IED II Kelsen01 2sem2013

Prévia do material em texto

Direito	
  –	
  UFOP	
  
	
  
Introdução	
  ao	
  Estudo	
  do	
  Direito	
  II	
  –	
  2o	
  Semestre	
  de	
  2013	
  
	
  
	
  
Professor	
  Júlio	
  Aguiar	
  de	
  Oliveira	
  	
  	
  
1a	
  Unidade	
  
Positivismo	
  Jurídico:	
  A	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  (Hans	
  Kelsen)	
  
	
  	
  	
  
Introdução	
  
	
   Nesta	
  primeira	
  etapa,	
  estudaremos	
  o	
  primeiro	
  capítulo	
  da	
  TPD:	
  “Direito	
  e	
  Natureza”.	
  	
  Antes	
  de	
  iniciarmos	
  o	
  estudo	
  desse	
  capítulo,	
  proponho	
  a	
  realização	
  de	
  duas	
  tarefas:	
  1)	
  uma	
  breve	
  exposição	
  da	
  biografia	
  de	
  Kelsen	
  e	
  2)	
  a	
  leitura	
  e	
  análise	
  dos	
  dois	
  prefácios	
  da	
  TPD	
  (o	
  prefácio	
  da	
  primeira	
  edição,	
  de	
  1934,	
  e	
  o	
  prefácio	
  da	
  a	
  segunda	
  edição,	
  de	
  1960).	
  	
  O	
  objetivo	
  dessas	
  tarefas	
  preliminares	
  é	
  um	
  só:	
  situar	
  a	
  TPD	
  –	
  e	
  o	
  seu	
  autor	
  –	
  no	
  tempo	
  e	
  no	
  espaço	
  (algo	
  fundamental	
  para	
  uma	
  compreensão	
  adequada	
  da	
  TPD).	
  	
  
Hans	
  Kelsen	
  (1881	
  –	
  1973)	
  	
   Hans	
   Kelsen	
   nasceu	
   na	
   cidade	
   de	
   Praga,	
   pertencente	
   então	
   ao	
   Império	
  Austro-­‐Húngaro,	
  no	
  dia	
  11	
  de	
  outubro	
  de	
  1881.	
  Seus	
  pais	
  foram	
  Adolf	
  Kelsen	
  e	
  Auguste	
  Löwy,	
  ambos	
   judeus.	
  Quando	
  Hans	
  Kelsen	
   tinha	
  quatro	
  anos	
  de	
   idade,	
  sua	
  família	
  mudou-­‐se	
  para	
  Viena.	
  	
  Em	
   Viena,	
   completou	
   os	
   estudos	
   primários	
   e,	
   em	
   seguida,	
   estudou	
   no	
  Ginásio	
  Acadêmico	
  (Akademische	
  Gymnasium	
  Wien).	
  Após	
  a	
  conclusão	
  do	
  ginásio,	
  em	
   1900,	
   cumpriu	
   um	
   ano	
   de	
   serviço	
   militar	
   como	
   voluntário.	
   Mais	
   tarde,	
  durante	
  a	
  1a	
  Guerra	
  Mundial,	
  trabalhou	
  como	
  auditor	
  jurídico	
  no	
  Exército,	
  tendo	
  alcançado	
  o	
  posto	
  de	
  Capitão-­‐Auditor.	
  Entre	
   1901	
   e	
   1906,	
   estudou	
  Direito	
   na	
   Universidade	
   de	
   Viena.	
   Em	
   1906,	
  recebeu	
  o	
  título	
  de	
  Doutor	
  em	
  Direito,	
  tendo	
  defendido	
  uma	
  tese	
  sobre	
  a	
  teoria	
  do	
  Estado	
  de	
  Dante	
  Alighieri.	
  Antes	
  disso,	
  em	
  1905,	
  converteu-­‐se	
  ao	
  catolicismo.	
  Em	
  1911,	
  Kelsen	
  concluiu	
  sua	
  habilitação	
  para	
  Direito	
  do	
  Estado	
  e	
  Filosofia	
  do	
  Direito	
  na	
  Universidade	
  de	
  Viena	
  com	
  a	
   tese	
   “Problemas	
  Centrais	
  da	
  Teoria	
  do	
  Direito	
  Público”	
  (Hauptprobleme	
  der	
  Staatsrechtslehre).	
  Em	
  1912,	
  casou-­‐se	
  com	
  Margarete	
  Bondi,	
  que	
  foi	
  sua	
  companheira	
  por	
  toda	
  a	
  vida	
  e	
  com	
  quem	
  teve	
  duas	
  filhas,	
  Renata,	
  nascida	
  em	
  1914	
  ,	
  e	
  Maria	
  Beatrice,	
  nascida	
  em	
  1915.	
  
	
   2	
  
Entre	
  1911	
  e	
  1917	
  lecionou	
  na	
  Academia	
  de	
  Exportação.	
  Em	
  1917,	
  tornou-­‐se	
   professor	
   extraordinário	
   da	
   Faculdade	
   de	
   Direito	
   de	
   Viena	
   e,	
   em	
   1919,	
   foi	
  nomeado	
  professor	
  efetivo	
  dessa	
  mesma	
  Universidade.	
  Em	
  1918	
  colaborou	
  com	
  Karl	
  Renner	
  na	
  redação	
  da	
  Constituição	
  Austríaca.	
  Tornou-­‐se,	
  em	
  1920,	
  juiz	
  do	
  Tribunal	
  Constitucional,	
  cargo	
  que	
  ocupou	
  até	
  1930,	
  quando	
  rejeitou	
  ser	
  reconduzido	
  para	
  um	
  novo	
  exercício.	
  Em	
  1930	
  tem	
  início	
  um	
  longo	
  período	
  de	
  peregrinações.	
  Nesse	
  mesmo	
  ano,	
  deixou	
   Viena	
   e	
   assumiu	
   o	
   cargo	
   de	
   professor	
   na	
   Universidade	
   de	
   Colônia	
  (Alemanha).	
   Em	
   1933,	
   como	
   a	
   chegada	
   ao	
   poder	
   dos	
   Nazistas,	
   foi	
   afastado	
   da	
  Universidade	
   em	
   virtude	
   da	
   famigerada	
   Gesetzes	
   zur	
   Wiederherstellung	
   des	
  
Berufsbeamtentums,	
   de	
   7	
   de	
   abril	
   de	
   1933	
   (Lei	
   para	
   a	
   restauração	
   do	
   serviço	
  
público	
   –	
   que	
   estabeleceu	
   o	
   afastamento	
   do	
   Serviço	
   Público	
   Alemão	
   todos	
   os	
  funcionários	
   de	
   ascendência	
   não-­‐ariana	
   e	
   também	
   aqueles	
   considerados	
  oponentes	
   do	
   regime	
   nazista).	
   Conseguiu,	
   no	
   entanto,	
   sair	
   da	
   Alemanha	
   e	
  estabelecer-­‐se	
   em	
   Genebra,	
   onde	
   lecionou	
   no	
   Instituto	
   Universitário	
   de	
   Altos	
  Estudos	
  Internacionais.	
  Em	
  1934,	
  publicou	
  a	
  primeira	
  edição	
  da	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito.	
  Em	
  1936,	
  assumiu	
   uma	
   cátedra	
   da	
   Universidade	
   Alemã	
   de	
   Praga,	
   mas,	
   já	
   em	
   1938,	
   por	
  conta	
  de	
  movimentos	
  políticos	
  hostis	
   a	
   professores	
  de	
   ascendência	
   judaica,	
   foi	
  obrigado	
  a	
  abandonar	
  a	
  Universidade.	
  Em	
  1940,	
  considerando	
  o	
  avanço	
  das	
  forças	
  alemãs	
  na	
  2a	
  Guerra,	
  Kelsen	
  e	
  sua	
  mulher	
  resolveram	
  emigrar	
  para	
  os	
  Estados	
  Unidos,	
  onde	
  desembarcam,	
  na	
  cidade	
  de	
  Nova	
  York,	
  no	
  dia	
  21	
  de	
  junho	
  daquele	
  mesmo	
  ano.	
  Nos	
  Estados	
  Unidos,	
  Kelsen	
  proferiu	
  conferências	
  em	
  Harvard,	
  porém,	
  não	
  obstante	
  a	
  fama	
  de	
  sua	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito,	
  somente	
  em	
  1942	
  conseguiu	
  uma	
  posição	
  permanente	
  de	
  professor.	
  Em	
  1942,	
  foi	
  contratado	
  pela	
  Universidade	
  de	
  Berkeley,	
  na	
  Califórnia,	
  na	
  qual	
  trabalhou	
  até	
  a	
  aposentadoria,	
  em	
  1952.	
  Após	
   a	
   aposentadoria,	
   Kelsen	
   continuou	
   ativo,	
   publicando	
   trabalhos	
   em	
  diversas	
   áreas,	
   proferindo	
   conferências	
   e	
   recebendo	
   homenagens	
   em	
   várias	
  Universidades	
  em	
  diversos	
  países.	
  No	
  dia	
  5	
  de	
  janeiro	
  de	
  1973,	
  morreu	
  Margarete,	
  poucos	
  dias	
  depois,	
  em	
  19	
  de	
  abril,	
  aos	
  91	
  anos	
  de	
  idade,	
  Kelsen	
  morreu.	
  Em	
   1979,	
   foi	
   publicada	
   a	
   obra	
   “Teoria	
   Geral	
   das	
   Normas”	
   (Allgemeine	
  
Theorie	
   der	
   Normen).	
   Ao	
   longo	
   de	
   sua	
   carreira	
   acadêmica,	
   Kelsen	
   recebeu	
   12	
  doutorados	
   honoris	
   causa	
   (Utrecht,	
   Harvard,	
   Chicago,	
   México,	
   Berkeley,	
  Salamanca,	
  Berlin,	
  Viena,	
  Nova	
  York,	
  Paris,	
  Salzburgo,	
  Strasburgo)	
  e	
  3	
  títulos	
  de	
  professor	
  honorário	
  (Viena,	
  Rio	
  de	
  Janeiro,	
  México).	
  	
  -­‐	
  1881.	
  11	
  de	
  outubro:	
  nasce	
  na	
  cidade	
  de	
  Praga.	
  Filho	
  de	
  Adolf	
  Kelsen	
  (1850	
  -­‐1907)	
  e	
  de	
  Auguste	
  Löwy	
  (1859-­‐1950).	
  -­‐	
  1884.	
  A	
  família	
  se	
  muda	
  para	
  Viena.	
  -­‐	
  1900.	
  9	
  de	
  julho:	
  Conclusão	
  do	
  Ginásio	
  (Matura	
  am	
  Akademischem	
  Gymnasium	
  
Wien).	
  -­‐	
  1900.	
  Inicia	
  o	
  período	
  deum	
  ano	
  de	
  serviço	
  militar.	
  -­‐	
  1901.	
  Inicia	
  o	
  estudo	
  de	
  Direito	
  na	
  Universidade	
  de	
  Viena.	
  -­‐	
  1905.	
  Converte-­‐se	
  ao	
  catolicismo.	
  -­‐	
  1906.	
  Alcança	
  o	
  título	
  de	
  “Doutor	
  em	
  Direito”	
  na	
  Universidade	
  de	
  Viena	
  com	
  a	
  tese	
  “A	
  Teoria	
  do	
  Estado	
  de	
  Dante	
  Alighieri”	
  (Die	
  Staatslehre	
  des	
  Dante	
  Alighieri).	
  -­‐	
  1907.	
  12	
  de	
  julho.	
  Morre	
  seu	
  pai,	
  Adolf	
  Kelsen.	
  
