RESUMO - CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, GILMAR MENDES

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RESUMO DO CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DE 
GILMAR MENDES 
 
 
O Direito Constitucional é o ramo do estudo jurídico dedicado à estrutura básica do 
ordenamento normativo. 
 
 
I O VALOR DA CONSTITUIÇÃO – PERSPECTIVA HISTÓRICA 
 
 
A ideia de Constituição, como a vemos hoje, tem origem mais próxima no tempo e é tributária 
de postulados liberais que inspiraram as Revoluções Francesa e Americana do século XVIII. 
 
É daí que surgem os atributos da Constituição como instrumento orientado para conter o poder, 
em favor das liberdades, num contexto de sentida necessidade de preservação da dignidade da 
pessoa humana. Entende-se, então, que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 
1789, proclamasse, no seu art. 16, que não teria constituição a sociedade em que os direitos não 
estivessem assegurados, nem a organização estatal em que não se definisse a separação de 
poderes. A compreensão da Constituição como técnica de proteção das liberdades é atributo do 
constitucionalismo moderno, que importa conhecer para que se possa discernir o próprio 
momento atual, a que muitos denominam neoconstitucionalismo. 
 
1. NA EUROPA 
 
O reconhecimento do valor jurídico das constituições na Europa continental tardou mais do que 
na América. Na Europa, os movimentos liberais, a partir do século XVIII, enfatizaram o 
princípio da supremacia da lei e do parlamento, o que terminou por deixar ensombrecido o 
prestígio da Constituição como norma vinculante. 
 
1.1 A SUPREMACIA DO PARLAMENTO E O CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
 
A supremacia do Parlamento não se concilia com a ideia de supremacia da Constituição, o que 
decerto concorre para explicar o desinteresse dos revolucionários na Europa por instrumentos 
destinados a resguardar a incolumidade da ordem constitucional. 
 
Essa concepção de supremacia incontrastável do Parlamento debilita o valor efetivo da 
Constituição, que não se encontra, nesse contexto, protegida contra o Legislativo. 
 
A prática revolucionária concordava com Montesquieu, que reduzia o poder de julgar à 
condição de “instrumento que pronuncia as palavras da lei”. Dominava a concepção de que 
“nenhum juiz tem o direito de interpretar a lei segundo a sua própria vontade”. 
 
O princípio da separação dos Poderes atuava para constranger o poder de julgar a uma posição 
de menor influência. Era impensável que se postulasse perante uma corte de justiça a 
efetividade de um cânone constitucional; ao juiz não cabia censurar um ato do parlamento. 
 
2. NOS ESTADOS UNIDOS 
Nos Estados Unidos, ao contrário do que acontecia na Europa na mesma época, não havia 
preocupação maior com o poder do Executivo. O Presidente da República era eleito pelo voto 
popular. Não era o adversário temido, como foram os monarcas do final do absolutismo. O 
perigo que assustava era justamente o da extensão desmesurada do Poder Legislativo. O 
caminho que os norte-americanos arquitetaram para si foi o do equilíbrio dos poderes, 
precavendo-se contra as ambições hegemônicas do Congresso. 
A concepção da Constituição como norma jurídica suprema criou as condições necessárias para 
que se admitisse aos juízes a função de controlar a legitimidade constitucional das leis. Somente 
há supremacia da Constituição quando se extraem consequências concretas para as normas com 
pretensão de validez opostas à Carta – isto é, quando se pode expulsar do ordenamento jurídico 
a norma editada em contradição com a Lei Maior. O controle jurisdicional de 
constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar uma plena e efetiva supremacia da 
Constituição. 
O reconhecimento de que a Constituição é norma jurídica aplicável à solução de pendências foi 
decisivo para que se formasse a doutrina do judicial review, pela qual o Judiciário se habilita a 
declarar não aplicáveis normas contraditórias com a Constituição. 
A doutrina do judicial review, contudo, não fez o seu ingresso na História de modo 
assepticamente cerebrino. Conquanto os “pais fundadores” já considerassem correta a recusa 
pelos juízes em aplicar leis contrárias à Constituição, o judicial review não chegou a ser 
instituído expressamente na Constituição norte-americana. O controle jurisdicional da 
constitucionalidade das leis nos EUA resulta de uma construção pretoriana, armada num tempo 
de extrema tensão política, no contexto de disputa de poder, logo no início da vida republicana, 
entre o partido Federalista, que dominava o Congresso Nacional e o Executivo até as eleições de 
1800, e o Republicano (ou Antifederalista) – aquele, não se abstendo de se valer de meios 
radicais para manter a posição hegemônica. 
 
3. NEOCONSTITUCIONALISMO 
Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação 
da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a 
que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos 
jurisdicionais de controle de constitucionalidade. 
O atual estádio do constitucionalismo se peculiariza também pela mais aguda tensão entre 
constitucionalismo e democracia. É intuitivo que o giro de materialização da Constituição limita 
o âmbito de deliberação política aberto às maiorias democráticas. Como cabe à jurisdição 
constitucional a última palavra na interpretação da Constituição, que se apresenta agora repleta 
de valores impositivos para todos os órgãos estatais, não surpreende que o juiz constitucional 
assuma parcela de mais considerável poder sobre as deliberações políticas de órgãos de cunho 
representativo. 
 
II CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO 
A Constituição emerge como um sistema assegurador das liberdades, daí a expectativa que 
proclame direitos fundamentais. As liberdades, igualmente, são preservadas mediante a solução 
institucional da separação de poderes. Tudo isso, afinal, há de estar contido em um documento 
escrito. Quando esses traços são levados em conta, está sendo estabelecido um sentido 
substancial de Constituição. 
 
 
 
 
 
1. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SUBSTANCIAL (OU MATERIAL) 
Fala-se em Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo 
das normas examinadas. A Constituição será, assim, o conjunto de normas que instituem e 
fixam as competências dos principais órgãos do Estado, estabelecendo como serão dirigidos e 
por quem, além de disciplinar as interações e controles recíprocos entre tais órgãos. Compõem a 
Constituição também, sob esse ponto de vista, as normas que limitam a ação dos órgãos estatais, 
em benefício da preservação da esfera de autodeterminação dos indivíduos e grupos que se 
encontram sob a regência desse Estatuto Político. Essas normas garantem às pessoas uma 
posição fundamental ante o poder público (direitos fundamentais). 
Dessa forma, a Constituição tem por meta não apenas erigir a arquitetura normativa básica do 
Estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando os indivíduos contra 
eventuais abusos, como, e numa mesma medida de importância, tem por alvo criar bases para a 
convivência livre e digna de todas as pessoas, em um ambiente de respeito e consideração 
recíprocos. Isso reconfigura o Estado, somando-lhe às funções tradicionais as de agente 
intervencionista e de prestador de serviços. 
Por outras palavras, a Constituição passa a ser o local para delinear normativamente também 
aspectos essenciais do contato das pessoas e grupos sociais entre si, e não apenas as suas 
conexões com os poderes públicos. 
A Constituição é o plano estrutural básico, orientado por determinados princípios que dão 
sentido à forma jurídica de uma comunidade. 
 
2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL 
A Constituição,em sentido formal, é o documento escrito e solene que positiva as normas 
jurídicas superiores da comunidade do Estado, elaboradas por um processo constituinte 
específico. São constitucionais, assim, as normas que aparecem no Texto Magno, que resultam 
das fontes do direito constitucional, independentemente do seu conteúdo. Em suma, participam 
do conceito da Constituição formal todas as normas que forem tidas pelo poder constituinte 
originário ou de reforma como normas constitucionais, situadas no ápice da hierarquia das 
normas jurídicas. 
 
 
III FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL 
Fontes do direito são os modos de criação ou de revelação das normas jurídicas. 
A Constituição brasileira, como de resto a da mais vasta maioria dos sistemas, tem fontes 
primárias escritas. Ela resulta da aprovação e inclusão em um documento escrito e solene, 
aprovado pela Assembleia Nacional Constituinte, de um conjunto de disposições normativas. 
 
As dezenas de emendas à Constituição, advindas do poder constituinte de reforma, como as seis 
emendas de revisão, todas são fontes formais do Direito Constitucional brasileiro. 
 
A jurisprudência, em especial a do Supremo Tribunal Federal, também é fonte, embora 
complementar, do Direito Constitucional, na medida em que a atividade jurisdicional da Corte 
manifesta os sentidos das normas e princípios inseridos na Lei Fundamental. 
 
IV CLASSIFICAÇÕES 
1 NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E NORMAS FORMALMENTE 
CONSTITUCIONAIS. 
Normas que dispõem sobre matéria que se reputa de natureza constitucional, mas estão vertidas 
em diplomas diferentes da Constituição, não ostentam o mesmo status jurídico das normas que 
estão dispostas no Texto Magno. Se estão contidas em uma lei ordinária, podem ser revogadas 
ou modificadas por outro diploma dessa mesma natureza, sem as solenidades inerentes à 
elaboração de uma Emenda à Carta. 
Em suma, é cabível, em face de combinação de circunstâncias normativas, que tenhamos uma 
norma com assunto tipicamente constitucional, que esteja fora da Constituição. Essa norma será 
apenas materialmente constitucional. Da mesma forma, pode-se encontrar uma norma que 
dispõe sobre assunto tipicamente constitucional e que está acolhida no Texto constitucional. 
Essas são as normas que têm conteúdo de norma constitucional e que apresentam, igualmente, a 
forma própria das normas constitucionais – são as normas formal e materialmente 
constitucionais. 
 
A Constituição de 1988 possui varias normas de feitio apenas formalmente constitucional. Elas 
ostentam a mesma hierarquia de todas as demais normas contidas na Carta. Muitas vezes, essas 
normas foram dispostas no Texto Magno justamente para se beneficiarem da maior estabilidade 
que o status constitucional, em um sistema de Constituição rígida, lhes confere. 
 
