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Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 102 PROCESSOS LICITATÓRIOS Conceito Para iniciar nosso estudo vamos primeiro conceituar a licitao. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro1: [...] pode-se definir a licitao como o procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato. (grifos nossos) Em seguida, a autora faz alguns comentrios importantes de alguns pontos do conceito. Um procedimento administrativo um conjunto de atos integrados que so realizados dentro de uma sequncia para alcanar um resultado ou ato final. Dessa forma, a licitao um procedimento utilizado para oferecer a oportunidade aos diversos interessados em apresentar propostas para, ao final, selecionar aquela considerada a mais vantajosa para a Administrao. Ainda complementando, Di Pietro destaca que atravs da licitao que a Administrao abre, a todos os interessados que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de apresentao de proposta. O instrumento convocatrio, seja a carta- convite ou o edital, apresenta as condies bsicas para participar da licitao e estabelece as normas a serem observadas no contrato que se pretende celebrar. Assim, o atendimento da convocao implica na aceitao das condies ali estabelecidas. Por fim, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato a parte final do conceito. Segundo a autora, diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, quando uma parte faz uma proposta e a outra aceita, no setor pblico a licitao equivale a uma oferta dirigida a toda a coletividade que preencha os requisitos legais e regulamentares. Dentro dessa coletividade, algumas pessoas apresentaro propostas, que equivalem aceitao da oferta da Administrao. Por fim, o ente pblico dever 1 Di Pietro, 2013, p. 370. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 102 selecionar a proposta que seja mais conveniente para resguardar o interesse pblico, dentro dos requisitos fixados no ato convocatrio. Legislação O arcabouo jurdico das licitaes amplo. O fundamento principal decorre do inciso XXI do artigo 37 da Constituio Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (grifos nossos) Desde j, importante destacar que o dispositivo constitucional permite que a legislao estabelea casos em que no se aplica a licitao, ponto que estudaremos mais adiante. Prosseguindo, o artigo 22, inciso XXVII, da CF/88 estabelece como competncia privativa da Unio legislar sobre Ònormas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, ¤ 1¡, IIIÓ, conforme redao dada pela EC 19/1998. Dessa forma, Unio compete estabelecer as normas gerais, aplicveis a todos os entes federados, cabendo aos estados, Distrito Federal e municpios editarem normas especficas. De certa forma, a Unio tambm pode editar normas especficas, mas que, neste caso, no se aplicaria aos demais entes federados. Ainda na Constituio, a EC 19/1998, dando nova redao ao artigo 173, ¤ 1¼, da CF, fez previso para o estatuto jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre outros temas, sobre normas prprias de licitao e contratao para essas entidades. Esse estatuto foi elaborado, constituindo-se na Lei 13.303/2016, que apresenta um regime licitatrio especfico para as empresas estatais. Partindo para a legislao infraconstitucional, a Lei 8.666/1993, que regulamenta o inciso XXI do artigo 37 da CF, estabelece normas gerais Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 102 sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Outro documento importante a Lei 10.520/2002, que institui, no mbito da Unio, estados, Distrito Federal e municpios, a modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns. A partir de agora, nossa anlise tomar por base a Lei 8.666/1993 (Lei de Licitaes e Contratos, LLC, Lei de Licitaes, Estatuto geral das licitaes ou somente Estatuto). Assim, quando no houver meno sobre qual lei estamos falando ou sobre qual lei se refere os dispositivos mencionados, estaremos tratando Lei 8.666/1993. Destinatários O artigo 1¼ da Lei de Licitaes estabelece o seu campo de aplicao da seguinte forma: Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. (grifos nossos) Dessa forma, as normas gerais de licitao se aplicam a todos os entes federados (Unio, estados, Distrito Federal e municpios), envolvendo os trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), incluindo ainda os Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico. Aplica-se tambm aos rgos encarregados de gerir os fundos especiais e s autarquias, fundaes pblicas. Contudo, sobre a parte final do art. 1¼, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993, surge um tema que poder gerar dvidas nas prximas provas. Conforme mencionado acima, a EC 19/1998 permitiu a elaborao de legislao prpria para empresas pblicas e sociedades de economia mista. Essa nova legislao a Lei 13.303/2016, que apresenta um regime licitatrio especfico para as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias, exploradoras de atividade econmica, ainda Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeidawww.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 102 que a atividade econmica esteja sujeita ao regime de monoplio da Unio, ou prestadoras de servios pblicos (Lei 13.303/2016, art. 1¼, caput). Ademais, as disposies da Lei 13.303/2016 aplicam-se inclusive s sociedades, inclusive as de propsito especfico, que sejam controladas por empresa pblica ou sociedade de economia mista (Lei 13.303/2016, art. 1¼, ¤ 6¼). Assim, desde a edio da Lei 13.303/2016, podemos dizer que houve uma revogao tcita do trecho final do art. 1¼, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993, uma vez que esta no se aplica mais s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, incluindo ainda s suas subsidirias e sociedades por elas controladas. Salientamos, entretanto, que preciso tomar cuidado nas questes de concursos. Principalmente em questes literais, uma vez que o art. 1¼, pargrafo nico, da Lei 8.666/1993 no foi expressamente revogado. Se a questo cobrar o mbito de aplicao da Lei 8.666/1993, o mais adequado, atualmente, excluir a aplicao s empresas estatais. Ressalta-se, por fim, que ao longo desta aula a Lei 13.303/2016 no ser estudada, j que o assunto aqui abordado refere-se s normas gerais de licitaes previstas na Lei 8.666/1993. Finalidade A finalidade ou destinao da licitao encontra-se disciplinada em seu artigo 3¼ nos seguintes termos: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (grifos nossos) Essa redao foi dada pela Lei 12.349/2010, incluindo como terceira finalidade a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Dessa forma, podemos destacar as finalidades da seguinte forma: ¥ garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia: o procedimento deve proporcionar igualdade entre os participantes no procedimento licitatrio. Este princpio sofreu flexibilizao a partir da Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 102 Lei 12.349/2010, uma vez que essa Lei incluiu possibilidades de se instituir margem de preferncia para os possveis candidatos; ¥ seleo da proposta mais vantajosa: a proposta mais vantajosa aquela que atende da melhor maneira s necessidades da entidade e do interesse pblico, o que nem sempre ser o menor preo; ¥ promoo do desenvolvimento nacional sustentvel: devido ao grande impacto que as compras governamentais tm na economia. As licitaes pblicas devem buscar o desenvolvimento econmico e o fortalecimento de cadeias produtivas de bens e servios domsticos, com vistas instituio de incentivos pesquisa e inovao. Dessa forma, foram includas margens de preferncia na Lei de Licitaes, a exemplo da previso o ¤5¼ do artigo 3¼ (grifou-se): ÒNos processos de licitao, poder ser estabelecida margem de preferncia para (Redao dada pela Lei n¼ 13.146, de 2015): (i) produtos manufaturados e para servios nacionais que atendam a normas tcnicas brasileiras; e (ii) bens e servios produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficincia ou para reabilitado da Previdncia Social e que atendam s regras de acessibilidade previstas na legislaoÓ. Princípios O artigo 3¼ apresentado acima traz como princpios bsicos da licitao a2: ¥ legalidade: no pode prevalecer a vontade do administrador, pois sua atuao deve pautar-se no que a lei impe; ¥ impessoalidade: na licitao, esse princpio est intimamente ligado aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo. As decises da Administrao devem pautar-se em critrios objetivos, sem levar em considerao as condies pessoais dos licitantes; ¥ moralidade e probidade administrativa: o comportamento da Administrao no deve ser apenas lcito, mas tambm se basear na moral, nos bons costumes, nas regras de boa administrao, nos princpios da justia e de equidade, na ideia comum de honestidade; 2 Comentários com base em Di Pietro, 2013, Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 102 ¥ igualdade: a licitao no se destina exclusivamente a escolha da proposta mais vantajosa. Para isso, bastaria que o Administrador comprasse de uma empresa de seu irmo com o menor preo do mercado. Contudo, deve ir alm disso, garantindo tambm a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar; ¥ publicidade: diz respeito no apenas divulgao do procedimento para conhecimento de todos os interessados (publicao do edital, divulgao da carta-convite), como tambm aos atos da Administrao praticados nas vrias fases do procedimento. Quanto maior a competitividade, maior