	
   3	
  
-­‐	
   1911.	
   9	
   de	
  março.	
   É	
   aprovado	
   em	
   seu	
   exame	
   de	
   habilitação	
   para	
   Direito	
   do	
  Estado	
   e	
   Filosofia	
   do	
  Direito	
   na	
  Universidade	
   de	
  Viena	
   com	
  a	
   tese	
   “Problemas	
  Centrais	
  da	
  Teoria	
  de	
  Direito	
  Público”	
  (Hauptprobleme	
  der	
  Staatsrechtslehre)	
  .	
  -­‐	
  1911.	
  Leciona	
  na	
  Acadêmia	
  de	
  Exportação	
  de	
  Viena.	
  -­‐	
   1912.	
   20	
   de	
   maio.	
   Hans	
   Kelsen	
   e	
   Margarete	
   Bondi	
   convertem-­‐se	
   à	
   fé	
  protestante.	
  -­‐	
   1912.	
   25	
   de	
  maio.	
   Casamento	
   de	
  Hans	
  Kelsen	
   com	
  Margarete	
  Bondi,	
   do	
   qual	
  nascem	
   duas	
   filhas	
   (Anna	
   Renate	
   –	
   Viena	
   1914-­‐Nova	
   Yorque	
   2001	
   e	
   Maria	
  Beatrice	
  –	
  Viena	
  1915	
  –	
  Kensington/USA	
  1994).	
  -­‐	
  1919.	
  30	
  de	
  março.	
  Tribunal	
  Constitucional	
  Provisório	
  Nomeado	
  juiz	
  da	
  Corte	
  Constitucional	
  Austríaca.	
  -­‐	
  1919.	
  1o	
  de	
  Agosto.	
  Professor	
  de	
  Direito	
  do	
  Estado	
  e	
  Direito	
  Administrativo	
  da	
  Universidade	
  de	
  Viena.	
  -­‐	
  1920.	
  Nomeado	
  juiz	
  do	
  Tribunal	
  Constitucional	
  Austríaco.	
  -­‐	
  1930.	
  Encerra	
  sua	
  participação	
  como	
  juiz	
  do	
  Tribunal	
  Constitucional	
  Austríaco.	
  -­‐	
  1930.	
  Professor	
  na	
  Universidade	
  de	
  Colônia	
  (Alemanha).	
  -­‐	
  1933.	
  Perde	
  seu	
  posto	
  de	
  professor	
  na	
  Universidade	
  de	
  Colônia	
  em	
  virtude	
  da	
  	
  -­‐	
   1934.	
   Leciona	
   no	
   Instituto	
   Universitário	
   de	
   Altos	
   Estudos	
   Internacionais	
   em	
  Genebra	
  (Suíça).	
  -­‐	
   1934.	
   Publicação	
   da	
   primeira	
   edição	
   da	
   Teoria	
   Pura	
   do	
   Direito	
   (Reise	
  
Rechtslehre).	
  -­‐	
  1936.	
  Professor	
  na	
  Universidade	
  Alemã	
  de	
  Praga.	
  -­‐	
   1938.	
   Abandona	
   a	
   Universidade	
   Alemã	
   de	
   Praga	
   em	
   virtude	
   da	
   escalada	
   da	
  hostilidade	
  sofrida	
  em	
  virtude	
  de	
  sua	
  ascendência	
  judaica.	
  -­‐	
  1940.	
  Emigra	
  com	
  sua	
  mulher	
  para	
  os	
  Estados	
  Unidos.	
  -­‐	
  1942.	
  Professor	
  na	
  Universidade	
  de	
  Berkeley,	
  Califórnia.	
  -­‐	
  1945.	
  Livre	
  docente	
  na	
  Universidade	
  de	
  Berkeley.	
  -­‐	
  1952.	
  Aposentadoria.	
  -­‐	
  1973.	
  19	
  de	
  abril:	
  Morre	
  aos	
  91	
  anos	
  de	
  idade	
  	
  
A	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  –	
  Prefácios	
  de	
  1934	
  (1a	
  edição)	
  e	
  1960	
  (2a	
  edição)	
  	
   No	
   primeiro	
   parágrafo	
   do	
   prefácio	
   da	
   primeira	
   edição	
   da	
   TPD,	
   Kelsen	
  escreve:	
  	
  “Há	
  mais	
  de	
  duas	
  décadas	
  que	
  empreendi	
  desenvolver	
  uma	
  teoria	
  jurídica	
  pura,	
   isto	
   é,	
   purificada	
  de	
   toda	
   a	
   ideologia	
  política	
   e	
  de	
   todos	
  os	
   elementos	
  de	
  ciência	
   natural,	
   uma	
   teoria	
   jurídica	
   consciente	
   da	
   sua	
   especificidade	
   porque	
  consciente	
  da	
  legalidade	
  específica	
  do	
  seu	
  objeto.	
  Logo	
  desde	
  o	
  começo	
  foi	
  meu	
  intento	
  elevar	
  a	
  Jurisprudência,	
  que	
  –	
  aberta	
  ou	
  veladamente	
  –	
  se	
  esgotava	
  por	
  completo	
  em	
  raciocínios	
  de	
  política	
  jurídica,	
  à	
  altura	
  de	
  uma	
  genuína	
  ciência,	
  de	
  uma	
  ciência	
  do	
  espírito.	
  Importava	
  explicar,	
  não	
  as	
  suas	
  tendências	
  endereçadas	
  à	
   formação	
   do	
   Direito,	
   mas	
   as	
   suas	
   tendências	
   	
   exclusivamente	
   dirigidas	
   ao	
  conhecimento	
  do	
  Direito,	
  e	
  aproximar	
  tanto	
  quanto	
  possível	
  os	
  seus	
  resultados	
  do	
  ideal	
  de	
  toda	
  a	
  ciência:	
  objetividade	
  e	
  exatidão”.	
  (p.	
  XI)	
  	
  É	
  interessante	
  observar	
  nesse	
  primeiro	
  parágrafo:	
  	
  a)	
  A	
  primeira	
  edição	
  da	
  TPD	
  já	
  se	
  apresenta	
  como	
  a	
  síntese	
  de	
  um	
  trabalho	
  de	
  mais	
  de	
  vinte	
  anos.	
  Kelsen	
  tem,	
  por	
  essa	
  ocasião,	
  52	
  anos.	
  	
  
	
   4	
  
b)	
  Pureza	
  significa	
  a	
  eliminação	
  de	
  toda	
  ideologia	
  política	
  e	
  dos	
  elementos	
  de	
  ciência	
  natural	
  da	
  teoria	
  do	
  Direito.	
  c)	
  A	
  teoria	
  pura	
  do	
  Direito	
  é	
  uma	
  teoria	
  que	
  objetiva	
  limitar-­‐se	
  à	
  descrição	
  do	
  seu	
  objeto	
  (isto	
  é,	
  do	
  direito	
  positivo).	
  	
  O	
  que	
  é	
  a	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito	
  e	
  de	
  onde	
  vêm	
  seus	
  opositores?	
  	
  “Ela	
  pode	
  ser	
  entendida	
  como	
  um	
  desenvolvimento,	
  uma	
  desimplicação	
  de	
  pontos	
  de	
  vista	
  que	
  já	
  se	
  anunciavam	
  na	
  ciência	
   jurídica	
  positivista	
  do	
  séc.	
  XIX.	
  Ora,	
  desta	
  mesma	
  ciência	
  procedem	
  também	
  os	
  meus	
  opositores.	
  Não	
   foi,	
  pois,	
  por	
  em	
  propor	
  uma	
  completa	
  mudança	
  de	
  orientação	
  à	
   Jurisprudência	
   [ciência	
  do	
  Direito],	
  mas	
  por	
   eu	
   a	
   fixar	
   a	
  uma	
  das	
  orientações	
   entre	
   as	
  quais	
   ela	
   oscila	
  insegura,	
   não	
   foi	
   tanto	
   a	
   novidade,	
   mas	
   antes	
   as	
   consequências	
   da	
   minha	
  doutrina	
  que	
  provocaram	
  este	
  tumulto	
  na	
  literatura”.	
  (p.	
  XII)	
  	
  “O	
  postulado	
  metodológico	
  que	
  ela	
  visa	
  não	
  pode	
  ser	
  seriamente	
  posto	
  em	
  dúvida,	
  se	
  é	
  que	
  deve	
  haver	
  algo	
  como	
  uma	
  ciência	
  do	
  Direito.	
  Duvidoso	
  apenas	
  pode	
   ser	
   até	
   que	
   ponto	
   tal	
   postulado	
   é	
   realizável.	
   A	
   este	
   respeito	
   não	
   pode	
  seguramente	
   perder-­‐se	
   de	
   vista	
   a	
   distinção	
   muito	
   importante	
   que	
   existe,	
  precisamente	
  neste	
  ponto,	
  entre	
  a	
  ciência	
  natural	
  e	
  as	
  ciências	
  sociais.	
  Não	
  que	
  a	
  primeira	
   não	
   corra	
   qualquer	
   risco	
   de	
   os	
   interesses	
   políticos	
   a	
   procurarem	
  influenciar.	
  A	
  história	
  prova	
  o	
  contrário	
  e	
  mostra	
  com	
  bastante	
  clareza	
  que	
  até	
  pela	
   verdade	
   sobre	
   o	
   curso	
   das	
   estrelas	
   uma	
   potencia	
   terrena	
   se	
   sentiu	
  ameaçada.	
  Se	
  é	
  lícito	
  dizer-­‐se	
  que	
  a	
  ciência	
  natural	
  pôde	
  ir	
  até	
  ao	
  ponto	
  de	
  levar	
  a	
  cabo	
  a	
   sua	
   independência	
  da	
  política,	
   isso	
   sucedeu	
  porqueexistia	
  nesta	
  vitória	
  um	
  interesse	
  social	
  ainda	
  mais	
  poderoso:	
  o	
  interesse	
  no	
  progresso	
  da	
  técnica	
  que	
  só	
   uma	
   investigação	
   livre	
   pode	
   garantir.	
   Porém,	
   da	
   teoria	
   social,	
   nenhum	
  caminho	
   tão	
   direito,	
   tão	
   imediatamente	
   visível,	
   conduz	
   a	
   um	
   progresso	
   da	
  técnica	
   social	
   produtora	
   de	
   vantagens	
   indiscutíveis,	
   como	
   o	
   que	
   da	
   física	
   e	
   da	
  química	
   conduz	
   às	
   aquisições	
   que	
   representam	
   a	
   construção	
   de	
  máquinas	
   e	
   a	
  terapêutica	
  médica.	
  Relativamente	
  às	
  ciências	
  sociais	
  falta	
  ainda	
  –	
  e	
  o	
  se	
  estado	
  pouco	
   evoluído	
   não	
   é	
   das	
   razões	
   que	
   menos	
   concorrem	
   para	
   tal	
   –	
   uma	
   força	
  social	
  que	
  possa	
  contrabalançar	
  os	
  interesses	
  poderosos	
  que,	
  tanto	
  aqueles	
  que	
  detêm	
   o	
   poder	
   como	
   também	
   aqueles	
   que	
   ainda	
   aspiram	
   ao	
   poder,	
   têm	
  numa	
  teoria	
  à	
  medida	
  dos	
  seus	
  desejos,	
  que	
  dizer,	
  numa	
  ideologia	
  social.	
  E	
  isto	
  sucede	
  particularmente	
  na	
  nossa	
  época	
  que	
  a	
  guerra	
  mundial	
  e	
  as	
   suas	
  consequências	
  fizeram	
   saltar	
   dos	
   eixos,	
   em	
  que	
   as	
   bases	
  da	
   vida	
   social	
   foram	
  profundamente	
  abaladas	
   e,	
   por	
   isso,	
   as	
   oposições	
   dentro	
   dos	
   Estados	
   se	
   aguçaram	
   até	
   ao	
  extremo	
   limite.	
  O	
   ideal	
  de	
  uma	
  ciência	
  objetiva	
  do	
  Direito	
  e	
  do	
  Estado	
   só	
  num	
  período	
   de	
   equilíbrio	
   social	
   pode	
   aspirar	
   a	
   um	
   reconhecimento	
   generalizado.	
  Assim,	
  pois,	
  nada	
  parece	
  hoje	
  mais	
  extemporâneo	
  que	
  uma	
  teoria	
  do	
  Direito	
  que	
  quer	
  manter	
  a	
   sua	
  pureza,	
   enquanto	
  para	
  outras	
  não	
  há	
  poder,	
   seja	
  qual	
   for,	
   a	
  que	
  elas	
  não	
  estejam	
  prontas	
  a	
  oferecer-­‐se,	
  quando	
   já	
   se	
  não	
   tem	
  pejo	
  de	
  alto,	
  bom	
   som	
   e	
   publicamente	
   reclamar	
   uma	
   ciência	
   do	
   Direito	
   política	
   e	
   de	
   exigir	
  para	
  esta	
  o	
  nome	
  de	
  ciência	
  ‘pura’,	
  louvando	
  assim	
  como	
  virtude	
  o	
  que,	
  quando	
  muito,	
  só	
  a	
  mais	
  dura	
  necessidade	
  pessoal	
  poderia	
  ainda	
  desculpar”.	
  (p.	
  XIV)	
  	
  No	
  prefácio	
  da	
  segunda	
  edição,	
  Kelsen	
  apresenta,	
  já	
  no	
  primeiro	
  parágrafo,	
  o	
  sentido	
  da	
  novidade	
  da	
  segunda	
  edição	
  em	
  relação	
  à	
  primeira.	
  Ele	
  escreve:	
  