2 CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E NÃO ESCRITAS 
As constituições escritas se dão a conhecimento em um documento único, que sistematiza o 
direito constitucional da comunidade política. Provêm do poder constituinte originário e são 
integradas por deliberações posteriores do poder constituinte de reforma. Configuram, pois, ato 
intencional proveniente de um ente encarregado da tarefa de elabora-las. 
As constituições não escritas, por oposição, não se encontram em um documento único e 
solene; são compostas por costumes, pela jurisprudência e também por instrumentos escritos, 
mas dispersos, inclusive no tempo. Não são o resultado de uma deliberação sistemática 
intencional de organizar o poder e limitá-lo em todos os seus variados ramos. Compreende-se 
que a exemplificação desse tipo de Constituição seja difícil, no constitucionalismo atual, que se 
empenha justamente em definir, em um documento racionalizador das relações básicas da 
comunidade, os contornos indispensáveis à sua identidade jurídica. O exemplo característico 
que se dá de Constituição não escrita é o da Constituição inglesa. 
 
3 CONSTITUIÇÕES RIGIDAS E FLEXIVEIS 
 A rigidez ou flexibilidade da Constituição é apurada segundo o critério do grau de formalidade 
do procedimento requerido para a mudança da Lei Maior. 
 
A estabilidade das normas constitucionais, em uma Constituição rígida, é garantida pela 
exigência de procedimento especial, solene, dificultoso, exigente de maiorias parlamentares 
elevadas, para que se vejam alteradas pelo poder constituinte de reforma. Em oposição, as 
constituições flexíveis permitem a sua reconfiguração por meio de um procedimento 
indiferenciado do processo legislativo comum. Não se cobra, na Constituição flexível, uma 
supermaioria para que o Texto seja modificado. 
 
 
 
A rigidez é atributo que se liga muito proximamente ao princípio da supremacia da 
Constituição. A supremacia fixa o status hierárquico máximo da Constituição no conjunto das 
normas do ordenamento jurídico. Essa superioridade se expressa na impossibilidade de o 
legislador ordinário modificar a Constituição, dispondo em sentido divergente do que o 
constituinte estatuiu. Se a Constituição pode sofrer transformações pela mesma maneira como 
se elaboram as demais leis, não se assegura a supremacia da Carta sobre o legislador ordinário. 
A rigidez distingue o poder constituinte dos poderes constituídos e positiva uma hierarquia entre 
as normas jurídicas, em que a Constituição aparece como o conjunto de normas matrizes do 
ordenamento jurídico, em posição de prevalência sobre todos os atos normativos que hão de 
nela encontrar fundamento último. A rigidez, expressando a supremacia da Constituição, 
demanda, também, a instituição de um sistema de controle de validade dos atos praticados pelos 
poderes constituídos, em face das normas do Texto constitucional. A rigidez, para ser efetiva, 
requer um sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, como garantia 
eficaz da supralegalidade das normas constitucionais. 
 
A Constituição brasileira de 1988 é do tipo rígido, e a sua rigidez se eleva à condição de 
princípio constitucional, parâmetro para a solução de problemas práticos. O princípio da rigidez 
inspirou a recusa pelo STF em equiparar hierarquicamente com a Constituição o tratado de 
direitos humanos, aprovado pelo processo ordinário de votação no Congresso Nacional 
4 CONSTITUIÇÃO GARANTIA E CONSTITUIÇÃO PROGRAMÁTICA 
 As primeiras, as constituições-garantia, tendem a concentrar a sua atenção normativa nos 
aspectos de estrutura do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o 
seu correto desempenho. Aparentemente, não fazem opções de política social ou econômica. As 
segundas, as constituições dirigentes, não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas 
também traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios 
social, cultural e econômico. 
5 CONSTITUIÇÃO OUTORGADA E CONSTITUIÇÃO PROMULGADA 
Conforme a sua origem, distinguem-se as constituições em outorgadas e promulgadas, conforme 
tenha havido, ou não, participação do povo no seu processo de elaboração – mais 
frequentemente por meio de representantes populares eleitos para a tarefa. Chama-se 
Constituição promulgada aquela em que ocorre essa participação, que, por isso, também é 
chamada de Constituição democrática. 
 