deve ser a publicidade. O ¤3¼ da Lei 8.666/1993 estabelece que a licitao (grifou-se) Òno ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva aberturaÓ. Esta ressalva d origem a outro princpio da licitao, qual seja o sigilo na apresentao das propostas. Outrossim, o artigo 4¼ d o direito a qualquer cidado para acompanhar o desenvolvimento da licitao, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Alm disso, diversos outros dispositivos constituem aplicao do princpio da publicidade, constituindo meios para a ampla fiscalizao sobre a legalidade do procedimento. ¥ vinculao ao instrumento convocatrio: segundo o artigo 41, ÒA Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculadaÓ. Em complemento, o inciso V do artigo 43 estabelece que o: Òjulgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do editalÓ. Dessa forma, o edital constitui a lei interna da licitao, ao qual esto vinculados a entidade licitante e todos os concorrentes; ¥ julgamento objetivo: decorre do princpio da legalidade, estabelecendo que o julgamento das propostas h de ser feito de acordo com os critrios fixados no edital. Esse princpio decorre tambm do artigo 45, que estabelece o seguinte: Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. (grifos nossos) Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 102 O artigo 3¼, alm de apresentar os princpios expressos, estabelece, ao seu final, que se aplicam tambm os princpios que Òlhes so correlatosÓ. Dessa forma, adoutrina menciona diversos outros princpios. Hely Lopes Meirelles3, por exemplo, apresenta uma relao maior de princpios: procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculao ao edital, julgamento objetivo, probidade administrativa e adjudicao compulsria. Segundo o autor, como procedimento formal, a licitao deve obedincia s prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases, devendo seguir, ainda, os regulamentos e cadernos de obrigaes prprios da entidade, alm do edital ou carta-convite. Por fim, a adjudicao diz respeito ao ato da autoridade competente que atribui ao vencedor do certame o seu objeto. A adjudicao o ato unilateral pelo qual a Administrao declara que, se vier a celebrar o contrato referente ao objeto da licitao, obrigatoriamente o far com o licitante vencedor4. Dessa forma, a adjudicao compulsria ao vencedor impede que a Administrao, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a terceiro que no seja o legtimo vencedor. Esse princpio, porm, d direito apenas a adjudicao, no garantindo a celebrao do contrato. Assim, impede-se que o rgo celebre o contrato com outro ou abra novo procedimento licitatrio para o mesmo objeto enquanto estiver vlida a adjudicao. Impede, tambm, que o rgo protele a contratao indefinidamente sem apresentar motivo para tal. Todavia, no constitui direito subjetivo assinatura do contrato, ou seja, a Administrao possui a prerrogativa de, por motivos supervenientes, deixar de assinar o contrato. Objeto Segundo Hely Lopes Meirelles5, o objeto da licitao Ò a obra, o servio, a compra, a alienao, a concesso, a permisso e a locao que, afinal, ser contratada com o particularÓ. Dessa forma, o objeto da licitao confunde-se com o prprio objeto do contrato. 3 Meirelles, 2013, p. 299. 4 Barchet, 2008, p. 427. 5 Meirelles, 2013, p. 300. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 102 Vejamos algumas definies apresentadas pela prpria Lei 8.666/1993 (art. 6¼): ¥ obra: toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta; ¥ servio: - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais; ¥ compra: toda aquisio remunerada de bens para fornecimento de uma s vez ou parceladamente; ¥ alienao: toda transferncia de domnio de bens a terceiros; A concesso e a permisso so formas de delegao de servios pblicos previstas no artigo 175 da CF/88. Por fim, a locao ocorre quando um proprietrio cede determinado bem para utilizao de terceiros. 1. (Cespe – Administrador/DPF/2014) A utilização da licitação pública para a aquisição de produtos e serviços atende ao princípio da isonomia para a contratação, assegurando igualdade de condições aos interessados em fornecer ao Estado. Comentário: a realização de licitação ocorre para oferecer oportunidade a mais de um interessado em apresentar proposta, e para assegurar a igualdade de condições a todos os participantes do processo. A garantia disso reflete o princípio da igualdade/isonomia apresentada no artigo 3º da LLC. Gabarito: correto. 2. (Cespe – Administrador/DPF/2014) O princípio da impessoalidade, no que se refere à execução de obras públicas, proíbe a subcontratação de empresas para a execução de parte do serviço licitado, porquanto a escolha pessoal do subcontratado pelo contratado viola o interesse público. Comentário: o princípio da impessoalidade afirma que a Administração deve pautar-se em critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais dos licitantes. Quanto à subcontratação, cabe saber que ela é permitida desde que expressamente prevista no edital. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 102 Gabarito: errado. 3. (Cespe – Agente Administrativo/DPF/2014) Em razão do princípio da eficiência, é possível, mediante licitação, a contratação de empresa que não tenha apresentado toda a documentação de habilitação exigida, desde que a proposta seja a mais vantajosa para a administração. Comentário: o princípio da eficiência determina que a Administração Pública, agindo com moralidade e legalidade, se utilize dos bens públicos de modo a garantir maior rentabilidade social e evitando desperdícios. Somente conhecendo o princípio já é possível ver que ele não se alinha com o enunciado da questão. Além disso, a contratação de qualquer empresa que não apresente a documentação solicitada é vedada, obedecendo ao princípio da legalidade. Gabarito: errado. 4. (Cespe – Agente Administrativo/DPF/2014) Não há previsão legal para o estabelecimento, nos processos licitatórios, de margem de preferência para bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil. Comentário: a margem de preferência foi instituída pela MP 495/2010, que flexibilizou o conceito de proposta mais vantajosa para a Administração, incluindo como um de seus objetivos o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, é possível considerar uma proposta como mais vantajosa, mesmo que ela não seja a de menor valor. Os casos de margem de preferência devem levar em conta (art. 3º, §6º): I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Além disso, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Logo, há previsão legal para margem de preferência para bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil. Gabarito: errado. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 102 5. (Cespe – Agente Administrativo/DPF/2014) Dadas as alterações feitas, nos últimos anos, no marco regulatório das licitações públicas, aos requisitos do melhor preço e da maior vantagem para a administração pública somaram-se, também, critérios de sustentabilidade ambiental. Comentário: as finalidades da licitação estão previstas no artigo 3º da LLC. Para tanto, o texto traz como finalidades ¥ a garantia e observância ao princípio da isonomia; ¥ a seleção da proposta mais vantajosa; e ¥ a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (conforme redação da Lei 12.349/2010). Dessa forma, correta a assertiva. Gabarito: correto. 6. (Cespe – Agente Administrativo/DPF/2014) Cabe privativamente à União legislar acerca de normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do DF e dos municípios. Comentário: competeà União estabelecer as normas gerais, aplicáveis a todos os entes federados, cabendo aos estados, Distrito Federal e municípios editarem normas específicas. Gabarito: correto. 7. (Cespe – Grupo Gestor/MPOG/2013) O primeiro critério de desempate a ser utilizado, em uma concorrência, é o de bens e serviços produzidos no país. Comentário: os critérios desempate que constam no artigo 3º, § 2o da Lei 8.666/93 são os seguintes: ¤ 2o Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficincia ou para reabilitado da Previdncia Social e que atendam s regras de acessibilidade previstas na legislao. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 102 Para tanto, correta a assertiva. Gabarito: correto. 8. (Cespe – Grupo Gestor/MPOG/2013) Todo o processo licitatório deve ocorrer em sigilo, para que seja possível manter a isonomia do processo. Comentário: o processo licitatório deve ter seu acesso liberado ao público, sendo apenas o conteúdo das propostas sigiloso até a sua abertura (§3º da Lei 8.666/1993). Gabarito: errado. 9. (Cespe – APGI/INPI/2013) Um dos objetivos dessa lei é dar transparência ao processo licitatório e permitir igualdade de participação a todos, além de observar a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Comentário: segundo o artigo 3º (vamos repetir esse artigo várias vezes, pois ele é fundamental para a prova) da Lei 8.666/1993: Art. 3¼ A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. As finalidades da licitação expressamente previstas no artigo 3º são: ¥ garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; ¥ seleção da proposta mais vantajosa para a administração; e ¥ promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Podemos enquadrar também a garantia do cumprimento de seus princípios, dentre eles o da publicidade que tem, entre seus objetivos, a garantia da transparência do procedimento. Gabarito: correto. 