	
   5	
  
	
  “A	
   segunda	
   edição	
   da	
   minha	
   Teoria	
   Pura	
   do	
   Direito,	
   aparecida	
   pela	
  primeira	
   vez	
   há	
   mais	
   de	
   um	
   quarto	
   de	
   século,	
   representa	
   uma	
   completa	
  reelaboração	
   dos	
   assuntos	
   versados	
   na	
   primeira	
   edição	
   e	
   um	
   substancial	
  alargamento	
   das	
   matérias	
   tratadas.	
   Ao	
   passo	
   que,	
   então,	
   me	
   contentei	
   com	
  formular	
   os	
   resultados	
   particularmente	
   característicos	
   de	
   uma	
   teoria	
   pura	
   do	
  Direito,	
   agora	
   procuro	
   resolver	
   os	
   problemas	
  mais	
   importantes	
   de	
   uma	
   teoria	
  geral	
   do	
   Direito	
   de	
   acordo	
   com	
   os	
   princípios	
   da	
   pureza	
   metodológica	
   do	
  conhecimento	
  científico-­‐jurídico	
  e,	
  ao	
  mesmo	
  tempo,	
  precisar,	
  ainda	
  melhor	
  do	
  que	
  antes	
  havia	
  feito,	
  a	
  posição	
  da	
  ciência	
  jurídica	
  no	
  sistema	
  das	
  ciências.	
  Antepus	
   a	
   esta	
   segunda	
   edição	
   o	
   prefácio	
   da	
   primeira.	
   Com	
   efeito,	
   ele	
  mostra	
   a	
   situação	
   científica	
   e	
   política	
   em	
   a	
   que	
   Teoria	
   Pura	
   do	
   Direito,	
   no	
  período	
   da	
   primeira	
   Guerra	
   Mundial	
   e	
   dos	
   abalos	
   sociais	
   por	
   ela	
   provocados,	
  apareceu,	
   e	
   o	
   eco	
   que	
   ela	
   então	
   encontrou	
   na	
   literatura.	
   Sob	
   este	
   aspecto,	
   as	
  coisas	
   não	
   se	
   modificaram	
   muito	
   depois	
   da	
   segunda	
   Guerra	
   Mundial	
   e	
   das	
  convulsões	
  políticas	
  que	
  dela	
  resultaram.	
  Agora,	
  como	
  antes,	
  uma	
  ciência	
  jurídica	
  objetiva	
  que	
  se	
  limita	
  a	
  descrever	
  o	
  seu	
  objeto	
  esbarra	
  com	
  a	
  pertinaz	
  oposição	
  de	
  todos	
  aqueles	
  que,	
  desprezando	
  os	
  limites	
  entre	
  ciência	
  e	
  política,	
  prescrevem	
  ao	
   Direito,	
   em	
   nome	
   daquela,	
   um	
   determinado	
   conteúdo,	
   quer	
   dizer,	
   crêem	
  poder	
  definir	
  um	
  Direito	
  justo	
  e,	
  consequentemente,	
  um	
  critério	
  de	
  valor	
  para	
  o	
  Direito	
  positivo.	
  É	
  especialmente	
  a	
  renascida	
  metafísica	
  do	
  Direito	
  natural	
  que,	
  com	
  esta	
  pretensão,	
  sai	
  a	
  opor-­‐se	
  ao	
  positivismo	
  jurídico”.	
  (XVII-­‐XVIII)	
  	
  
I.	
  Direito	
  e	
  Natureza	
  
	
  
1.	
  A	
  “pureza”	
  
	
  -­‐	
  Objeto	
  da	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito:	
  o	
  Direito	
  positivo	
  em	
  geral.	
  	
  -­‐	
  Objetivo	
  da	
  Teoria	
  Pura	
  do	
  Direito:	
  conhecer	
  o	
  seu	
  objeto.	
  	
  -­‐	
   Princípio	
   metodológico	
   fundamental:	
   “garantir	
   um	
   conhecimento	
   apenas	
  dirigido	
   ao	
   Direito	
   e	
   excluir	
   deste	
   conhecimento	
   tudo	
   quanto	
   não	
   pertença	
   ao	
  seu	
  objeto,	
  tudo	
  quanto	
  não	
  se	
  possa,	
  rigorosamente,	
  determinar	
  como	
  Direito”.	
  	
  	
  -­‐	
  A	
  pureza	
  da	
  ciência,	
  para	
  Kelsen,	
  depende	
  de	
  uma	
  definição	
  estrita	
  do	
  objeto	
  da	
  ciência	
   (Direito	
   positivo	
   em	
   geral)	
   e	
   de	
   um	
   compromisso	
   com	
   a	
   neutralidade	
  (relativismo	
   axiológico).	
   Esse	
   relativismo	
   axiológico	
   é	
   –	
   na	
   sua	
   visão	
   –	
   uma	
  condição	
   necessária	
   para	
   reivindicação,	
   por	
   parte	
   de	
   uma	
   teoria,	
   do	
   status	
  de	
  científica.	
  	
  	
  	
  
2.	
   O	
   ato	
   e	
   o	
   seu	
   significado	
   jurídico	
   –	
   3.	
   O	
   sentido	
   subjetivo	
   e	
   o	
   sentido	
  
objetivo	
  do	
  ato.	
  A	
  sua	
  auto-­‐explicação	
  
	
  -­‐	
   O	
   sentido	
   jurídico	
   de	
   um	
   ato	
   não	
   pode	
   ser	
   percebido	
   diretamente	
   pelos	
  sentidos.	
  	
  
	
   6	
  
-­‐	
   O	
   sentido	
   subjetivo	
   que	
   o	
   indivíduo	
   liga	
   ao	
   seu	
   ato	
   não	
   necessariamente	
  corresponde	
   ao	
   sentido	
   objetivo	
   desse	
   mesmo	
   ato,	
   pelo	
   qual	
   lhe	
   é	
   conferido	
  caráter	
  jurídico.	
  
	
  
4.	
  A	
  norma	
  
	
  
a)	
  A	
  norma	
  como	
  esquema	
  de	
  interpretação	
  
	
  -­‐	
   “O	
   que	
   transforma	
   um	
   fato	
   num	
   ato	
   jurídico(lícito	
   ou	
   ilícito)	
   não	
   é	
   a	
   sua	
  faticidade,	
  não	
  é	
  o	
  seu	
  ser	
  natural,	
  mas	
  o	
  sentido	
  objetivo	
  que	
  está	
  ligado	
  a	
  esse	
  fato”.	
  (p.	
  4)	
  	
  -­‐	
   “O	
  sentido	
   jurídico	
  específico	
  é	
  recebido	
  pelo	
   fato	
  em	
  questão	
  por	
   intermédio	
  de	
  uma	
  norma	
  que	
  a	
  ele	
  se	
  refere	
  com	
  o	
  seu	
  conteúdo:	
  a	
  norma	
  funciona	
  como	
  esquema	
  de	
  interpretação.	
  (p.	
  4)	
  	
  -­‐	
   “A	
   norma	
   que	
   empresta	
   ao	
   ato	
   o	
   significado	
   de	
   ato	
   jurídico	
   é	
   ela	
   própria	
  produzida	
  por	
  um	
  ato	
  jurídico,	
  que,	
  por	
  sua	
  vez,	
  recebe	
  a	
  sua	
  significação	
  jurídica	
  de	
   outra	
   norma”.	
   (p.	
   4).	
   (Esse	
   procedimento	
   este	
   que	
   só	
   se	
   encerra	
   na	
  Norma	
  Fundamental).	
  
	
  
b)	
  Norma	
  e	
  produção	
  normativa	
  	
  -­‐	
  O	
  conhecimento	
  jurídico	
  dirige-­‐se	
  a	
  normas	
  que	
  possuem	
  o	
  caráter	
  de	
  normas	
  jurídicas	
   e	
   conferem	
   a	
   determinados	
   fatos	
   o	
   caráter	
   de	
   atos	
   jurídicos	
   (ou	
  antijurídicos).	
  	
  -­‐	
  Direito	
  é	
  um	
  sistema	
  de	
  normas	
  que	
  regulam	
  o	
  comportamento	
  humano.	
  	
  -­‐	
  Norma	
  significa	
  que	
  algo	
  “deve-­‐ser”.	
  	
  -­‐	
  Normas	
  comandam,	
  permitem	
  ou	
  conferem	
  poder	
  para	
  algo	
  (competência).	
  	
  
-­‐	
   “Norma	
  é	
  o	
   sentido	
  de	
  um	
  ato	
  através	
  do	
  qual	
  uma	
  conduta	
  é	
  prescrita,	
  
permitida	
   ou,	
   especialmente,	
   facultada,	
   no	
   sentido	
   de	
   adjudicada	
   à	
  
competência	
  de	
  alguém”.	
  (p.	
  6)	
  	
  -­‐	
  A	
  TPD	
  se	
  afasta	
  do	
  imperativismo	
  (Austin):	
  “Neste	
  ponto	
  importa	
  salientar	
  que	
  a	
  norma,	
  como	
  o	
  sentido	
  específico	
  de	
  um	
  ato	
  intencional	
  dirigido	
  à	
  conduta	
  de	
  outrem,	
   é	
   qualquer	
   coisa	
   de	
   diferente	
   do	
   ato	
   de	
   vontade	
   cujo	
   sentido	
   ela	
  constitui”.	
  (p.	
  6)	
  	
  -­‐	
  A	
  norma	
  é	
  um	
  dever-­‐ser	
  e	
  o	
  ato	
  de	
  vontade	
  de	
  que	
  ela	
  constitui	
  o	
  sentido	
  é	
  um	
  ser.	
  	
  -­‐	
   “A	
   distinção	
   entre	
   ser	
   e	
   dever-­‐ser	
   não	
   pode	
   ser	
  mais	
   aprofunda.	
   É	
   um	
   dado	
  imediato	
  na	
  nossa	
  consciência”.	
  (p.	
  6).	
  Notar	
  que,	
  neste	
  momento,	
  Kelsen	
  insere	
  uma	
   nota	
   de	
   pé	
   de	
   página	
   na	
   qual	
   aproxima	
   sua	
   compreensão	
   do	
   conceito	
   de	
  
	
   7	
  
dever-­‐ser	
   da	
   compreensão	
  do	
   conceito	
   de	
   “bom”	
  proposta	
   por	
  George	
  Edward	
  Moore,	
  na	
  obra	
  Princia	
  Ethica	
  (1922).	
  	
  	
  -­‐	
  “No	
  entanto,	
  este	
  dualismo	
  de	
  ser	
  e	
  dever-­‐ser	
  não	
  significa	
  que	
  ser	
  e	
  dever-­‐ser	
  se	
   coloquem	
   um	
   ao	
   lado	
   do	
   outro	
   sem	
   qualquer	
   relação.	
   Diz-­‐se:	
   um	
   ser	
   pode	
  corresponder	
   a	
   um	
   dever-­‐ser.	
   Afirma-­‐se,	
   por	
   outro	
   lado,	
   que	
   o	
   dever-­‐ser	
   é	
  ‘dirigido’	
   a	
   um	
   ‘ser’.	
   	
   A	
   expressão:	
   ‘um	
   ser	
   corresponde	
   a	
   um	
  dever-­‐ser’	
   não	
   é	
  inteiramente	
   correta,	
   pois	
   não	
   é	
   o	
   ser	
   que	
   corresponde	
   ao	
   dever-­‐ser,	
   mas	
   é	
  aquele	
   ‘algo’,	
  que	
  por	
  um	
  lado	
  ‘é’,	
  que	
  corresponde	
  àquele	
   ‘algo’,	
  que,	
  por	
  outro	
  lado,	
  ‘deve-­‐ser’	
  e	
  que,	
  figurativamente,	
  pode	
  ser	
  designado	
  como	
  conteúdo	
  do	
  ser	
  ou	
  como	
  conteúdo	
  do	
  dever-­‐ser”.	
  (p.	
  6-­‐7)	
  	
  -­‐	
   “O	
   processo	
   legiferante	
   é	
   constituído	
   por	
   uma	
   série	
   de	
   atos,	
   que,	
   na	
   sua	
  totalidade,	
  possuem	
  o	
  sentido	
  de	
  normas.	
  Quando	
  dizemos	
  que,	
  por	
  meio	
  de	
  um	
  dos	
   atos	
   acima	
   referidos	
   ou	
   através	
   dos	
   atos	
   do	
   procedimento	
   legiferante,	
   se	
  ‘produz’	
  ou	
  ‘põe’	
  uma	
  norma,	
  isto	
  é	
  apenas	
  uma	
  expressão	
  figurada	
  para	
  traduzir	
  que	
   o	
   sentido	
   ou	
   o	
   siginificado	
   do	
   ato	
   ou	
   dos	
   atos	
   que	
   constituem	
   o	
  procedimento	
   legiferante	
   é	
   uma	
   norma.	
   No	
   entanto,	
   é	
   preciso	
   distinguir	
   o	
  sentido	
  subjetivo	
  do	
  sentido	
  objetivo.	
  ‘Dever-­‐ser’	
  é	
  o	
  sentido	
  subjetivo	
  de	
  todo	
  o	
  ato	
  de	
  vontade	
  de	
  um	
  indivíduo	
  que	
   intencionalmente	
  visa	
  a	
  conduta	
  de	
  outro.	
  Porém,	
  nem	
  sempre	
  um	
  tal	
  ato	
  tal	
  ato	
  tem	
  também	
  objetivamente	
  este	
  sentido.	
  Ora,	
  somente	
  quando	
  este	
  ato	
  tem	
  também	
  objetivamente	
  o	
  sentido	
  do	
  dever-­‐ser	
  é	
  que	
  designamos	
  o	
  dever-­‐ser	
  como	
  ‘norma’”.	
  (p.	
  8)	
  	
