ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO (Jusnaturalismo, Positivismo Legalista e Historicismo Jurídico)

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23/05/2018
Escolas do Pensamento Jurídico 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 
• Jusnaturalismo: trata-se da doutrina dos direitos naturais; direitos inerentes à condição humana. 
Para o jusnaturalismo, esses direitos naturais seriam dimensões de um código de ética absoluto e 
universal de justiça. Os direitos naturais seriam instâncias superiores ao direito positivo (direito 
criado pelo Estado). 
- Fases do Jusnaturalismo: 
❖ Jusnaturalismo Cosmológico: o fundamento dos direitos naturais seria a harmonia cósmica. 
Essa foi a concepção típica da idade antiga. 
❖ Jusnaturalismo Teológico: o fundamento dos direitos naturais e da ideia de justiça seria a 
vontade divina. Essa foi a concepção típica da idade média. 
❖ Jusnaturalismo Racionalista: consiste na concepção moderna dos direitos naturais. O 
fundamento dos direitos naturais e da justiça seria a razão humana universal. Esse 
movimento inspirou as revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII. 
❖ Jusnaturalismo Cosmopolita ou de Conteúdo Variável: após a WW2, sob o influxo do 
processo de internacionalização dos direitos humanos, o jusnaturalismo renasceu. A noção de 
direitos naturais passou a residir no consenso estabelecido por diversos povos com relação a 
existência de valores universais. 
- Críticas positivas: 
❖ Teve o mérito de enfrentar o debate sobre o direito e sua relação com a justiça. Esse é um 
ponto indubitavelmente positivo. 
❖ Teve o mérito de desenvolver, ainda que de modo rudimentar, o modelo de sistema 
hierarquizado para as normas jurídicas, a partir da superioridade do direito natural em face do 
direito positivo. 
❖ Teve o mérito de oferecer a matriz ideológica para o discurso dos direitos humanos, sem o 
qual não haveria democracia. 
- Críticas negativas: 
❖ A justiça não pode ser vista como um valor absoluto, pois , em verdade, a noção do justo 
varia no tempo e no espaço (diversidade histórico cultural). 
❖ Confunde validade com legitimidade, pois o direito injusto não deixa de ser direito. 
❖ A noção de direito natural é na verdade vaga, gerando insegurança jurídica e oportunizando 
apropriação político-ideológica. 
• Positivismo Legalista: trata-se de movimento surgido após as revoluções liberais burguesas como 
reação ao jusnaturalismo. A principal expressão do positivismo legalista foi a chamada Escola de 
Exegese, formada pelos comentadores do Código Napoleônico (1804). 
- Teses fundamentais do Positivismo Legalista: 
❖ Identificação do direito com a lei: o direito seria a expressão da lei e ponto final. 
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❖ Defesa do monismo jurídico (origem Estatal direito): o direito seria o produto do Estado. 
❖ Neutralização política do poder judiciário: o juiz como a “boca da lei” 
❖ Propôs a ideia de uma interpretação meramente gramatical ou literal do direito (dura 
lex, sed lex) 
❖ Crença na completude e na coerência do sistema legislativo: a ausência de lacunas e de 
antinomias a lei seria perfeita. 
❖ Separação entre direito e moral: teoria dos círculos éticos separados. 
- Criticas positivas: 
❖ Permitiu um grande avanço cientifico, especialmente no direito civil. 
❖ Permitiu a criação do Estado de direito, limitando o arbítrio dos governantes. 
❖ O respeito à legalidade a segurança jurídica necessária ao capitalismo e à democracia 
representativa. 
- Críticas negativas: 
❖ O direito não se resume à lei, havendo outras fontes jurídicas Estatais e não-Estatais. 
❖ O legislador e a lei não são expressões da perfeição racional, havendo sempre a possibilidade 
de lacunas e antinomias jurídicas. 
❖ A aplicação dogmática da lei pode gerar profundas injustiças. 
• Historicismo Jurídico: trata-se do primeiro grande movimento de contestação do positivismo 
legalista. Essa corrente surgiu na Alemanha, durante o século XIX, a partir dos estudos 
desenvolvidos pelo jurista alemão, Savigny. 
- Teses fundamentais do Historicismo Jurídico: 
❖ Valorização dos costumes como fonte do direito: os costumes são a expressão do direito 
vivo e concreto. 
❖ Defesa do pluralismo jurídico (produção social do direito): A ideia de um direito 
exclusivamente Estatal é substituída pela ideia de um direito produzido pela sociedade. 
❖ Desmistificação da ideia da perfeição racional do legislador: o legislador não é perfeito, 
não tem capacidade de se manter no fluxo das mudanças sociais. 
❖ Reconhecimento da incompletude do sistema legal (existência de lacunas jurídicas): Os 
historicistas defendem a ideia de que haveria lacunas jurídicas. 
❖ Reconhecimento da existência de um sistema jurídico incoerente (antinomias jurídicas): 
o direito convive com contradições normativas. 
❖ Reconhecimento da possibilidade dos costume contra a lei (costume contra legem): 
acreditam que os costumes podem revogar a lei. 
❖ Valorização do direito romano como fonte para a compreensão dos ordenamentos 
jurídicos ocidentais 
❖ Valorização de uma interpretação histórica do direito: interpretação retrospectiva dos 
antecedentes da norma jurídica. 
- Críticas positivas: 
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❖ O historicismo revelou-se acertado pois situou adequadamente o direito na zona dos objetos 
culturais variáveis no tempo e no espaço (recusa ao idealismo). 
❖ Demonstrou a insuficiência do legislador e da lei na regulação da vida social 
(desmistificação). 
❖ Demonstrou que a sociedade pode ser uma protagonista na criação do direito (abertura 
democrática) 
- Críticas negativas: 
❖ O historicismo se vale de uma noção vaga e ilusória do “espírito do povo” (volksgeist), como 
base do direito costumeiro. 
❖ O costume, por ser uma fonte não escrita, traz insegurança jurídica. 
❖ A interpretação histórica pode aprisionar o direito no passado, fechando as possibilidades de 
evolução e atualização da ordem jurídica. 

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