10. (Cespe – AJ/TJ ES/2010) A licitação é um processo administrativo por se constituir de atos jurídicos praticados com o propósito de se alcançar um determinado resultado. Comentário: a licitação é um procedimento administrativo, sendo realizada para alcançar determinado resultados: “garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 102 Gabarito: correto. 11. (Cespe – AJ/TJ ES/2010) Como forma de favorecer a celeridade na contratação de serviços públicos ou na alocação de bens, a legislação atribui competência concorrente aos municípios para que estes possam criar modalidades simplificadas de licitação. Comentário: somente a União pode legislar sobre normas gerais de licitação. Assim, os demais entes federados não podem criar outras modalidades licitatórias, conforme determina o §8º do art. 22 da LLC: ¤ 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. Gabarito: errado. 12. (Cespe – APGI/INPI/2013) Compete à União, aos estados e ao Distrito Federal, de forma concorrente, editar normas gerais de contratação, em todas as modalidades, para suas administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista que lhes são vinculadas. Comentário: a competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos é da União, cabendo aos estados, Distrito Federal e municípios apenas editar normas específicas. Gabarito: errado. Modalidades O artigo 22 da Lei 8.666/1993 estabelece as seguintes modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso; e leilo. Alm dessas, a Lei 10.520/2002 instituiu a modalidade de licitao chamada prego. Por fim, a Lei 9.472/1997, Lei da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), criou a modalidade chamada consulta, aplicvel s demais agncias reguladoras por determinao do artigo 37 da Lei 9.986/2000. O ¤8¼ do artigo 22 da Lei veda expressamente a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das modalidades nela referidas. Esse dispositivo deve ser entendido como uma vedao para que se criem novas modalidades de licitao por atos administrativos, decretos ou lei federal, estadual ou municipal. Porm, a criao de novas modalidades por meio de lei nacional permitida, a exemplo da Lei 10.520/2002, que uma lei nacional, aplicvel a todos os entes federados. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 102 O critrio para escolha da concorrncia, tomada de preos ou convite Ð conhecidas como modalidades comuns Ð, em geral, decorre do valor do objeto a ser licitado. O convite aplicvel para obras e servios de engenharia at o valor de R$ 150 mil e para compras e demais servios o limite de R$ 80 mil. Por sua vez, a tomada de preos (TP) pode ser utilizada em obras e servios de engenharia de at R$ 1,5 milho e para compras e demais servios o valor mximo de R$ 650 mil. Acima desses valores, aplica-se a concorrncia. Cabe destacar que as modalidades mais complexas podem ser utilizadas nos valores abrangidos pelas modalidades mais simples. Isso quer dizer que seria possvel, por exemplo, aplicar a concorrncia em uma obra ou servio de engenhar de R$ 70 mil, ou R$ 350 mil. Essa aplicao decorre do ¤3¼ do artigo 23, vazado nos seguintes termos: ¤ 3o A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. Dessa forma, podemos afirmar que a concorrncia abrange a tomada de preos e o convite, enquanto a tomada de preos abrange o convite. A figura a seguir resume tudo isso: Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeidawww.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 102 ¥ universalidade: significa a possibilidade de participao de quaisquer interessados que, na fase de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital6, independentemente de registro cadastral; ¥ ampla publicidade: a divulgao da concorrncia dever ocorrer por todos os meios disponveis, por tantas vezes quantas julgar necessria7. A publicidade da concorrncia a mais ampla. Alm do prazo mais dilatado entre a publicao do edital e o recebimento das propostas ou da realizao do evento, deve-se buscar divulgar os meios em jornais, internet ou outros meios. Vamos aproveitar para apresentar os prazos exigidos pela Lei entre a publicao do edital e recebimento das propostas ou da realizao do evento (artigo 21, ¤2¼ e incisos): Prazo Situação 45 dias a) concurso; ou b) concorrência, para o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; 30 dias c) concorrência, nos casos não especificados acima; ou d) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; 15 dias e) tomada de preços, nos casos não especificados acima; ou f) leilão; 5 dias úteis g) convite. Conforme consta no ¤4¼, art. 21, qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Voltando para a concorrncia, podemos destacar ainda outra caracterstica dessa modalidade, que a fase de habilitao preliminar, realizada aps a abertura do procedimento (publicao do resumo do edital)8. 