  -­‐	
   O	
   famoso	
   exemplo	
   da	
   ordem	
   do	
   gangster	
   e	
   a	
   primeira	
   menção	
   à	
   norma	
  fundamental	
   (Grundnorm).	
   Neste	
   parágrafo,	
   Kelsen	
   já	
   apresenta	
   um	
   esboço	
  completo	
  da	
  teoria	
  do	
  ordenamento	
  normativo	
  como	
  uma	
  estrutura	
  escalonada	
  de	
  normas,	
  que,	
  mais	
  tarde,	
  no	
  capítulo	
  “Dinâmica	
  Jurídica”,	
  será	
  apresentada	
  em	
  detalhes:	
  	
  -­‐	
  “A	
  ordem	
  de	
  um	
  ganster	
  para	
  que	
  lhe	
  seja	
  entregue	
  uma	
  determinada	
  soma	
  de	
  dinheiro	
   tem	
   o	
   mesmo	
   sentido	
   subjetivo	
   que	
   a	
   ordem	
   de	
   um	
   funcionário	
   de	
  finanças,	
  a	
  saber,	
  que	
  o	
  indivíduo	
  a	
  quem	
  a	
  ordem	
  é	
  dirigida	
  deve	
  entregar	
  uma	
  determinada	
   soma	
   de	
   dinheiro.	
   No	
   entanto,	
   só	
   a	
   ordem	
   do	
   funcionário	
   de	
  finanças,	
   e	
   não	
   a	
   ordem	
   do	
   gangster,	
   tem	
   o	
   sentido	
   de	
   uma	
   norma	
   válida,	
  vinculante	
  para	
  o	
  destinatário;	
  apenas	
  o	
  ato	
  do	
  primeiro,	
  e	
  não	
  o	
  do	
  segundo,	
  é	
  um	
   ato	
   produtor	
   de	
   uma	
   norma,	
   pois	
   o	
   ato	
   do	
   funcionário	
   de	
   finanças	
   é	
  fundamentado	
   numa	
   lei	
   fiscal,	
   enquanto	
   o	
   ato	
   do	
   gangster	
   se	
   não	
   apoia	
   em	
  qualquer	
  norma	
  que	
  para	
   tal	
   lhe	
   atribua	
   competência.	
   Se	
  o	
   ato	
   legislativo,	
   que	
  subjetivamente	
   tem	
   o	
   sentido	
   de	
   dever-­‐ser,	
   tem	
   também	
   objetivamente	
   este	
  sentido,	
  que	
  dizer,	
  tem	
  o	
  sentido	
  de	
  uma	
  norma	
  válida,	
  é	
  porque	
  a	
  Constituição	
  empresta	
  ao	
  ato	
   legislativo	
  este	
   sentido	
  objetivo	
  O	
  ato	
  criador	
  da	
  Constituição,	
  por	
   seu	
   turno,	
   tem	
   sentido	
   normativo,	
   não	
   só	
   subjetiva	
   como	
   objetivamente,	
  desdeque	
   se	
   pressuponha	
   que	
   nos	
   devemos	
   conduzir	
   como	
   o	
   autor	
   da	
  Constituição	
   preceitua.	
   (...).	
   Um	
   tal	
   pressuposto,	
   fundante	
   da	
   validade	
   objetiva,	
  será	
  designado	
  aqui	
  por	
  norma	
  fundamental	
  (Grundnorm).	
  Portanto,	
  não	
  é	
  do	
  ser	
  fático	
  de	
  um	
  ato	
  de	
  vontade	
  dirigido	
  à	
  conduta	
  de	
  outrem,	
  mas	
  é	
  ainda	
  e	
  apenas	
  de	
   uma	
   norma	
   de	
   dever-­‐ser	
   que	
   deflui	
   a	
   validade	
   –	
   em	
   sentido	
   objetivo	
   –	
   da	
  
	
   8	
  
norma	
  segundo	
  a	
  qual	
  esse	
  outrem	
  se	
  deve	
  conduzir	
  de	
  harmonia	
  com	
  o	
  sentido	
  subjetivo	
  do	
  ato	
  de	
  vontade”.	
  (p.	
  9)	
  	
  -­‐	
   Exclusivamente	
   a	
   fim	
   de	
   assegurar	
   um	
   espaço	
   para	
   a	
   norma	
   fundamental	
  (Grundnorm)	
  no	
  âmbito	
  do	
  conceito	
  de	
  norma,	
  Kelsen,	
  no	
  último	
  parágrafo	
  deste	
  tópico,	
  registra:	
  	
  -­‐	
  “Finalmente	
  deve	
  notar-­‐se	
  que	
  uma	
  norma	
  pode	
  ser	
  não	
  só	
  o	
  sentido	
  de	
  um	
  ato	
  de	
  vontade	
  mas	
  também	
  –	
  como	
  conteúdo	
  de	
  sentido	
  –	
  o	
  conteúdo	
  de	
  um	
  ato	
  de	
  pensamento.	
   Uma	
   norma	
   pode	
   não	
   só	
   ser	
   querida,	
   como	
   também	
   pode	
   ser	
  simplesmente	
  pensada	
  sem	
  ser	
  querida.	
  Nese	
  caso,	
  ela	
  não	
  é	
  uma	
  norma	
  posta,	
  uma	
  norma	
  positiva.	
  Quer	
  isto	
  dizer	
  que	
  uma	
  norma	
  não	
  tem	
  de	
  ser	
  efetivamente	
  posta	
  –	
  pode	
  estar	
  simplesmente	
  pressuposta	
  no	
  pensamento”.	
  (p.	
  10)	
  	
  	
  
d)	
  Vigência	
  e	
  domínio	
  de	
  vigência	
  da	
  norma	
  	
  -­‐	
  “Com	
  a	
  palavra	
  ‘vigência’	
  designamos	
  a	
  existência	
  específica	
  de	
  uma	
  norma”.	
  (p.	
  11)	
  	
  -­‐	
  “A	
  ‘existência’	
  de	
  uma	
  norma	
  positiva,	
  a	
  sua	
  vigência	
  [validade],	
  é	
  diferente	
  da	
  existência	
  do	
  ato	
  de	
  vontade	
  de	
  que	
  ela	
  é	
  o	
  sentido	
  objetivo”.	
  (p.	
  11)	
  	
  -­‐	
   “É	
   errôneo	
   caracterizar	
   a	
   norma	
   em	
   geral	
   e	
   a	
   norma	
   jurídica	
   em	
   particular	
  como	
   ‘vontade’	
   ou	
   ‘comando’	
   –	
   do	
   legislador	
   ou	
   do	
   Estado	
   -­‐,	
   quando	
   por	
  ‘vontade’	
  ou	
  ‘comando’	
  se	
  entenda	
  o	
  ato	
  de	
  vontade	
  psíquica”.	
  (p.	
  11)	
  	
  -­‐	
  Vigência	
  e	
  eficácia	
  	
  -­‐	
  “Como	
  a	
  vigência	
  da	
  norma	
  pertence	
  à	
  ordem	
  do	
  dever-­‐ser,	
  e	
  não	
  à	
  ordem	
  do	
  ser,	
  deve	
  também	
  distinguir-­‐se	
  a	
  vigência	
  da	
  norma	
  da	
  sua	
  eficácia,	
  isto	
  é,	
  do	
  fato	
  real	
   de	
   ela	
   ser	
   efetivamente	
   aplicada	
   e	
   observada,	
   da	
   circunstância	
   de	
   uma	
  conduta	
  humana	
   conforme	
  à	
  norma	
   se	
   verificar	
  na	
  ordem	
  dos	
   fatos.	
  Dizer	
  que	
  uma	
  norma	
  vale	
  (é	
  vigente)	
  traduz	
  algo	
  diferente	
  do	
  que	
  se	
  diz	
  quando	
  se	
  afirma	
  que	
  ela	
  é	
  efetivamente	
  aplicada	
  e	
  respeitada,	
  se	
  bem	
  que	
  entre	
  vigência	
  e	
  eficácia	
  possa	
   existir	
   uma	
   certa	
   conexão.	
   Uma	
   norma	
   jurídica	
   é	
   considerada	
   como	
  objetivamente	
   válida	
   apenas	
   quando	
   a	
   conduta	
   humana	
   que	
   ela	
   regula	
   lhe	
  corresponde	
  efetivamente,	
  pelo	
  menos	
  em	
  certa	
  medida.	
  Uma	
  norma	
  que	
  nunca	
  e	
   em	
   parte	
   alguma	
   é	
   aplicada	
   e	
   respeitada,	
   isto	
   é,	
   uma	
   norma	
   que	
   –	
   como	
  costuma	
   dizer-­‐se	
   –	
   não	
   é	
   eficaz	
   em	
   uma	
   certa	
   medida,	
   não	
   será	
   considerada	
  como	
   norma	
   válida	
   (vigente).	
   Um	
   mínimo	
   de	
   eficácia,	
   como	
   sói	
   dizer-­‐se	
   é	
   a	
  condição	
  da	
  sua	
  vigência”.	
  (p.	
  11-­‐12)	
  	
  -­‐	
  Neste	
  último	
  parágrafo,	
  Kelsen	
  aborda	
  uma	
  das	
  questões	
  mais	
  difíceis	
  da	
  TPD:	
  a	
  relação	
  entre	
  validade	
  e	
  eficácia.	
  Embora	
  a	
  norma	
  seja	
  um	
  dever-­‐ser,	
  esse	
  dever-­‐ser	
  tem	
  como	
  condição	
  de	
  existência	
  um	
  ser	
  (isto	
  é,	
  um	
  mínimo	
  de	
  eficácia).	
  Mais	
  tarde,	
  no	
  capítulo	
  “Dinâmica	
  Jurídica”,	
  Kelsen	
  voltará	
  a	
  enfrentar	
  essa	
  questão.	
  	
  
	
   9	
  
-­‐	
  “No	
  entanto,	
  deve	
  existir	
  a	
  possibilidade	
  de	
  uma	
  conduta	
  em	
  desarmonia	
  com	
  a	
  norma.	
  Uma	
  norma	
  que	
  preceituasse	
  um	
  certo	
  evento	
  que	
  de	
  antemão	
  se	
   sabe	
  que	
  necessariamente	
  se	
   tem	
  de	
  verificar,	
   sempre	
  e	
  em	
  toda	
  parte,	
  por	
   força	
  de	
  uma	
  lei	
  natural,	
  seria	
   tão	
  absurda	
  como	
  uma	
  norma	
  que	
  preceituasse	
  um	
  certo	
  fato	
   que	
   de	
   antemão	
   se	
   sabe	
   que	
   de	
   forma	
   alguma	
   se	
   poderá	
   verificar,	
  igualmente	
  por	
  força	
  de	
  uma	
  lei	
  natural”.	
  (p.	
  12)	
  	
  -­‐	
   “Vigência	
   e	
   eficácia	
   de	
   uma	
   norma	
   jurídica	
   também	
   não	
   coincidem	
  cronologicamente”.	
  (p.	
  12)	
  	
  -­‐	
   “...	
   uma	
  norma	
   jurídica	
   deixará	
   de	
   ser	
   considerada	
   válida	
   quando	
  permanece	
  duradouramente	
  ineficaz”.	
  (p.	
  12)	
  	
  
-­‐	
  A	
  eficácia	
  é	
  condição	
  vigência	
  (validade).	
  	