V AS NORMAS CONSTITUCIONAIS 
1 PARTE ORGÂNICA E PARTE DOGMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO 
Na parte orgânica, o constituinte se dedica a normatizar aspectos de estrutura do Estado. Aqui 
estão as regras que definem a organização do Estado, determinando as competências dos órgãos 
essenciais para a sua existência. Aqui também se encontram as normas que disciplinam as 
formas de aquisição do poder e os processos do seu exercício. Esses preceitos racionalizam o 
exercício das funçõesdo Estado e estabelecem limites recíprocos aos seus órgãos principais. 
Na parte dogmática, o constituinte proclama direitos fundamentais, declarando e instituindo 
direitos e garantias individuais, como também direitos econômicos, sociais e culturais. O 
constituinte marca, então, o tom que deve nortear a ação do Estado e expressa os valores que 
tem como indispensáveis para uma reta ordem da comunidade. 
2 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 
O predicado da primazia de que se revestem “é pressuposto da função como ordem jurídica 
fundamental da comunidade”. 
Elas não têm a sua validade aferida pela sua compatibilidade com uma outra norma jurídica que 
lhe esteja acima em uma escala hierárquica, como acontece com o restante das normas dos 
demais ramos do Direito. 
A superioridade das normas constitucionais também se expressa na imposição de que todos os 
atos do poder político estejam em conformidade com elas, de tal sorte que, se uma lei ou outro 
ato do poder público contrariá-las, será inconstitucional, atributo negativo que corresponde a 
uma recusa de validade jurídica. Porque as normas constitucionais são superiores às demais; 
elas somente podem ser alteradas pelo procedimento previsto no próprio texto constitucional. 
O legislador, no entanto, na tarefa de concretizar o que está disposto na norma constitucional, 
não perde a liberdade de conformação, a autonomia de determinação. Mas essa liberdade não é 
plena, não pode prescindir dos limites decorrentes das normas constitucionais. 
A compreensão de que as normas infraconstitucionais são condicionadas, mas não são 
integralmente determinadas, pelas normas constitucionais, apresenta importância prática. 
 
Uma vez que o direito constitucional convive com boa margem de autonomia dos demais ramos 
do Direito, não há como deduzir uma solução legislativa necessária para cada assunto que o 
constituinte deixa ao descortino da lei. Deve-se reconhecer que o legislador é o intérprete e 
concretizador primeiro da Constituição, e as suas deliberações, sempre que condizentes com o 
sistema constitucional e com os postulados da proporcionalidade, devem ser acolhidas e 
prestigiadas, não podendo ser substituídas por outras que acaso agentes públicos – do Executivo 
ou do Judiciário – estimem preferíveis. 
 
3. DENSIDADE E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 
É traço que se repete nas normas constitucionais modernas serem elas abertas à mediação do 
legislador, apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar 
liberdade para a composição de forças políticas no momento da sua concretização. Com isso, 
também, viabiliza-se a adequação das normas às novas necessidades de cada tempo. 
Há, no conjunto das normas constitucionais, variações de grau de abertura às mediações do 
legislador. 
Há normas densas, em que a disciplina disposta pelo constituinte é extensa e abrangente, 
dispensando ou pouco deixando para a interferência do legislador no processo de concretização 
da norma. A liberdade de conformação é ampla, porém, nas normas que se valem de conceitos 
de significação aberta, vazadas, por vezes, com termos de múltiplas denotações, ou naquelas 
formuladas de modo genérico. 
A maior abertura da norma tende a ser uma opção do constituinte para atender a um juízo sobre 
a conveniência de se confiar a concretização da norma à composição posterior de forças 
políticas relevantes. 
Há, contudo, escolhas fundamentais que devem sobrepairar ao debate dos poderes constituídos e 
se impor a interesses circunstanciais. A necessidade de uma clara e imediata definição de 
aspectos institucionais do Estado leva a que algumas normas sejam concebidas com maior 
minúcia e menor abertura; vale dizer, com maior densidade. 
Essa diferença de abertura e densidade das normas constitucionais afeta o grau da sua 
exequibilidade por si mesmas e dá ensejo a uma classificação que toma como critério o grau de 
autoaplicabilidade das normas. 
 
 
Nota-se que as normas de alta densidade são completas, estão prontas para a aplicação plena, 
não necessitam de complementação legislativa para produzir todos os efeitos a que estão 
vocacionadas. 
 
Para o constitucionalismo atual, todas as normas constitucionais são executáveis por si mesmas, 
até onde possam sê -lo. 
As normas de eficácia plena são as idôneas para produzir todos os efeitos previstos, isto é, 
podem disciplinar de pronto as relações jurídicas, uma vez que contêm todos os elementos 
necessários. Correspondem aos casos de norma autoexecutável. A essa categoria são muitas 
vezes assimilados os preceitos que contêm proibições, que conferem isenções e os que 
estipulam prerrogativas [9]. É de eficácia plena o art. 12, I, que qualifica como brasileiros “os 
nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não 
estejam a serviço de seu país”. Da mesma forma, o art. 14, § 1º, I, que torna obrigatório o voto 
para os maiores de 18 anos. 
As normas de eficácia contida são também autoexecutáveis e estão aptas para produzir plenos 
efeitos no mundo das relações. São destacadas da classe das normas de eficácia plena pela só 
circunstância de poderem ser restringidas, na sua abrangência, por deliberação do legislador 
infraconstitucional. 
O terceiro grupo de normas constitucionais compõe a classe das normas constitucionais de 
eficácia limitada (ou reduzida). Estas somente produzem os seus efeitos essenciais após um 
desenvolvimento normativo, a cargo dos poderes constituídos. A sua vocação de ordenação 
depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador 
infraconstitucional. São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa. 
As normas programáticas, igualmente, são subespécie das normas constitucionais de eficácia 
limitada. Essas normas impõem uma tarefa para os poderes públicos, dirigem-lhes uma dada 
atividade, prescrevem uma ação futura. 
As normas programáticas, como informa Canotilho, não são “simples programas, exortações 
morais, programas futuros, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às normas 
programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos 
restantes preceitos da constituição”. 
 