6 Di Pietro. 2013. p. 412. 7 Borges e Bernardes, 2010, p. 81. 8 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 621. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 102 A aplicao da concorrncia no decorre somente do preo. A LLC estabelece outros casos que exigem a utilizao dessa modalidade, independentemente do valor do objeto. Maria Di Pietro9 resume da seguinte forma os casos em que a concorrncia obrigatria: a) obras e servios de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); b) compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) compra e alienao de bens imveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no artigo 19, que admite concorrncia ou leilo para alienao de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dao em pagamento (¤3¼ do artigo 23); Uma pequena pausa para explicar este item. Para compra ou alienao (venda) de bens imveis (construes, terrenos etc.), deve-se utilizar a concorrncia. Entretanto, o artigo 19 permite que se utilize tanto a concorrncia quanto o leilo, para a alienao, quando a aquisio do bem decorrer de procedimento judicial ou dao em pagamento10. d) concesses de direito real de uso (¤3¼ do art. 23); e) licitaes internacionais. Porm, a Lei admite uma exceo em que se poder utilizar a tomada de preos e outra em que se poder utilizar o convite. De acordo com o ¤3¼ do art. 23, a concorrncia obrigatria: [...] nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. Cabe ressaltar que, mesmo nas hipteses apresentadas acima para licitaes internacionais, os limites de valores utilizados para o convite e para tomada de preos devem ser respeitados. f) alienao de bens mveis de valor superior a R$ 650 mil (art. 17, ¤ 6¼, c/c art. 23, II, b); 9 Di Pietro, 2013, p. 408-409. 10 Segundo a Receita Federal, a dação em pagamento é “a extinção de uma obrigação consistente no pagamento da dívida mediante a entrega de um objeto diverso daquele convencionado. Nesses termos, o devedor transfere ao credor da obrigação um bem imóvel que é de sua propriedade”. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 102 em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Essa a modalidade mais simples das trs comuns. Assim, a comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente (art. 51, ¤1¼). A diferena fundamental em relao a outras modalidades que o convite utiliza a carta-convite no lugar do edital para fins de convocao dos participantes. Esse instrumento no precisa ser publicado em dirio oficial, mas deve ser afixado em local apropriado para que os demais cadastrados possam participar. Resumindo, h dois grupos de possveis participantes. O primeiro envolve os concorrentes, cadastrados ou no, em nmero mnimo de trs, aos quais a Administrao envia a carta-convite. O segundo grupo formado pelos demais cadastrados, que podero manifestar interesse em participar com antecedncia mnima de at 24 horas da apresentao da proposta. H possibilidade de convidar menos do que trs interessados quando, por limitaes de mercado ou manifesto desinteresse, seja impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes. Essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite (art. 22, ¤7¼). Por outro lado, quando existirem mais do que trs possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes (art. 22, ¤6¼). Para fechar, essa a modalidade aplicvel nas seguintes situaes: a) obras e servios de engenharia com valor estimado em at R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) compras e demais servios com valor estimado em at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 6 Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 102 O concurso destina-se contratao de trabalhos tcnico, cientfico ou artstico, a exemplo de obras de artes, projetos arquitetnicos, monografias, etc. Dessa forma, os critrios de avaliao sero distintos para cada processo, tendo em vista s peculiaridades do tipo de aquisio. Por fim, importante no confundir o concurso, como modalidade de licitao realizada com o objetivo de contratar trabalhos; com o concurso pblico, utilizado, nos termos do inciso II do art. 37 da CF/88, para selecionar pessoas para ocupar cargos/empregos pblicos. Leilão Nostermos do ¤ 5¼ do art. 22, o leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao, dos seguintes bens: a) bens mveis inservveis para a administrao; b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados; ou c) para a alienao de bens imveis, em que a aquisio derivou de procedimentos judiciais ou dao em pagamento, conforme determina os art. 19, III. No em todos os casos, porm, que se pode utilizar o leilo para a alienao de bens mveis. O Estatuto de Licitaes define