  -­‐	
   “E	
  de	
  notar,	
   no	
   entanto,	
   que,	
   por	
   eficácia	
   de	
  uma	
  norma	
   jurídica	
   (...)	
   se	
   deve	
  entender	
   não	
   só	
   o	
   fato	
   de	
   esta	
   norma	
   ser	
   aplicada	
   pelos	
   órgãos	
   jurídicos,	
   (...),	
  mas	
  também	
  o	
  fato	
  de	
  esta	
  norma	
  ser	
  respeitada	
  pelos	
  indivíduos	
  subordinados	
  à	
   ordem	
   jurídica	
   (...).	
   Na	
  medida	
   em	
   que	
   a	
   estatuição	
   de	
   sanções	
   tem	
   por	
   fim	
  impedir	
  (prevenção)	
  a	
  conduta	
  condicionante	
  da	
  sanção	
  –	
  a	
  prática	
  de	
  delitos	
  -­‐	
  ,	
  encontramo-­‐nos	
   perante	
   a	
   hipótese	
   ideal	
   da	
   vigência	
   de	
   uma	
   norma	
   jurídica	
  quando	
   esta	
  nem	
   sequer	
   chega	
   a	
   ser	
   aplicada,	
   pelo	
   fato	
  de	
   a	
   representação	
  da	
  sanção	
  a	
  executar	
  em	
  caso	
  de	
  delito	
  se	
  ter	
  tornado,	
  relativamente	
  aos	
  indivíduos	
  submetidos	
  à	
  ordem	
  jurídica,	
  em	
  motivo	
  para	
  deixarem	
  de	
  praticar	
  o	
  delito”.	
  (p.	
  12)	
  	
  -­‐	
  “A	
  referencia	
  da	
  norma	
  ao	
  espaço	
  e	
  ao	
  tempo	
  é	
  o	
  domínio	
  de	
  vigência	
  espacial	
  e	
  temporal	
   da	
   norma.	
   Este	
   domínio	
   de	
   vigência	
   pode	
   ser	
   limitado,	
   mas	
   pode	
  também	
  sem	
  ilimitado”.	
  (p.	
  13)	
  	
  -­‐	
   “Além	
  dos	
  domínios	
  de	
  validadeespacial	
   e	
   temporal	
  pode	
  ainda	
  distinguir-­‐se	
  um	
  domínio	
  de	
  validade	
  pessoal	
  e	
  um	
  domínio	
  de	
  validade	
  material	
  das	
  normas”.	
  (p.	
  15)	
  	
  -­‐	
   “O	
   domínio	
   material	
   de	
   validade	
   de	
   uma	
   norma	
   jurídica	
   global,	
   porém,	
   é	
  sempre	
   ilimitado,	
   na	
  medida	
   em	
   que	
   uma	
   tal	
   ordem	
   jurídica,	
   por	
   sua	
   própria	
  essência,	
   pode	
   regular	
   sob	
   qualquer	
   aspecto	
   a	
   conduta	
   dos	
   indivíduos	
   que	
   lhe	
  estão	
  subordinados”.	
  (p.	
  16)	
  	
  -­‐	
   Em	
   última	
   instância,	
   e	
   aqui	
   estamos	
   diante	
   de	
   uma	
   importante	
   questão	
  demarcadora	
   do	
   positivismo	
   kelseniano,	
   a	
   norma	
   jurídica	
   pode	
   ter	
   qualquer	
  conteúdo.	
  Os	
  limites,	
  aqui,	
  são	
  limites	
  de	
  natureza	
  exclusivamente	
  lógica.	
  Isto	
  é,	
  não	
  faz	
  sentido	
  uma	
  norma	
  jurídica	
  que	
  proíba	
  ou	
  obrigue	
  alguém	
  a	
  realizar	
  ou	
  não	
   realizar	
   uma	
   conduta	
   impossível	
   ou	
   uma	
   conduta	
   necessária	
   (exemplos:	
  Levitar,	
   pena	
   de	
   um	
   a	
   dois	
   anos	
   de	
   detenção./Recusar-­‐se	
   a	
   levitar	
   quando	
  devidamente	
  solicitado,	
  pena	
  de	
  um	
  a	
  dois	
  anos	
  de	
  detenção/	
  Respirar,	
  pena	
  de	
  um	
   a	
   dois	
   anos	
   de	
   detenção./	
   Recusar-­‐se	
   a	
   respirar	
   quando	
   devidamente	
  solicitado,	
  pena	
  de	
  um	
  a	
  dois	
  anos	
  de	
  detenção).	
  	
  
	
   10	
  
d)	
   Regulamentação	
   positiva	
   e	
   negativa;	
   ordenar,	
   conferir	
   poder	
   ou	
  
competência,	
  permitir	
  	
  -­‐	
   “A	
   regulamentação	
   da	
   conduta	
   humana	
   por	
   um	
   ordenamento	
   normativo	
  processa-­‐se	
   por	
   uma	
   forma	
   positiva	
   e	
   por	
   uma	
   forma	
   negativa.	
   A	
   conduta	
  humana	
   é	
   regulada	
   positivamente	
   (...)	
   quando	
   a	
   um	
   indivíduo	
   é	
   prescrita	
   a	
  realização	
  ou	
  a	
  omissão	
  de	
  um	
  determinado	
  ato”.	
  (p.	
  16-­‐17)	
  	
  -­‐	
   “A	
   conduta	
   humana	
   é	
   ainda	
   regulada	
   num	
   sentido	
   positivo	
   quando	
   a	
   um	
  indivíduo	
   é	
   conferido,	
   pelo	
   ordenamento	
   normativo,	
   o	
   poder	
   ou	
   competência	
  para	
   produzir,	
   através	
   de	
   uma	
   determinada	
   atuação,	
   determinadas	
  consequências	
   pelo	
   mesmo	
   ordenamento	
   normadas,	
   especialmente	
   –	
   se	
   o	
  ordenamento	
   regula	
   a	
   sua	
   própria	
   criação	
   –	
   para	
   produzir	
   normas	
   ou	
   para	
  intervir	
  na	
  produção	
  de	
  normas”.	
  (p.	
  17)	
  	
  -­‐	
  “Negativamente	
  regulada	
  por	
  um	
  ordenamento	
  normativo	
  é	
  a	
  conduta	
  humana	
  quando,	
   não	
   sendo	
   proibida	
   por	
   aquele	
   ordenamento,	
   também	
   não	
   é	
  positivamente	
   permitida	
   por	
   uma	
  norma	
  delimitadora	
   do	
   domínio	
   de	
   validade	
  de	
   uma	
   outra	
   norma	
   proibitiva	
   –	
   sendo,	
   assim,	
   permitida	
   num	
   sentido	
  meramente	
  negativo”.	
  (p.	
  18)	
  	
  
e)	
  Norma	
  e	
  valor	
  	
  -­‐	
  “O	
  juízo	
  segundo	
  o	
  qual	
  uma	
  conduta	
  real	
  é	
  tal	
  como	
  deve	
  ser,	
  de	
  acordo	
  com	
  uma	
  norma	
  objetivamente	
  válida,	
  é	
  um	
  juízo	
  de	
  valor,	
  e,	
  neste	
  caso,	
  um	
  juízo	
  de	
  valor	
  positivo.	
  Significa	
  que	
  a	
  conduta	
  real	
  é	
   ‘boa’.	
  O	
   juízo,	
  segundo	
  o	
  qual	
  uma	
  conduta	
  real	
  não	
  é	
  tal	
  como,	
  de	
  acordo	
  com	
  uma	
  norma	
  válida,	
  deveria	
  ser,	
  (...),	
  é	
  um	
   juízo	
   de	
   valor	
   negativo.	
   Significa	
   que	
   a	
   conduta	
   real	
   é	
   ‘má’.	
   Uma	
   norma	
  objetivamente	
   válida,	
   que	
   fixa	
   uma	
   conduta	
   como	
   devida,	
   constitui	
   um	
   valor	
  positivo	
  ou	
  negativo”.	
  (p.	
  19)	
  	
  -­‐	
   Há	
   aqui	
   uma	
   nota	
   de	
   pé	
   de	
   página	
   na	
   qual	
   Kelsen	
   se	
   contrapõe	
   a	
   Schlick	
  (filósofo	
  vienense	
  fundador	
  da	
  escola	
  filosófica	
  do	
  positivismo	
  lógico),	
  pelo	
  fato	
  de	
  que,	
  para	
  Schlick,	
  uma	
  norma	
  é	
  uma	
  simples	
  tradução	
  de	
  um	
  fato	
  da	
  realidade.	
  No	
  início	
  do	
  próximo	
  capítulo	
  (“Direito	
  e	
  Moral”),	
  Kelsen	
  volta	
  a	
  se	
  contrapor	
  a	
  Schlick,	
  deixarei	
  –	
  deste	
  modo	
  –	
  para	
  registrar	
  essa	
  questão	
  com	
  um	
  pouco	
  mais	
  de	
  detalhe	
  no	
  próximo	
  capítulo.	
  	
  -­‐	
   “Apenas	
  um	
   fato	
  da	
  ordem	
  do	
  ser	
  pode,	
  quando	
  comparado	
  com	
  uma	
  norma,	
  ser	
  julgado	
  valioso	
  ou	
  desvalioso	
  (...).	
  É	
  a	
  realidade	
  que	
  se	
  avalia”.	
  (p.	
  19)	
  	
  Aqui,	
  Kelsen	
   insere	
  uma	
  nota	
  de	
   rodapé,	
   na	
  qual	
   remete	
  para	
  o	
   apêndice	
   (que	
  consta	
   da	
   2a	
   edição	
  da	
  TPD,	
  mas	
   que	
   infelizmente	
  não	
   foi	
   publicado	
  na	
   edição	
  austríaca	
   e,	
   por	
   conta	
   disso,	
   não	
   aparece	
   também	
   na	
   edição	
   brasileira)	
   a	
  discussão	
   acerca	
   da	
   possibilidade	
   de	
   as	
   normas	
   serem	
   objeto	
   de	
   valoração	
   de	
  outras	
  normas,	
  isto	
  é,	
  “a	
  questão	
  de	
  saber	
  como	
  é	
  que	
  o	
  direito	
  positivo	
  pode	
  ser	
  valorado	
  como	
  justo	
  ou	
  injusto”.	
  	
  
	
   11	
  
-­‐	
   “Na	
   medida	
   em	
   que	
   as	
   normas	
   que	
   constituem	
   o	
   fundamento	
   dos	
   juízos	
   de	
  valor	
  são	
  estabelecidas	
  por	
  atos	
  de	
  uma	
  vontade	
  humana,	
  e	
  não	
  de	
  uma	
  vontade	
  supra-­‐humana,	
  os	
  valores	
  através	
  delas	
  constituídos	
  são	
  arbitrários”.	
  (p.	
  19)	
  	
  
5.	
  A	
  ordem	
  social	
  	
  
a)	
  Ordens	
  sociais	
  que	
  estatuem	
  sanções	
  	
  “Uma	
  ordem	
  normativa	
  que	
  regula	
  a	
  conduta	
  humana	
  na	
  medida	
  em	
  que	
  ela	
  está	
  em	
   relação	
   com	
   outras	
   pessoas,	
   é	
   uma	
   ordem	
   social.	
   A	
   Moral	
   e	
   o	
   Direito	
   são	
  ordens	
  sociais	
  deste	
  tipo”.	
  (p.	
  25-­‐26)	
  	
  -­‐	
  O	
  princípio,	
  que	
  conduz	
  a	
  reagir	
  a	
  uma	
  determinada	
  conduta	
  com	
  um	
  prêmio	
  ou	
  uma	
   pena	
   é	
   o	
   princípio	
   retributivo	
   (Vergeltung).	
   O	
   prêmio	
   e	
   o	
   castigo	
   podem	
  compreender-­‐se	
  no	
  conceito	
  de	
  sanção.	
  (p.	
  26)	
  	
  -­‐	
   Finalmente,	
   uma	
   ordem	
   social	
   pode	
   –	
   e	
   é	
   este	
   o	
   caso	
   da	
   ordem	
   jurídica	
   –	
  prescrever	
  uma	
  determinada	
  conduta	
  precisamente	
  pelo	
  fato	
  de	
  ligar	
  à	
  conduta	
  oposta	
   uma	
   desvantagem,	
   como	
   a	
   privação	
   dos	
   bens	
   acima	
   referidos,	
   ou	
   seja,uma	
  pena	
  no	
  sentido	
  mais	
  amplo	
  da	
  palavra”.	
  (p.	
  26)	
  	
  -­‐	
  “A	
  conduta	
  prescrita	
  não	
  é	
  a	
  conduta	
  devida;	
  devida	
  é	
  a	
  sanção.	
  O	
  ser-­‐prescrita	
  uma	
  conduta	
  significa	
  que	
  o	
  contrário	
  desta	
  conduta	
  é	
  pressuposto	
  do	
  ser-­‐devida	
  da	
  sanção.	
  A	
  execução	
  da	
  sanção	
  e	
  prescrita,	
  é	
  conteúdo	
  de	
  um	
  dever	
  jurídico,	
  se	
  a	
  sua	
  omissão	
  é	
  tornada	
  pressuposto	
  de	
  uma	
  sanção.	
  Se	
  não	
  for	
  esse	
  o	
  caso,	
  ela	
  apenas	
   pode	
   valer	
   como	
   autorizada,	
   e	
   não	
   também	
   como	
   prescrita.	
   Visto	
   não	
  podermos	
  admitir	
  um	
  regressum	
  ad	
  infinitum,	
  a	
  última	
  sanção	
  nesta	
  séria	
  apenas	
  pode	
  ser	
  autorizada,	
  e	
  não	
  prescrita”.	
  (p.	
  27)	
  	
  -­‐	
  “Na	
  medida	
  em	
  que	
  o	
  mal	
  que	
  funciona	
  como	
  sanção	
  –	
  a	
  pena	
  no	
  sentido	
  mais	
  amplo	
  da	
  palavra	
  –	
  deve	
  ser	
  aplicada	
  contra	
  a	
  vontade	
  do	
  atingido	
  e,	
  em	
  caso	
  de	
  resistência,	
  através	
  do	
  recurso	
  à	
  força	
  física,	
  a	
  sanção	
  tem	
  o	
  caráter	
  de	
  um	
  ato	
  de	
  coação.	
  Uma	
  ordem	
  normativa	
  que	
  	
  estatui	
  atos	
  de	
  coerção	
  como	
  reação	
  contra	
  uma	
   determinada	
   conduta	
   humana	
   é	
   uma	
   ordem	
   coercitiva.	
   Mas	
   os	
   atos	
   de	
  coerção	
  podem	
  ser	
  estatuídos	
  –	
  e	
  é	
  este	
  o	
  caso	
  da	
  ordem	
  jurídica,	
  como	
  veremos	
  –	
  não	
   só	
   como	
   sanção,	
   (...),	
  mas	
   também	
  como	
   reação	
   contra	
   situações	
  de	
   fato	
  socialmente	
  indesejáveis	
  que	
  não	
  representam	
  conduta	
  humana	
  é,	
  por	
  isso,	
  não	
  podem	
  ser	
  consideradas	
  como	
  proibidas”.	
  (p.	
  28)	
  	
  
b)	
  Haverá	
  ordens	
  sociais	
  desprovidas	
  de	
  sanção?	
  	
