caso 7 penal lv Correção da prova da OAB XX exame unificado FGV

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30/04/2018 Correção da prova da OAB - XX exame unificado FGV
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30 de Abril de 2018
Correção da prova da OAB - XX exame unificado FGV
Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.
OAB – XX Exame Unificado FGV
2ª Fase (aplicada em 18/09/2016)
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito
com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um
barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em
Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido
pelo vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse
50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina,
sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na
Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas
quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado
por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi
denunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33,
caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi
concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em
liberdade. Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas
todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em
flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem
que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por
exigência de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos
fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por
requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia o transporte
da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe
do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50
anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria
outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse
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que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos
autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de
documento particular. Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu,
apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material,
confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era
“cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público,
que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Em
seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015,
uma sexta-feira.
Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do
caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no
último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)
Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais
cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Como sempre orientamos, até para um melhor aproveitamento do tempo de prova,
deve-se retirar do problema todas as informações que realmente nos interessam
para a formulação da peça exigida.
ESQUELETO DA PEÇA PEDIDA
1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade, pois o problema deixou claro que
sua atuação como advogado (a) deve ser na defesa de Astolfo.
2 -CRIME/PENA:Quanto a esse dado também não há dúvida, haja vista que foi
fornecido pelo problema. Lei Nº 11.343/06.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
3 - AÇÃO PENAL:Por se tratar de crime de tráfico de drogas onde a vítima é a
sociedade, a ação penal é pública incondicionada.
4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Esse é um ponto que deve ser
observado com cuidado, haja vista que por ter a lei 11.343/06 disciplinado um
procedimento especial para os seus crimes, qualquer eventual inobservância
poderá ensejar tese de nulidade. Analisando o problema não se verificou nenhuma
irregularidade.
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5 - MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da
peça processual.
O problema explica que foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde
todas as provas foram produzidas.
Depois de mencionar a realização da audiência o problema não disse mais nada
sobre: sentença, condenação, absolvição. Disse apenas que o MP pugnou
pela condenação nos exatos termos da denúncia.
Em que pese o artigo 57 da referida lei não fazer previsão dos memoriais
descritivos, nada obsta na prática, a aplicação subsidiária do art. 403 do CPP, que
no parágrafo terceiro dispõe que:
§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados,
conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de
memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.
Como o problema disse que o MP já se manifestou, só resta à defesa fazer o
mesmo.
6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a peça deve ser os memoriais
descritivos com base no artigo 403, § 3º do CPP. E isso no prazo de 5 dias
7 - COMPETÊNCIA:Muito embora o problema tenha dito que o “Astolfo foi
denunciado perante o juízo competente”, mas sem indicar a vara criminal, também
foi dito que tudo ocorrera na cidade de Goiânia Estado de Goiás.
O endereçamento da peça deveria ser o seguinte:
Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (íza) de direito da...ª Vara Criminal
de Goiânia – Estado de Goiás
8.TESES:
Chegamos então no momento crucial na formação da estrutura que são as TESES
JURÍDICAS.
A FGV mais uma vez não cobrou nenhuma tese preliminar, apenas de mérito.
As teses que deveriam ser trabalhadas seriam essas e nesta ordem:
1ª TESE
ABSOLVIÇÃO DE ASTOLFO – essa tese se justifica na corrente majoritária que
diz que o crime é o fato típico, antijurídico e culpável. Isso porque no problema
ficou claro que a personagem Astolfo nunca teve o a intenção clara e desimpedida
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de praticar o crime de tráfico, na verdade ela teria sido moralmente coagida a levar
a droga, posto que do contrário seria expulsa da sua comunidade.
Tal situação dentro da teoria tripartite do crime evidencia-se pela exclusão da
culpabilidade em decorrência da coação moral irresistível sofrida pela vítima.
Desse modo a tese deveria apresentar toda essa situação deixando claro que a
personagem não teve outra saída senão fazer o que lhe foi imposto. Como
consequência dessa alegação, novamente se trabalhando com a teoria tripartite, ou
seja, se faltar um dos elementos estruturantes o crime deixará de existir, o pedido
nesse caso deve ser a absolviçãodo acusado pela exclusão de culpabilidade na
exata medida do artigo 22 do Código penal, que deixa claro que no caso de coação
moral irresistível, apenas o autor da coação é quem deverá ser punido.
Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a
ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem.
Sendo assim a absolvição deveria ser requerida com base no artigo 386, inciso VI
do CPP.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver
fundada dúvida sobre sua existência;
2ª TESE
Contudo, trabalhando com a pior das hipóteses, prevendo o não reconhecimento
da tese anterior, caso fosse condenado, se deveria trabalhar idealizando no caso a
dosimetria ideal.
Em que pese ter sido informado que a personagem já teria sido indiciada (Disse
que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos
autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de
documento particular.). O problema em momento nenhuma disse que ela já teria
sido condenada ou mesmo processada, razão pela qual, analisando as circunstância
judiciais previstas no artigo 59 do CP, é fácil a conclusão de que a pena base não
deveria se afastar do mínimo legalmente previsto, ou seja, 5 anos.