 
4 A CARACTERÍSTICA DA SANÇÃO IMPERFEITA 
São, nesse sentido, chamadas de normas imperfeitas, porque a sua violação não se acompanha 
de sanção jurídica suficiente para repor a sua força normativa, até porque não há nenhuma outra 
instância superior que lhe assegure a observância pelos órgãos da soberania. 
 
5 MODALIDADES DE NORMAS CONSTITUCIONAIS – REGRAS E PRINCIPIOS 
Ambos se valem de categorias deontológicas comuns às normas – o mandado (determina -se 
algo), a permissão (faculta -se algo) e a proibição (veda -se algo). 
Os princípios seriam aquelas normas com teor mais aberto do que as regras. Próximo a esse 
critério, por vezes se fala também que a distinção se assentaria no grau de determinabilidade dos 
casos de aplicação da norma. 
Os princípios teriam, ainda, virtudes multifuncionais, diferentemente das regras. Os princípios, 
nessa linha, desempenhariam uma função argumentativa. 
 
6 NORMAS CONSTITUCIONAIS CLASSIFICADAS SEGUNDO SUA FUNÇÃO 
 
Há normas que estabelecem um dever para os poderes públicos, prescrevem uma tarefa para o 
Estado. São as normas constitucionais impositivas. Assim, por exemplo, a que dispõe ser 
objetivo do Estado a erradicação da pobreza e o fim das desigualdades sociais e regionais (art. 
3º, III). 
Há normas que instituem garantias para os cidadãos, como a que repele a imposição de sanção 
penal sem lei que defina previamente a conduta como crime. 
Há normas que reconhecem e conformamdireitos fundamentais. 
Outras normas entronizam garantias institucionais. Elas criam ou reforçam instituições 
necessárias para a proteção dos direitos dos indivíduos. Assim, a norma que garante a proteção 
do Estado à Família (art. 226), a que assegura a autonomia universitária (art. 227) e a que 
proclama a autonomia funcional e administrativa do Ministério Público (art. 127, § 2º). 
Há as normas chamadas orgânicas, que criam órgãos. Por vezes são normas orgânicas e de 
competência, porque também fixam as atribuições dos órgãos. 
Há, ainda, normas ditas de procedimento, que estabelecem um modo de agir para os seus 
destinatários, por exemplo, as que fixam o procedimento básico para a reforma da Constituição. 
 
VI PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ADCT 
1. HÁ NORMA CONSTITUCIONAL NO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO? 
 
No preâmbulo da Constituição são inseridas informações relevantes sobre a origem da 
Constituição e os valores que guiaram a feitura do Texto. É da tradição brasileira que os 
diplomas constitucionais sejam antecedidos de um preâmbulo, em linha com o que acontece 
também em vários outros países. 
 
Esta última indagação foi respondida pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão que revela 
qual o status jurídico a ser atribuído ao Preâmbulo entre nós. Afirmou o STF que o Preâmbulo 
“não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do 
Estado-membro. O que acontece é que o Preâmbulo contém, de regra, proclamação ou 
exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta. (...) Esses princípios, sim, inscritos na 
Constituição, constituem normas de reprodução obrigatória”. 
 
Não é incomum que os valores e objetivos expressos no Preâmbulo da Carta sejam invocados 
como reforço argumentativo em decisões de adjudicação de direitos. 
 
2. ADCT 
Cumpre ter presente que, por vezes, o dispositivo do ADCT é estatuído pelo constituinte 
originário para excepcionar hipóteses concretas da incidência de uma norma geral, integrante do 
corpo principal da Constituição, ou, então, volta-se especificamente para atribuir um regime 
vantajoso a um grupo concreto de destinatários. Nesses casos, o constituinte originário quis 
investir beneficiários certos em direitos determinados, de tal sorte que, se o constituinte de 
reforma lhes subtraísse ou diminuísse a vantagem, estaria perpetrando, senão um ataque à 
cláusula pétrea da segurança jurídica ou do direito adquirido, certamente que uma fraude ao 
constituinte originário. Assim, não seria válida uma emenda que restringisse os contemplados 
pela anistia concedida pelo constituinte originário no art. 8º do ADCT. Tampouco seria válida a 
emenda que tivesse por efeito anular a estabilidade no serviço público concedida pelo 
constituinte originário, no art. 19 do ADCT, aos servidores que, quando da promulgação da 
Carta, estavam há pelo menos cinco anos no serviço público, embora não houvessem ingressado 
nos quadros da Administração por meio de concurso público. 
 