  -­‐	
   “É	
   por	
   isso	
   duvidoso	
   que	
   seja	
   sequer	
   possível	
   uma	
   distinção	
   entre	
   ordens	
  sociais	
  sancionadas.	
  A	
  única	
  distinção	
  de	
  ordens	
  sociais	
  a	
  ter	
  em	
  conta	
  não	
  reside	
  em	
   que	
   umas	
   estatuem	
   sanções	
   e	
   outras	
   não,	
   mas	
   nas	
   diferentes	
   espécies	
   de	
  sanções	
  que	
  estatuem”.	
  (p.	
  30)	
  	
  
c)	
  Sanções	
  transcendentes	
  e	
  sanções	
  socialmente	
  imanentes	
  	
  
	
   12	
  
-­‐	
   “Sanções	
   transcendentes	
   são	
   aquelas	
   que,	
   segundo	
   a	
   crença	
   das	
   pessoas	
  submetidas	
  ao	
  ordenamento,	
  provêm	
  de	
  uma	
  instância	
  supra-­‐humana”.	
  (p.	
  30)	
  	
  -­‐	
   “Completamente	
  distintas	
  das	
  sanções	
  transcendentes	
  são	
  aquelas	
  que	
  não	
  só	
  se	
   realizam	
   no	
   aquém,	
   dentro	
   da	
   sociedade,	
   mas	
   também	
   são	
   executadas	
   por	
  homens,	
   membros	
   da	
   sociedade,	
   e	
   que,	
   por	
   isso,	
   podem	
   ser	
   designadas	
   como	
  sanções	
  socialmente	
  imanentes”.	
  (p.	
  31)	
  	
  
6.	
  A	
  ordem	
  jurídica	
  	
  
a)	
  O	
  Direito:	
  Ordem	
  de	
  conduta	
  humana	
  	
  -­‐	
  “Uma	
  teoria	
  do	
  Direito	
  deve,	
  antes	
  de	
  tudo,	
  determinar	
  conceitualmente	
  o	
  seu	
  objeto.	
   Para	
   alcançar	
   uma	
   definição	
   do	
   Direito,	
   é	
   aconselhável	
   primeiramente	
  partir	
   do	
   uso	
   da	
   linguagem,	
   quer	
   dizer,	
   determinar	
   o	
   significado	
   que	
   tem	
   a	
  palavra	
   ‘Recht’	
   (‘Direito’)	
   na	
   língua	
   alemã	
   e	
   as	
   suas	
   equivalentes	
   nas	
   outras	
  línguas	
  (law,	
  droit,	
  diritto,	
  etc.)”.	
  (p.	
  33)	
  	
  -­‐	
   “Com	
   efeito,	
   quando	
   confrontamos	
   uns	
   com	
   os	
   outros	
   os	
   objetos	
   que,	
   em	
  diferentes	
  povos	
  e	
  em	
  diferentes	
  épocas,	
  são	
  designados	
  como	
   ‘Direito’,	
   resulta	
  logo	
   que	
   todos	
   eles	
   se	
   apresentam	
   como	
   ordens	
   de	
   conduta	
   humana.	
   Uma	
  ‘ordem’	
   é	
  um	
  sistema	
  de	
  normas	
   cuja	
  unidade	
  é	
   constituída	
  pelo	
   fato	
  de	
   todas	
  elas	
   terem	
   o	
  mesmo	
   fundamento	
   de	
   validade.	
   E	
   o	
   fundamento	
   de	
   validade	
   de	
  uma	
  ordem	
  normativa	
  é	
  –	
  como	
  veremos	
  –	
  uma	
  norma	
  fundamental	
  da	
  qual	
  se	
  retira	
   a	
   validade	
   de	
   todas	
   as	
   normas	
   pertencentes	
   a	
   essa	
   ordem.	
   Uma	
   norma	
  singular	
   é	
   uma	
   norma	
   jurídica	
   enquanto	
   pertence	
   a	
   uma	
   determinada	
   ordem	
  jurídica,	
  e	
  pertence	
  a	
  uma	
  determinada	
  ordem	
  jurídica	
  quando	
  a	
  sua	
  validade	
  se	
  funda	
  na	
  norma	
  fundamenta	
  dessa	
  ordem”.	
  (p.	
  33)	
  	
  -­‐	
  “As	
  normas	
  de	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  regulam	
  a	
  conduta	
  humana”.	
  (p.	
  33)	
  	
  -­‐	
  Kelsen,	
   na	
  passagem	
  citada,	
   coloca	
  definitivamente	
  no	
   centro	
  da	
   sua	
   teoria	
   o	
  conceito	
  de	
  “ordem”	
  ou	
  “sistema”.	
  O	
   foco	
  da	
  TPD,	
  portanto,	
  não	
  se	
  encontra	
  na	
  norma	
  jurídica	
  tomada	
  isoladamente,	
  mas	
  no	
  sistema	
  normativo.	
  	
  
b)	
  O	
  Direito:	
  uma	
  ordem	
  coativa	
  	
  -­‐	
  “Uma	
  outra	
  característica	
  comum	
  às	
  ordens	
  sociais	
  a	
  que	
  chamamos	
  Direito	
  é	
  que	
   elas	
   são	
   ordens	
   coativas,	
   no	
   sentido	
   de	
   que	
   reagem	
   contra	
   as	
   situações	
  consideradas	
  indesejáveis,	
  por	
  serem	
  socialmente	
  perniciosas	
  –	
  particularmente	
  contra	
  condutas	
  humanas	
   indesejáveis	
  –	
  com	
  um	
  ato	
  de	
  coação,	
   isto	
  é	
  com	
  um	
  mal	
   –	
   como	
   a	
   privação	
   da	
   vida,	
   da	
   saúde,	
   da	
   liberdade,	
   de	
   bens	
   econômicos	
   e	
  outros	
  -­‐,	
  um	
  mal	
  que	
  é	
  aplicado	
  ao	
  destinatário	
  mesmo	
  contra	
  a	
  sua	
  vontade,	
  se	
  necessário	
  empregando	
  até	
  a	
  força	
  física	
  –	
  coativamente,	
  portanto.	
  Dizer-­‐se	
  que,	
  com	
  o	
  ato	
  coativo	
  que	
   funciona	
  como	
  sanção,	
  se	
  aplica	
  um	
  mal	
  ao	
  destinatário,	
  significa	
  que	
  este	
  ato	
  é	
  normalmente	
  recebido	
  pelo	
  destinatário	
  como	
  um	
  mal”.	
  (p.	
  36-­‐37(	
  	
  -­‐	
  O	
  direito	
  é	
  uma	
  ordem	
  coativa	
  da	
  conduta	
  humana.	
  
	
   13	
  
	
  -­‐	
  “Mas	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  pode,	
  através	
  dos	
  atos	
  de	
  coação	
  por	
  ela	
  estatuídos,	
  reagir	
  não	
   só	
   contra	
  uma	
  determinada	
  conduta	
  humana	
  mas	
  ainda,	
   (...),	
   contra	
  outros	
  fatos	
  socialmente	
  nocivos.	
  Por	
  outras	
  palavras,	
  enquanto	
  o	
  ato	
  de	
  coação	
  normado	
  pela	
  ordem	
  jurídica	
  é	
  sempre	
  a	
  conduta	
  de	
  um	
  determinado	
  indivíduo,	
  a	
  condição	
  de	
  que	
  aquele	
  depende	
  não	
  temde	
  ser	
  necessariamente	
  determinada	
  conduta	
   de	
   um	
   indivíduo,	
  mas	
   pode	
   também	
   sê-­‐lo	
   uma	
   outra	
   situação	
   de	
   fato	
  considerada,	
  por	
  qualquer	
  motivo,	
  como	
  socialmente	
  perniciosa”.	
  (p.	
  36)	
  	
  
-­‐	
   “Como	
  ordem	
  coativa,	
  o	
  Direito	
  distingue-­‐se	
  de	
  outras	
  ordens	
   sociais.	
  O	
  
momento	
  coação	
  (...)	
  é	
  o	
  critério	
  decisivo”.	
  	
  (p.	
  37)	
  	
  
α)	
  Os	
  atos	
  de	
  coação	
  estatuídos	
  pela	
  ordem	
  jurídica	
  como	
  sanções	
  	
  -­‐	
   “O	
   Direito	
   é	
   uma	
   ordem	
   coativa,	
   não	
   no	
   sentido	
   de	
   que	
   ele	
   –	
   ou,	
   mais	
  rigorosamente,	
  a	
  sua	
  representação	
  –	
  produz	
  coação	
  psíquica;	
  mas	
  no	
  sentido	
  de	
  que	
   estatui	
   atos	
   de	
   coação,	
   designadamente	
   a	
   privação	
   coercitiva	
   da	
   vida,	
   da	
  liberdade,	
   de	
   bens	
   econômicos	
   e	
   outros,	
   como	
   consequência	
   dos	
   pressupostos	
  por	
  ele	
  estabelecidos”.	
  (p.	
  38)	
  	
  
β)	
  O	
  Monopólio	
  de	
  coação	
  da	
  comunidade	
  jurídica	
  	
  -­‐	
   “Gradualmente,	
   porém,	
   estabelece-­‐se	
   o	
   princípio	
   de	
   que	
   todo	
   o	
   emprego	
   da	
  força	
  física	
  é	
  proibido	
  quando	
  não	
  seja	
  –	
  e	
  temos	
  aqui	
  uma	
  limitação	
  ao	
  princípio	
  –	
   especialmente	
   autorizado	
   como	
   reação,	
   da	
   competência	
   da	
   comunidade	
  jurídica,	
   contra	
   uma	
   situação	
   de	
   fato	
   considerada	
   socialmente	
   perniciosa.	
   (...).	
  Neste	
   sentido,	
   pois,	
   estamos	
   perante	
   um	
   monopólico	
   da	
   coação	
   por	
   parte	
   da	
  comunidade	
  jurídica”.	
  (p.	
  40)	
  	
  
γ)	
  Ordem	
  jurídica	
  e	
  segurança	
  coletiva	
  	
  -­‐	
   “A	
   segurança	
   coletiva	
   visa	
   à	
   paz,	
   pois	
   a	
   paz	
   é	
   ausência	
   do	
   emprego	
   de	
   força	
  física.	
   (...).	
   O	
   Direito	
   é	
   uma	
   ordem	
   de	
   coerção	
   e,	
   como	
   ordem	
   de	
   coerção,	
   é	
   –	
  conforme	
   o	
   seu	
   grau	
   de	
   evolução	
   –	
   um	
   ordem	
   de	
   segurança,	
   que	
   dizer,	
   uma	
  ordem	
  de	
  paz”.	
  (p.	
  41)	
  	
  
δ)	
  Atos	
  coercitivos	
  que	
  não	
  têm	
  o	
  caráter	
  de	
  sanções	
  	
  -­‐	
  “Segundo	
  o	
  Direito	
  dos	
  Estados	
  totalitários,	
  o	
  governo	
  tem	
  poder	
  para	
  encerrar	
  em	
   campos	
   de	
   concentração,	
   forçar	
   a	
   quaisquer	
   trabalhos	
   e	
   até	
   matar	
   os	
  indivíduos	
   de	
   opinião,	
   religião	
   ou	
   raça	
   indesejável.	
   Podemos	
   condenar	
   com	
   a	
  maior	
   veemência	
   tais	
  medidas,	
  mas	
   o	
   que	
   não	
   podemos	
   é	
   considerá-­‐las	
   como	
  situando-­‐se	
  fora	
  da	
  ordem	
  jurídica	
  desses	
  Estados”.	
  (p.	
  44)	
  	
  -­‐	
  Na	
  minha	
  opinião,	
  Kelsen,	
  tendo	
  testemunhado	
  a	
  ascensão	
  do	
  nazismo	
  e	
  tendo	
  sofrido	
  diretamente	
  as	
  consequências	
  da	
  aplicação	
  de	
  leis	
  extremamente	
  injustas	
  (como	
   vimos	
   na	
   sua	
   biografia),	
   expressa	
   extraordinárias	
   coragem	
   e	
   retidão	
  intelectual	
   ao	
   escrever	
   esse	
   parágrafo.	
   Ele	
   encerra	
   um	
   desdobramento	
  necessário	
   dos	
   pressupostos	
   juspositivistas	
   defendidos	
   por	
   Kelsen.	
  