Na segunda fase da dosimetria, analisando agora as circunstâncias legais de
agravamento e de atenuação de pena, nota-se não haver no caso nenhuma situação
que possa agravar a pena provisória que ainda esta no mínimo.
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Vale ressaltar por outro lado que estando a pena no mínimo legal, ainda que haja
circunstâncias atenuantes elas serão irrelevantes no caso tendo em vista que as
mesmas não levam a pena intermediária ou provisória para abaixo do mínimo.
Contudo, apenas para que o examinador ficasse satisfeito com a demonstração do
seu conhecimento, valeria aqui mencionar a atenuante da coação resistível, bem
como da confissão, previstas respectivamente no artigo 65, inciso III, alíneas c e d
do CP.
Tendo a pena provisória permanecido no mínimo, agora estando na terceira fase
da dosimetria, ao se estabelecer a pena definitiva dever-se-ia requerer o
reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06, que prevê:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A idealização dessa tese servirá para deixar a pena abaixo dos 4 anos.
3ª TESE
Como consequência da tese anteriormente alegada, se deveria requerer a fixação
do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, haja
vista que não mais existe a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado
anteriormente previsto na lei de crimes hediondos (lei nº 8.072/90). Tal fato já foi
declarado inconstitucional pelo Supremo.
4ª TESE
Ainda na linha sequencial das teses subsidiárias de mérito, considerando que a
pena estará abaixo dos 4 anos de reclusão, se deveria pleitear ainda a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, posto que assim como
ocorreu com a obrigatoriedade do regime inicial fechado no caso dos crimes
hediondos (lei nº 8.072/90) e equiparados, a proibição à tal substituição também
fora declarada inconstitucional.
9.PEDIDOS
Quanto aos pedidos, eles deveriam ser feitos na mesma ordem trabalhada no corpo
da petição:
1º - ABSOLVIÇÃO – Em razão da exclusão da culpabilidade pela coação moral
irresistível- Artigo 386, inciso VI do CPP;
2º - Seja seguida a dosimetria apresentada, para estabelecer a pena base no
mínimo legal, sendo reconhecidas as atenuantes, bem como a causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06;
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3º - Fixação do regime inicial aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea c do CP;
4º; - A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
10. DATA DO PROTOCOLO
Muito importante não se esquecer de colocar a data correta na petição. Para isso é
preciso saber o prazo correto da peça cobrada.
Lembrando novamente da petição: memoriais descritivos, basta verificar o
fundamento da mesma:
Artigo 403...
§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados,
conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de
memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.
Feito isso, já se sabe que o prazo é de 5 dias.
Considerando que a intimação ocorreu em: em 06 de março de 2015, uma sexta-
feira. Considerando ainda que a contagem do prazo processual não considera o
primeiro dia e inclui o último:
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios,
não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do
vencimento.
O dia para o protocolo será 13 de março de 2015 (sexta-feira).
Questões
1ª QUESTÃO
Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente,
resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No
cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a
sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que
estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das
seis. Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei
nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final
acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de
ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A
pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o
fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No
momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado,
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devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência
designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a
prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia. Apesar de
Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para
que você, na condição de advogado (a), preste assistência jurídica.
Diante da situação narrada, como advogado (a), responda aos seguintes
questionamentos formulados pela família de Fausto:
A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado
para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão
cautelar? (Valor: 0,60)
REPOSTAS:
A) Por se tratar de crime culposo, não há, seguindo os requisitos de substituição
previstosno artigo 44 do CP, em especial o primeiro visto no inciso I, a
obrigatoriedade da pena ser igual ou inferior a quatro anos, na verdade, conforme
se observa pela descrição da norma sendo o crime culposo não importa o quantum
de pena que foi aplicado.
B) Considerando que o acusado esteve solto durante o processo, e considerando
ainda a natureza híbrida que possui hoje o interrogatório, que tanto é meio de
prova como também meio de defesa, mas especificamente a autodefesa, não existe
razão em se decretar a prisão do acusado simplesmente porque não ter
comparecido na audiência. O raciocínio que se faz aqui esta pautando no princípio
do nemo tenetur se detegere que estabelece que ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo. Se cabe ao acusado escolher se responderá ou não as
perguntas formuladas, esse direito deve se estendido para os casos onde ele opta
por não ir a audiência. Ressaltando ainda que a ausência na audiência não
constitui nenhum dos motivos ensejadores da prisão vistos no artigo 312 do CPP.
2ª QUESTÃO
Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu
vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser
produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando
conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério
Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial
instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação
qualificada (Art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade
comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo
parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para
esclarecimentos.
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Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir.
A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão
temporária de Lúcio? (Valor: 0,60)
B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente
foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique.
Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65)
RESPOSTAS:
A) No caso a representação do delegado foi equivocada, visto que por requerer a
medida cautelar da prisão temporária, deveria ter se atentado para os requisitos
dessa modalidade de prisão. Diferentemente da prisão preventiva que esta prevista
no CPP, a prisão temporária encontra-se prevista na Lei nº 7.960/89, que dentre
outra especificações, diz de forma taxativa contra quais possíveis crimes é que ela
será admitida. Independentemente dos demais requisitos, pelo simples fato de não
haver previsão do crime de receptação isso por si só já torna a medida impossível.
B) O crime em questão não seria o de receptação qualificada, mas sim na sua forma
simples. O fato do mesmo ser comerciante isso por si só não pode ser usado para
preencher a elementar típica da qualificadora que diz: “no exercício de atividade
comercial”. O correto no caso é desclassificar o crime para a forma simples que
possui pena de um a quatro anos, posto que o produto do crime não fora comprado
para ser usado no comercio, analisado o dolo, o mesmo nunca teve essa intenção.
3ª QUESTÃO
Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de
contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de
estelionato e, para tanto, decide que irá até o portão da residência de Josefa e, aí,
solicitará a entrega de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto
de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este
trabalhava no setor de informática de determinada sociedade. Ao chegar ao portão
da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o computador da casa
a pedido do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o
computador a Andy, que ficara aguardando no portão. Quando o marido de Josefa
aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecido pai.
Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem.
O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato,
sendo Andy condenado nos termos da denúncia. Como advogado de Andy, com
base apenas nas informações narradas, responda aos itens a seguir.
A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de
apelação, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do
processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60)
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RESPOSTAS
A) Considerando que o agente desistiu de praticar o crime em questão, a tese a ser
ventilada em favor do mesmo é a desistência voluntária prevista no artigo 15 do
CP. Como consequência, se deve requerer a absolvição do mesmo.
B) Por se tratar de crime que possui pena mínima de um ano, é perfeitamente
possível a aplicação do disposto no artigo 89 da lei nº 9.099/95, que trata
especificamente da suspensão condicional do processo. OBS: O que poderia gerar
dúvida nessa questão seria a informação sobre a condenação definitiva pela prática
de contravenção penal. Entretanto, bastava o candidato se ater que a lei 9.099/95,
faz referência apenas à situação de condenação anterior pela prática de crime, de
modo que isso por si só não pode obstar a concessão do referido benefício.
4ª QUESTÃO
Joana trabalha em uma padaria na cidade de Curitiba. Em um domingo pela
manhã, Patrícia, freguesa da padaria, acreditando não estar sendo bem atendida
por Joana, após com ela discutir, a chama de “macaca” em razão da cor de sua
pele. Inconformados com o ocorrido, outros fregueses acionam policiais que
efetuam a prisão em flagrante de Patrícia por crime de racismo (Lei nº 7.716/89 –
Lei do Preconceito Racial), apesar de Joana dizer que não queria que fosse tomada
qualquer providência em desfavor da pessoa detida. A autoridade policial lavra o
flagrante respectivo, independente da vontade da ofendida, asseverando que os
crimes da Lei nº 7.716/89 são de ação penal pública incondicionada. O Ministério
Público opina pela liberdade de Patrícia porque ainda existiam diligências a serem
cumpridas em sede policial. Patrícia, sete meses após o ocorrido, procura seu
advogado para obter esclarecimentos, informando que a vítima foi ouvida em sede
policial e confirmou o ocorrido, bem como o desinteresse em ver a autora dos fatos
responsabilizada criminalmente.
Na condição de advogado de Patrícia, esclareça:
A) Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrícia pela prática do
crime de racismo? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento
do inquérito policial? Justifique. (Valor: 0,60)
RESPOSTAS
A) Importante registrar que o problema havido entre as personagens foi de cunho
pessoal e não racial. O problema surgiu após um desentendimento entre elas de
modo que é por deveras exagerado se imputar a prática de um crime de racismo,
quando se sabe que este configura-se quando toda uma raça é vítima de um
determinado ato. Nesse passo não se pode dizer que o dolo, ou seja, a intenção da
personagem foi de ofender toda a raça negra, não. Restou claro que a intenção da
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mesma foi ofender especificamente Joanae para isso usou a cor da pele de forma
pejorativa. O razoável no caso seria imputar à personagem Patrícia o crime de
injuria racial, conforme artigo 140, § 3o do CP.
B) Como consequência da desclassificação de crime de racismo para a injuria
racial, há sim fato que obstará o seguimento da ação penal. O crime de racismo
imputado, como se sabe é processado mediante ação penal pública incondicionada,
pois bem, desclassificando para a injuria racial, e por ser este crime de ação penal
pública condicionada a representação do ofendido, conforme artigo 145, parágrafo
único do CP, não poderá mais o MP substituir a vontade da personagem Joana e
como esta até o momento não representou, deverá a investigação ser encerrada.
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