VIII CONSTITUIÇÕES NO BRASIL – DE 1824 A 1988 
 
A Constituição de 1891 criou a Justiça Federal, ao lado da Estadual, situando o Supremo 
Tribunal Federal no ápice do Poder Judiciário. 
Ao STF cabia, além de competências originárias, julgar recursos de decisões de juízes e 
tribunais federais e recursos contra decisões da Justiça estadual que questionassem a validade ou 
a aplicação de lei federal. Também lhe foi atribuída competência recursal para os processos em 
que atos estaduais fossem confrontados com a Constituição Federal. Os juízes não mais 
poderiam ser suspensos 
Capital. As antigas Províncias passaram a ser chamadas de Estados-membros, e a elas se 
reconheceu competência para se regerem por constituições próprias, respeitados, sob pena de 
intervenção federal, os princípios constitucionais da União. 
A Constituição de 1934 buscou resolver o problema da falta de efeitos erga omnes das decisões 
declaratórias de inconstitucionalidade do STF, instituindo o mecanismo da suspensão, pelo 
Senado, das leis invalidadas na mais alta Corte. No campo do controle de constitucionalidade, 
ainda, a intervenção federal em Estados-membros por descumprimento de princípio 
constitucional sensível foi subordinada ao juízo de procedência, pelo STF, de representação do 
Procurador-Geral da República. A Constituição previu expressamente o mandado de segurança. 
As casas legislativas foram dissolvidas e o parlamento não funcionou no regime ditatorial, 
desempenhando o Presidente da República, por si só, todas as atribuições do Legislativo, 
inclusive a de desautorizar a declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF. Com isso, 
tornaram-se irrisórios os juízos de inconstitucionalidade que o Tribunal se animasse a formular 
sobre atos normativos do Presidente da República. 
 
 
CAPÍTULO 2 – PODER CONSTITUINTE 
 
I PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
Sieyès enfatiza que a Constituição é produto do poder constituinte originário, que gera e 
organiza os poderes do Estado (os poderes constituídos), sendo, até por isso, superior a eles. 
Sieyès se propunha a superar o modo de legitimação do poder que vigia, baseado na tradição, 
pelo poder político de uma decisão originária, não vinculada ao direito preexistente, mas à 
nação, como força que cria a ordem primeira da sociedade. 
 
O povo, titular do poder constituinte originário, apresenta-se não apenas como o conjunto de 
pessoas vinculadas por sua origem étnica ou pela cultura comum, mas, além disso, como “um 
grupo de homens que se delimita e se reúne politicamente, que é consciente de si mesmo como 
magnitude política e que entra na história atuando como tal”. 
 
Em suma, podemos apontar três características básicas que se reconhecem ao poder constituinte 
originário. Ele é inicial, ilimitado (ou autônomo) e incondicionado. 
É inicial, porque está na origem do ordenamento jurídico. É o ponto de começo do Direito. Por 
isso mesmo, o poder constituinte não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela. Decorre 
daí a outra característica do poder constituinte originário 
É ilimitado. Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de nenhuma 
ordem jurídica. O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade. Pode decidir o que 
quiser. 
De igual sorte, não pode ser regido nas suas formas de expressão pelo Direito preexistente, daí 
se dizer incondicionado. 
O caráter ilimitado, porém, deve ser entendido em termos. Diz respeito à liberdade do poder 
originário com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente. Mas haverá 
limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte. 
 
 
Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem 
a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que 
motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder 
constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores 
dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no 
seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. 
Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos 
cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso. 
Sem a força legitimadora do êxito do empreendimento constituinte não há falar em poder 
constituinte originário, daí não se prescindir de uma concordância da Constituição com as ideias 
de justiça do povo. 
 
1. MOMENTOS DE EXPRESSÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
O poder constituinte originário não se esgota quando edita umaConstituição. Ele subsiste fora 
da Constituição e está apto para se manifestar a qualquer momento. Trata-se, por isso mesmo, 
de um poder permanente, e, como também é incondicionado, não se sujeita a formas prefixadas 
para operar. O poder constituinte originário, entretanto, não costuma fazer-se ouvir a todo o 
momento, até porque não haveria segurança das relações se assim fosse. 
 
2. CONSTITUIÇÃO DE 1988: RESULTADO DE EXERCÍCIO DO PODER 
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
 
Note-se, contudo, que, apesar de a Assembleia Constituinte ter sido, realmente, convocada por 
emenda à Constituição de 1967/1969, isso não reponta como obstáculo a que se veja atuante o 
poder constituinte originário. Afinal, esse poder não se expressa apenas em seguida a graves 
tumultos sociais, mas se exprime sempre que entende de mudar a estrutura constitucional do 
Estado nos seus aspectos mais elementares. E foi o que aconteceu com a Constituição de 1988, 
que se inspirou em ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram à elaboração 
da Constituição de 1967 e da sua Emenda n. 1/69. Além disso, sendo um poder incondicionado, 
nada obsta a que o poder constituinte originário se valha da autodissolução da ordem anterior 
para realizar os seus intentos. 
 
3. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
Da característica da incondicionalidade do poder constituinte deduz-se que não se exige, para a 
legitimidade formal da nova Constituição, que o poder constituinte siga um procedimento 
padrão predeterminado. Isso não impede, todavia, que o poder constituinte fixe algumas regras 
para si mesmo, para ordenar os seus trabalhos. Essas disposições não têm sanção, podem ser 
superadas ou desrespeitadas pelo constituinte, sem que se invalide o seu trabalho final. 
Assim, se o ato constituinte compete a uma única pessoa, ou a um grupo restrito, em que não 
intervém um órgão de representação popular, fala-se em ato constituinte unilateral, e a 
Constituição é dita outorgada. No Brasil, a Constituição de 1824 e a de 1937 foram outorgadas 
por ato do Chefe do Executivo. 
Em outros casos, a Constituição é promulgada por uma Assembleia de representantes do povo. 
Este é o sistema clássico de elaboração de constituições democráticas. O método dá origem à 
chamada Constituição votada. Desta classe fazem exemplos as nossas Constituições de 1891, 
1934, 1946, 1967[17] e a de 1988. 
Fala-se, também, em se tratando de Constituição votada, em procedimento constituinte direto, 
quando o projeto elaborado pela Assembleia obtém validade jurídica por meio da aprovação 
direta do povo, que se manifesta por meio de plebiscito ou referendo. 
Ao lado do procedimento constituinte direto, há a técnica do procedimento constituinte 
indireto ou representativo. Aqui, a participação do povo esgota-se na eleição de representantes 
para uma assembleia, que deverá elaborar e promulgar o texto magno. 
 
4. QUESTÕES PRÁTICAS RELACIONADAS COM O PODER CONSTITUINTE 
ORIGINÁRIO 
4.1 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 
O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por 
ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição 
de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior 
com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à 
Constituição sofre de nulidade absoluta. 
 
4.2 RECEPÇÃO 
Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das 
normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição. 
Às vezes, a recepção é expressa, como se determinou na Constituição de 1937. O mais 
frequente, porém, é a recepção implícita, como acontece no sistema brasileiro atual. 
Kelsen sustenta que as leis anteriores, no seu conteúdo afinadas com a nova Carta, persistem 
vigentes, só que por fundamento novo. A força atual desses diplomas não advém da 
Constituição passada, mas da coerência que os seus dispositivos guardam com o novo diploma 
constitucional. Daí Kelsen dizer que “apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, 
não o fundamento de sua validade”. 
 
4.3 REVOGAÇÃO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE? 
Se a norma anterior à Constituição não guarda compatibilidade de conteúdo com esta, não 
continuará a vigorar, havendo, aqui, quem considere ocorrer caso de revogação e quem veja na 
hipótese uma inconstitucionalidade superveniente. 
Se a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior, ela não pode ser considerada 
nula, desde sempre, tão só porque a nova Constituição é com ela incompatível. A lei apenas 
deixa de operar com o advento da nova Carta. O fenômeno só poderia ser tido, por isso, como 
hipótese de revogação. 
 
4.4. NORMAS DA ANTIGA CONSTITUIÇÃO COMPATIVEIS COM A NOVA 
CONSTITUIÇÃO 
 Prevalece a tese, sustentada pela jurisprudência do STF e doutrina, de que a antiga Constituição 
fica globalmente revogada, evitando-se que convivam, num mesmo momento, a atual e a 
anterior expressão do poder constituinte originário empregada para elaborar toda a Constituição. 
 
 
 
4.5 REPRISTINAÇÃO 
A restauração da eficácia é considerada inviável. Não se admite a repristinação, em nome do 
princípio da segurança das relações, o que não impede, no entanto, que a nova Constituição 
expressamente revigore aquela legislação. À mesma solução se chega considerando que só é 
recebido o que existe validamente no momento que a nova Constituição é editada. A lei 
revogada, já não mais existindo então, não tem como ser recebida. 
 
4.7 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DIREITOS ADQUIRIDOS 
Quando a Constituição consagra a garantia do direito adquirido, está prestigiando situações e 
pretensões que não conflitam com a expressão da vontade do poder constituinte originário. 
 O que é repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status próprio de um 
direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse. 
Somente seria viável falar em direito adquirido como exceção à incidência de certo dispositivo 
da Constituição se ela mesma, em alguma de suas normas, o admitisse claramente. Mas, aí, já 
não seria mais caso de direito adquirido contra a Constituição, apenas de ressalva expressa de 
certa situação. 
Desde tempos antigos, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de não admitir a invocação 
de direitos adquiridos contra a Constituição. Mesmo mais recentemente, o STF registra acórdão 
em que se tornou a afirmar a impossibilidade de se invocar garantias como a do direito 
adquirido ou a da coisa julgada contra determinação do poder constituinte originário. 
O constituinte – e apenas ele – pode excepcionar a incidência imediata de alguma de suas 
normas, por meio de cláusulas de transição, se entender que isso melhor consulta ao interesse da 
ordem constitucional. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são encontradas 
algumas normas com esse objetivo. 
Reconhece-se, assim, como típico das normas do poder constituinte originário serem elas 
dotadas de eficácia retroativa mínima, já que se entende como próprio dessas normas atingir 
efeitos futuros de fatos passados. As normas do poder constituinte originário podem, 
excepcionalmente, ter eficácia retroativa média (alcançar prestações vencidas anteriormente a 
essas normas e não pagas) ou máxima (alcançar fatos consumados no passado), mas para que 
opere com a retroatividade média ou máxima, o propósito do constituinte deve ser expresso. É 
nesse sentido que se diz, hoje, que não há direito adquirido contra a Constituição. 
 