	
   14	
  
Desdobramento	
  potencialmente	
  trágico,	
  porém	
  necessário	
  do	
  ponto	
  de	
  vista	
  da	
  coerência	
   interna	
   da	
   teoria.	
   A	
   corrente	
   não-­‐positivista	
   que	
   se	
   desenrola	
   de	
  Radbruch,	
   do	
   final	
   da	
   2a	
   Guerra,	
   	
   até	
   Alexy,	
   nos	
   dias	
   de	
   hoje,	
   surge	
   da	
  necessidade	
   de	
   confrontar	
   a	
   validade	
   dessa	
   tese.	
   A	
   compreensão	
   da	
   “Tese	
   da	
  Injustiça	
  Extrema”,	
  defendida	
  por	
  Alexy,	
   e	
  que	
  compreende	
  a	
   famosa	
   “Fórmula	
  de	
   Radbruch”	
   (uma	
   injustiça	
   extrema	
   não	
   é	
   Direito),	
   busca	
   refutar	
   a	
   tese	
  defendida	
  pela	
  TPD	
  de	
  que	
  o	
  Direito	
  pode	
  ter	
  qualquer	
  conteúdo.	
  	
  -­‐	
  “Se	
  o	
  conceito	
  de	
  sanção	
  é	
  alargado	
  nestes	
  termos,	
   já	
  não	
  coincidirá	
  com	
  o	
  de	
  consequência	
   do	
   ilícito.	
   A	
   sanção,	
   neste	
   sentido,	
   não	
   tem	
   necessariamente	
   de	
  seguir-­‐se	
  ao	
  ato	
  ilícito:	
  pode	
  precedê-­‐lo”.	
  (p.	
  45)	
  	
  
ε)	
  O	
  Mínimo	
  de	
  liberdade	
  	
  -­‐	
   “A	
   ordem	
   jurídica	
   pode	
   limitar	
   mais	
   ou	
   menos	
   a	
   liberdade	
   do	
   indivíduo	
  enquanto	
   lhe	
   dirige	
   prescrições	
   mais	
   ou	
   menos	
   numerosas.	
   Fica	
   sempre	
  garantido,	
   porém,	
   um	
   mínimo	
   de	
   liberdade,	
   isto	
   é,	
   de	
   ausência	
   de	
   vinculação	
  jurídica,	
   uma	
   esfera	
   de	
   existência	
   humana	
   na	
   qual	
   não	
   penetra	
   qualquer	
  comando	
  ou	
  proibição.	
  Mesmo	
  sob	
  a	
  ordem	
  jurídica	
  mais	
   totalitária	
  existe	
  algo	
  como	
   uma	
   liberdade	
   inalienável	
   –	
   não	
   enquanto	
   direito	
   inato	
   do	
   homem,	
  enquanto	
  direito	
  natural,	
  mas	
  como	
  uma	
  consequência	
  da	
  limitação	
  técnica	
  que	
  afeta	
  a	
  disciplina	
  positiva	
  da	
  conduta	
  humana”.	
  (p.	
  47-­‐48)	
  	
  -­‐	
  Repare	
  que	
  esse	
  “mínimo	
  de	
  liberdade”	
  não	
  é	
  –	
  como	
  Kelsen	
  mesmo	
  faz	
  questão	
  de	
  sublinhar	
  –	
  uma	
  consequência	
  necessária	
  da	
  dignidade	
  da	
  pessoa	
  humana	
  ou	
  da	
   lei	
   natural.	
   Esse	
   mínimo	
   de	
   liberdade	
   é	
   simplesmente	
   a	
   consequência	
   da	
  impossibilidade	
  fática	
  de	
  uma	
  regulação	
  total	
  da	
  conduta	
  humana.	
  	
  
c)	
   O	
   Direito	
   como	
   ordem	
   normativa	
   de	
   coação.	
   Comunidade	
   jurídica	
   e	
  
“bando	
  de	
  salteadores	
  	
  -­‐	
  “Agora	
  podemos	
  dar	
  resposta	
  à	
  questão	
  de	
  saber	
  por	
  que	
  é	
  que	
  não	
  conferimos	
  ao	
   comando	
   de	
   um	
   salteador	
   de	
   estradas,	
   proferido	
   sob	
   ameaça	
   de	
   morte,	
   o	
  sentido	
   objetivo	
   de	
   uma	
   norma	
   vinculadora	
   do	
   destinatário,	
   isto	
   é,	
   de	
   uma	
  norma	
  válida,	
  por	
  que	
   	
  é	
  que	
  não	
  interpretamos	
  este	
  ato	
  como	
  um	
  ato	
   jurídico,	
  por	
   que	
   interpretamos	
   a	
   realização	
   da	
   ameaça	
   como	
   um	
   delito	
   e	
   não	
   como	
   a	
  execução	
  de	
  uma	
  sanção”.	
  (p.	
  52)	
  	
  -­‐	
  Agora	
  então	
  vem	
  a	
  resposta:	
  	
  -­‐	
  “Se	
  se	
  trata	
  do	
  ato	
  isolado	
  de	
  um	
  só	
  indivíduo,	
  tal	
  ato	
  não	
  pode	
  ser	
  considerado	
  como	
  um	
  ato	
  jurídico	
  e	
  o	
  seu	
  sentido	
  não	
  pode	
  ser	
  considerado	
  como	
  uma	
  norma	
  jurídica,já	
  mesmo	
  pelo	
  fato	
  de	
  o	
  Direito	
  –	
  conforme	
  já	
  acentuamos	
  –	
  não	
  ser	
  uma	
  norma	
   isolada,	
   mas	
   um	
   sistema	
   de	
   normas,	
   um	
   ordenamento	
   social,	
   e	
   uma	
  norma	
  particular	
  apenas	
  pode	
  ser	
  considerada	
  como	
  norma	
  jurídica	
  na	
  medida	
  em	
  que	
   pertença	
   a	
   um	
   tal	
   ordenamento.	
  O	
   confronto	
   com	
  uma	
   ordem	
   jurídica	
  penas	
   seria	
  de	
   considerar	
   se	
   se	
   tratasse	
  da	
  atividade	
   sistemática	
  de	
  um	
  bando	
  organizado	
  que	
  tornasse	
  inseguro	
  um	
  determinado	
  território	
  pelo	
  fato	
  de	
  coagir	
  os	
   indivíduos	
  que	
  aí	
  vivessem,	
   sob	
  a	
  ameaça	
  de	
  certos	
  males,	
  à	
  entrega	
  do	
  seu	
  
	
   15	
  
dinheiro	
   e	
   valores	
   patrimoniais.	
   Nesse	
   caso,	
   a	
   ordem	
   que	
   regula	
   a	
   conduta	
  recíproca	
  dos	
  membros	
  do	
  grupo,	
  qualificado	
  como	
  ‘bando	
  de	
  salteadores’,	
  deve	
  ser	
  distinguida	
  da	
  ordem	
  externa,	
   isto	
  é,	
  dos	
  comandos	
  que	
  os	
  membros	
  ou	
  os	
  órgãos	
   do	
   bando	
   dirigem,	
   sob	
   a	
   cominação	
   de	
   certos	
   males,	
   àqueles	
   que	
   não	
  pertencem	
   ao	
   grupo.	
   Com	
   efeito,	
   somente	
   em	
   relação	
   aos	
   estranhos	
   é	
   que	
   o	
  grupo	
  se	
  comporta	
  como	
  bando	
  de	
  ‘salteadores’.	
  Se	
  a	
  rapina	
  e	
  o	
  assassinato	
  não	
  fosse	
   proibidos	
   nas	
   relações	
   entre	
   os	
   salteadores,	
   não	
   estaríamos	
   sequem	
   em	
  face	
  de	
  qualquer	
  comunidade,	
  não	
  existiria	
  um	
  ‘bando’	
  de	
  salteadores.	
  Por	
  isso,	
  pode	
  ainda	
  a	
  ordem	
  interna	
  do	
  bando	
  entra	
  muitas	
  vezes	
  em	
  conflito	
  com	
  uma	
  ordem	
  de	
  coerção,	
  considerada	
  como	
  ordem	
  jurídica,	
  em	
  cujo	
  domínio	
  territorial	
  de	
  validade	
  se	
  exerça	
  a	
  atividade	
  do	
  mesmo	
  bando.	
  Se	
  a	
  ordem	
  de	
  coerção	
  que	
  constitui	
   esta	
   comunidade	
   e	
   abrange	
   a	
   sua	
   ordenação	
   interna	
   e	
   externa	
   não	
   é	
  considerada	
  como	
  ordem	
  jurídica,	
  se	
  o	
  seu	
  sentido	
  subjetivo,	
  segundo	
  o	
  qual	
  as	
  pessoas	
  se	
  devem	
  conduzir	
  de	
  conformidade	
  com	
  ela,	
  não	
  é	
  havido	
  como	
  sendo	
  o	
  seu	
   sentido	
   objetivo,	
   é	
   porque	
   se	
   não	
   pressupõe	
   qualquer	
   norma	
   fundamental	
  por	
   virtude	
   da	
   qual	
   as	
   pessoas	
   se	
   devam	
   conduzir	
   de	
   harmonia	
   com	
   tal	
  ordenamento	
   –	
   isto	
   é,	
   por	
   força	
   da	
   qual	
   a	
   coação	
   deva	
   ser	
   exercida	
   sob	
   os	
  pressupostos	
   e	
   pela	
   forma	
   que	
   esse	
   ordenamento	
   determina.	
  Mas	
   –	
   e	
   esta	
   é	
   a	
  questão	
  decisiva	
  –	
  por	
  que	
  é	
  que	
  se	
  não	
  pressupõe	
  essa	
  norma	
  fundamental?	
  Ela	
  não	
   é	
   pressuposta	
   porque,	
   ou	
   melhor,	
   se	
   esse	
   ordenamento	
   não	
   tem	
   aquela	
  eficácia	
  duradoura	
  sem	
  a	
  qual	
  não	
  é	
  pressuposta	
  qualquer	
  norma	
   fundamental	
  que	
  se	
   lhe	
  refira	
  e	
   fundamente	
  a	
  sua	
  validade	
  objetiva.	
  Ele	
  não	
  tem	
  claramente	
  esta	
   eficácia	
   se	
   as	
   normas	
   estatuidoras	
   de	
   sanções	
   da	
   ordem	
   jurídica	
   em	
   cujo	
  domínio	
  territorial	
  de	
  validade	
  se	
  exerce	
  a	
  atividade	
  do	
  bando	
  são	
  aplicadas	
  de	
  fato	
  a	
  esta	
  atividade	
  enquanto	
  ela	
  constitui	
  uma	
  conduta	
  contrária	
  ao	
  Direito	
  e	
  os	
  componentes	
  do	
  bando	
  são	
  compulsoriamente	
  privados	
  da	
  liberdade,	
  ou	
  mesmo	
  da	
   vida,	
   por	
   meio	
   de	
   atos	
   que	
   são	
   interpretados	
   como	
   pena	
   de	
   privação	
   de	
  liberdade	
  e	
  pena	
  de	
  morte	
  e,	
  assim,	
  se	
  põe	
  um	
  termo	
  à	
  atividade	
  do	
  bando	
  –	
  ou	
  seja:	
  quando	
  a	
  ordem	
  de	
  coação	
  reconhecida	
  como	
  ordem	
  jurídica	
  é	
  mais	
  eficaz	
  do	
  que	
  a	
  ordem	
  de	
  coação	
  constitutiva	
  do	
  bando	
  de	
  salteadores”.	
  (p.	
  52-­‐53)	
  	
  -­‐	
  Esse	
  trecho	
  é,	
  com	
  razão,	
  um	
  dos	
  trechos	
  mais	
  famosos	
  da	
  TPD.	
  Aqui	
  aparece	
  a	
  conexão	
   entre	
   a	
   norma	
   fundamental	
   e	
   a	
   eficácia	
   global	
   do	
   sistema	
   normativo,	
  que,	
  aqui,	
  surge	
  qualificada	
  como	
  “eficácia	
  duradoura”.	
  Essa	
  é,	
  de	
  fato,	
  a	
  questão	
  central.	
  No	
  entanto,	
  chamo	
  a	
  atenção	
  para	
  uma	
  interessante	
  questão	
  periférica.	
  Kelsen	
  afirma	
  que	
  se	
  a	
  “rapina	
  e	
  o	
  assassinato	
  não	
  fossem	
  proibidos	
  nas	
  relações	
  entre	
   os	
   salteadores,	
   não	
   estaríamos	
   seque	
   em	
   face	
   de	
   qualquer	
   comunidade”.	
  Essa	
   é	
  uma	
  afirmação	
  que,	
   em	
  qualquer	
  outro	
   lugar,	
   soaria	
   trivial.	
  No	
  entanto,	
  me	
   parece	
   que	
   ao	
   afirmar	
   que	
   a	
   proibição	
   da	
   rapina	
   e	
   do	
   assassinato	
   são	
  condições	
  de	
  existência	
  de	
  uma	
  comunidade,	
  Kelsen	
  entra	
  em	
  contradição	
  com	
  sua	
   afirmação	
   –	
   central	
   para	
   a	
   TPD	
   –	
   de	
   que	
   o	
   Direito	
   pode	
   ter	
   qualquer	
  conteúdo.	
  Sugiro	
  que	
  você	
  leia,	
  mais	
  tarde,	
  e	
  compare	
  com	
  o	
  trecho	
  destacado,	
  o	
  que	
  Alexy,	
  em	
  “O	
  Conceito	
  e	
  Validade	
  do	
  Direito”,	
  escreve	
  sobre	
  o	
  “argumento	
  da	
  correção”.	
  Cito	
  algumas	
  poucas	
  linhas:	
  “O	
  argumento	
  da	
  correção	
  constitui	
  a	
  base	
  dos	
  outros	
  dois	
  argumentos,	
  ou	
  seja,	
  o	
  da	
  injustiça	
  e	
  o	
  dos	
  princípios.	
  Ele	
  afirma	
  que	
  tanto	
  as	
  normas	
  e	
  decisões	
  jurídicas	
  individuais	
  quanto	
  os	
  sistemas	
  jurídicos	
  como	
   um	
   todo	
   formulam	
   necessariamente	
   a	
   pretensão	
   à	
   correção.	
   Sistemas	
  normativos	
   que	
   não	
   formulam	
   explícita	
   ou	
   implicitamente	
   essa	
   pretensão	
   não	
  são	
  sistemas	
  jurídicos”.	
  (ALEXY,	
  2011:	
  43)	
  
	
   16	
  
	
  -­‐	
  Não	
   vou	
   transcrever,	
  mas,	
   neste	
   tópico,	
  merece	
   ainda	
   ser	
   lida	
   com	
  atenção	
   a	
  passagem	
  na	
  qual	
  Kelsen	
  cita	
  Santo	
  Agostinho	
  e,	
  contra	
  Santo	
  Agostinho,	
  defende	
  a	
  tese	
  de	
  que	
  a	
  Justiça	
  não	
  pode	
  ser	
  nem	
  uma	
  característica	
  que	
  distinga	
  o	
  Direito	
  de	
  outras	
  ordens	
  coercitivas,	
  como	
  tampouco	
  pode	
  ser	
  o	
  fundamento	
  de	
  validade	
  do	
  sistema	
  normativo,	
  pelo	
  fato	
  de	
  que,	
  a	
  tese	
  de	
  Santo	
  Agostinho,	
  na	
  concepção	
  de	
  Kelsen,	
  ignora	
  a	
  necessária	
  relatividadedos	
  juízos	
  de	
  valor.	
  Kelsen	
  conclui:	
  	
  -­‐	
   “Se	
   a	
   Justiça	
   é	
   tomada	
   como	
   critério	
   da	
   ordem	
   normativa	
   a	
   designar	
   como	
  Direito,	
  então	
  as	
  ordens	
  coercitivas	
  capitalistas	
  do	
  mundo	
  ocidental	
  não	
  são	
  de	
  forma	
  alguma	
  Direito	
  do	
  ponto	
  de	
  vista	
  do	
  ideal	
  comunista	
  do	
  Direito,	
  e	
  a	
  ordem	
  coercitiva	
  comunista	
  da	
  União	
  Soviética	
  não	
  é	
  também	
  de	
  forma	
  alguma	
  Direito	
  do	
   ponto	
   de	
   vista	
   do	
   ideal	
   de	
   Justiça	
   capitalista.	
   Um	
   conceito	
   de	
   Direito	
   que	
  conduz	
   a	
   uma	
   tal	
   consequência	
   não	
   pode	
   ser	
   aceito	
   por	
   uma	
   ciência	
   jurídica	
  positiva”.	
  (p.	
  55)	
  	
  
d)	
  Deveres	
  jurídicos	
  sem	
  sanção?	
  	
  -­‐	
  A	
  resposta	
  é	
  não.	
  E	
  um	
  não	
  com	
  radicais	
  consequências:	
  	
  -­‐	
   “Nas	
   ordens	
   jurídicas	
   modernas	
   só	
   muito	
   excepcionalmente	
   se	
   encontram	
  normas	
  que	
  são	
  o	
  sentido	
  subjetivo	
  de	
  atos	
  de	
  legislação	
  e	
  que	
  prescrevem	
  uma	
  determinada	
  conduta	
  sem	
  que	
  a	
  conduta	
  oposta	
  seja	
  tomada	
  como	
  pressuposto	
  de	
  um	
  ato	
  coercitivo	
  que	
  funcione	
  como	
  sanção.	
  Se,	
  no	
  entanto,	
  as	
  ordens	
  sociais	
  a	
  que	
  chamamos	
  Direito	
  contivessem	
  de	
  fato	
  em	
  quantidade	
  apreciável	
  normas	
  prescritivas	
  que	
  não	
  estivessem	
  essencialmente	
  ligadas	
  a	
  normas	
  que	
  estatuem	
  atos	
   coercitivos	
   como	
   sanção	
   –	
   o	
   que	
   não	
   é,	
   porém,	
   o	
   caso	
   -­‐,	
   então	
   a	
  admissibilidade	
  de	
  uma	
  definição	
  do	
  Direito	
  como	
  ordem	
  de	
  coerção	
  seria	
  posta	
  em	
  causa.	
  E	
  se	
  das	
  ordens	
  sociais	
  a	
  que	
  chamamos	
  Direito	
  viesse	
  a	
  desaparecer	
  –	
  como	
  profetiza	
  o	
  socialismo	
  marxista	
  –	
  o	
  elemento	
  coação	
  (como	
  consequência	
  do	
   desaparecimento	
   da	
   propriedade	
   privada	
   dos	
   meios	
   de	
   produção),	
   estas	
  ordens	
   sociais	
   mudariam	
   radicalmente	
   de	
   caráter:	
   perderiam	
   –	
   no	
   sentido	
   da	
  definição	
  do	
  Direito	
  aqui	
  admitida	
  –	
  o	
  seu	
  caráter	
  jurídico,	
  do	
  mesmo	
  passo	
  que	
  as	
  comunidades	
  por	
  elas	
  construídas	
  perderiam	
  o	
  seu	
  caráter	
  estatal;	
  ou	
  seja,	
  na	
  terminologia	
  de	
  Marx,	
  o	
  Estado	
  –	
  e	
  com	
  o	
  Estado	
  também	
  o	
  Direito	
  –	
  ‘morreria’”.	
  (p.	
  60)	
  	
  
e)	
  Normas	
  jurídicas	
  não	
  autônomas	
  	
  -­‐	
   “Se	
  uma	
  ordem	
   jurídica	
  ou	
  uma	
   lei	
   feita	
  pelo	
  parlamento	
  contém	
  uma	
  norma	
  que	
   prescreve	
   determinada	
   conduta	
   e	
   uma	
   outra	
   norma	
   que	
   liga	
   à	
   não	
  observância	
  da	
  primeira	
  uma	
  sanção,	
  aquela	
  primeira	
  norma	
  não	
  é	
  uma	
  norma	
  autônoma,	
  mas	
   está	
   essencialmente	
   ligada	
   à	
   segunda;	
   ela	
   apenas	
   estabelece	
   –	
  negativamente	
  –	
  o	
  pressuposto	
  a	
  que	
  a	
  segunda	
  liga	
  a	
  sanção”.	
  (p.	
  61)	
  	
  -­‐	
  “Do	
  que	
  fica	
  dito	
  resulta	
  que	
  uma	
  ordem	
  jurídica,	
  se	
  bem	
  que	
  nem	
  todas	
  as	
  suas	
  normas	
   estatuam	
   atos	
   de	
   coação,	
   pode,	
   no	
   entanto,	
   ser	
   caracterizada	
   como	
  ordem	
  de	
  coação,	
  na	
  medida	
  em	
  que	
  todas	
  as	
  suas	
  normas	
  que	
  não	
  estatuam	
  elas	
  próprias	
  um	
  ato	
  coercitivo	
  e,	
  por	
  isso,	
  não	
  contenham	
  uma	
  prescrição	
  mas	
  antes	
  
	
   17	
  
confiram	
  competência	
  para	
  a	
  produção	
  de	
  normas	
  ou	
  contenham	
  uma	
  permissão	
  positiva,	
  são	
  normas	
  não	
  autônomas,	
  pois	
  apenas	
  têm	
  validade	
  em	
  ligação	
  com	
  uma	
  norma	
  estatuidora	
  de	
  um	
  ato	
  de	
  coerção”.	
  (p.	
  64)	
  	
  -­‐	
  “Visto	
  que	
  uma	
  ordem	
  jurídica	
  é	
  uma	
  ordem	
  de	
  coação	
  no	
  sentido	
  que	
  acaba	
  de	
  ser	
   definido,	
   pode	
   ela	
   ser	
   descrita	
   em	
   proposições	
   enunciando	
   que,	
   sob	
  pressupostos	
   determinados	
   (determinados	
   pela	
   ordem	
   jurídica),	
   devem	
   ser	
  aplicados	
  certos	
  atos	
  de	
  coerção	
  (determinados	
  igualmente	
  pela	
  ordem	
  jurídica).	
  Todo	
   material	
   dado	
   nas	
   normas	
   de	
   uma	
   ordem	
   jurídica	
   se	
   enquadra	
   neste	
  esquema	
   de	
   proposição	
   jurídica	
   formulada	
   pela	
   ciência	
   do	
   Direito,	
   proposição	
  esta	
  que	
  se	
  deverá	
  distinguir	
  da	
  norma	
  jurídica	
  posta	
  pela	
  autoridade	
  estadual”.	
  (p.	
  65)	
  	
  -­‐	
  Com	
  este	
  parágrafo,	
  Kelsen	
  encerra	
  o	
  primeiro	
  capítulo	
  da	
  TPD.	
  O	
  Direito	
  é	
  uma	
  ordem	
   de	
   coação.	
   Proposições	
   podem	
   descrever	
   essa	
   ordem.	
   Os	
   enunciados	
  dessas	
   proposições	
   descrevem	
   o	
   Direito	
   da	
   seguinte	
   maneira:	
   dados	
   certos	
  pressupostos	
   (determinados	
   pela	
   ordem	
   jurídica),	
   devem	
   ser	
   aplicados	
   certos	
  atos	
  de	
  coerção	
  (também	
  determinados	
  pela	
  ordem	
  jurídica).	
  Observe	
  que,	
  para	
  TPD,	
   todo	
  material	
  dado	
  no	
  Direito	
   se	
   enquadra	
  nesse	
  esquema	
  de	
  proposição	
  jurídica.	
   Outra	
   coisa	
   –	
   só	
   uma	
   observação	
   em	
   relação	
   à	
   tradução	
   do	
   termo	
  “estadual”.	
  Estadual	
  aqui,	
  e	
  não	
  devemos	
  nos	
  esquecer	
  que	
  a	
  tradução	
  da	
  “Teoria	
  Pura	
   do	
   Direito”	
   foi	
   feita	
   para	
   o	
   Português	
   de	
   Portugal,	
   se	
   refere	
   ao	
   que,	
   no	
  Português	
  do	
  Brasil,	
  nós	
  chamamos	
  de	
  estatal.