4.8 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE DE SEUS ATOS. 
Sendoo poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle de constitucionalidade 
exercício atribuído pelo constituinte originário a poder por ele criado e que a ele deve 
reverência, não há se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de preceito 
por aquele estatuído. 
 
II PODER CONSTITUINTE DE REFORMA 
Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo, a evolução dos fatos sociais 
pode reclamar ajustes na vontade expressa no documento do poder constituinte originário. Para 
prevenir os efeitos nefastos de um engessamento de todo o texto constitucional, o próprio poder 
constituinte originário prevê a possibilidade de um poder, por ele instituído, vir a alterar a Lei 
Maior. 
O poder de reforma – expressão que inclui tanto o poder de emenda como o poder de revisão do 
texto (art. 3º do ADCT) – é, portanto, criado pelo poder constituinte originário, que lhe 
estabelece o procedimento a ser seguido e limitações a serem observadas. O poder constituinte 
de reforma, assim, não é inicial, nem incondicionado nem ilimitado. 
 
1. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS 
Rígidas são as constituições que somente são alteráveis por meio de procedimentos especiais, 
mais complexos e difíceis do que aqueles próprios à atividade comum do Poder Legislativo. 
A Constituição flexível, de seu lado, equipara -se, no que tange ao rito de sua reforma, às leis 
ordinárias. 
Dois conjuntos de fatores influenciam a adoção desse tipo de Lei Maior. De um lado, a 
convicção de que as constituições não devem pretender ser imodificáveis – já que isso seria um 
convite ao recurso fatal das revoluções –; de outro, a impressão de que a vontade do constituinte 
originário não deve ficar ao alvedrio de caprichos momentâneos ou de maiorias ocasionais no 
poder. A técnica da Constituição rígida explica-se como uma solução intermediária entre duas 
opções tidas como inaceitáveis – a inalterabilidade da Constituição e a sua banalização, pela 
facilidade de sua reforma. 
Os admiradores da modalidade flexível da Constituição apontam a maleabilidade como mérito. 
Os diplomas estariam sempre predispostos a adaptarem-se às necessidades mutantes impostas 
pelos fatos sociais. 
As constituições rígidas, como a nossa, marcam a distinção entre o poder constituinte originário 
e os constituídos, inclusive o de reforma; reforçam a supremacia da Constituição, na medida em 
que repelem que o legislador ordinário disponha em sentido contrário do texto constitucional; e 
levam, afinal, à instituição de mecanismo de controle de constitucionalidade de leis, como 
garantia real da superlegalidade das normas constitucionais. 
 
3. LIMITES DO PODER DE REFORMA – ESPÉCIES 
 
LIMITE FORMAL: Exige-se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à 
Constituição. É que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada 
Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as Casas devem 
anuir ao texto da emenda, para que ela prospere; não basta, por isso, para que a proposta de 
emenda seja aprovada, que a Casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações à sua 
proposta produzidas na outra Casa. 
A Constituição também aponta quem pode apresentar proposta de Emenda à Constituição (1/3, 
no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; o Presidente da 
República; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, 
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros). Não se prevê a 
iniciativa popular de proposta de emenda. 
 
LIMITE CIRCUNSTANCIAL: Proíbe-se a mudança em certos contextos históricos adversos à 
livre deliberação dos órgãos constituintes, como na vigência de intervenção federal, estado de 
sítio ou estado de defesa (CF, art. 60, § 1º). 
 
 
 
LIMITE MATERIAL: PEC tendente a abolir o parágrafo quarto do artigo 60 da constituição 
federal. 
Como quer que seja, o que explica a consagração dessas cláusulas de perpetuidade é o 
argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do poder constituinte 
originário, que ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas. E o poder 
constituinte pode estabelecer essas restrições justamente por ser superior juridicamente ao poder 
de reforma. 
O sentido básico do estabelecimento de limites materiais seria, assim, o de aumentar a 
estabilidade de certas opções do constituinte originário, assegurar-lhe maior sobrevida, por meio 
do agravamento do processo da sua substituição. 
As cláusulas pétreas, portanto, além de assegurarem a imutabilidade de certos valores, além de 
preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam, elas próprias, como 
tais, também da essência inalterável desse projeto. Eliminar a cláusula pétrea já é enfraquecer os 
princípios básicos do projeto do constituinte originário garantidos por ela. 
 
III MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a 
norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a 
Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o 
mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, 
repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito 
constitucional, fala-se em mutação constitucional. 
A nova interpretação há, porém, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo 
constituinte e não deve violentar os princípios estruturantes da Lei Maior; do contrário, haverá 
apenas uma interpretação inconstitucional.