como limite o valor de R$ 650 mil reais, acima desse valor deve-se utilizar a concorrncia. Com efeito, o artigo 53 estabelece que o leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao. Alm disso, todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao para fixao do preo mnimo de arrematao. Os bens arrematados sero pagos vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento), com exceo dos leiles internacionais, nos quais o pagamento da parcela vista poder ser feito em at vinte e quatro horas. Finalizando, o ¤5¼ do artigo 53 estabelece, para fins de atendimento do princpio da publicidade, que o edital de leilo deve ser amplamente divulgado, principalmente no municpio em que se realizar. f Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 102 Art. 1¼ Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Destacamos o poder, pois, para a Unio, o prego obrigatrio, preferencialmente na forma eletrnico, conforme determina o artigo 4¼ do Decreto 5.450/2005: Art. 4o Nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a modalidade prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica. A aplicao do prego no decorre de seu valor, mas do objeto. O prego utilizado para a aquisio de bens e servios comuns, independentemente do valor estimado para a contratao. Consideram-se bens e servios comuns, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais do mercado. Bem ou servio comum no quer dizer que seja simples, mas que suas caractersticas podem ser descritas no edital atravs das especificaes de mercado. Dessa forma, o TCU j entendeu possvel at a contratao de servios de engenharia ou o fornecimento de bens e servios comuns de informtica e automao. 13. (Cespe – APGI/INPI/2013) A venda de bens imóveis de propriedade da União poderá ser realizada diretamente ao interessado, desde que realizado o pagamento integral do valor do imóvel até 24 horas da abertura da respectiva concorrência. Comentário: a questão fez uma misturança dos artigos que tratam do leilão, vejamos: Art. 53. O leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, procedendo-se na forma da legislao pertinente. ¤ 1o Todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao para fixao do preo mnimo de arrematao. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 102 ¤ 2o Os bens arrematados sero pagos vista ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento) e, aps a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilo, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigar ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido. ¤ 3o Nos leiles internacionais, o pagamento da parcela vista poder ser feito em at vinte e quatro horas. (grifos nossos) Dessa forma, os bens arrematados poderão ser pagos à vista ou em percentual estabelecido no edital, que não pode ser inferior a 5%. Depois de lavrada a ata, os bens devem ser entregues imediatamente. O prazo para pagamento do restante deve constar no edital de convocação. Por fim, o prazo de vinte e quatro horas é para pagamentos à vista em licitações internacionais. Gabarito: errado. 14. (Cespe – APGI/INPI/2013) A unidade administrativa poderá endereçar convites a empresas do ramo do objeto licitado, cadastradas ou não. No entanto, o processo deve transcorrer conforme o que prevê a lei. Comentário: a carta-convite pode ser enviada para empresas cadastradas ou não, desde que sejam do ramo do objeto licitado. Além disso, a cópia do instrumento convocatório deverá ser afixada, em local apropriado, para permitir a participação de demais interessados, cadastrados, que manifestarem interesse em participar do convite no prazo de até 24 horas antes da apresentação da proposta. A repetição é fundamental para o concurseiro: Art. 22. [...] ¤ 3¼ Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Por fim, é óbvio que o procedimento deve transcorrer conforme determina a lei (princípio da legalidade). Gabarito: correto. 15. (Cespe – AGPI/INPI/2013) Para um serviço de engenharia que tiver o valor integral de R$ 750.000,00, é possível utilizar a modalidade licitatória denominada concorrência. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 102 Comentário: a concorrência abrange as demais modalidades, podendo ser aplicada, em geral, a qualquer valor. Assim, para serviços de engenharia cujo valor estimado seja de R$ 750 mil (poderia utilizar a tomada de preços também). Assim, nas situações em que o convite é permitido, também é possível utilizar a tomada de preços; e quando a tomada de preços for permitida, também será possível utilizar a concorrência. A tabela abaixo resume os limites para as modalidades: Modalidade Obras e Serviços de Engenharia Compras e Demais Serviços Concorrência Acima de R$ 1,5 milhão Acima de R$ 650 mil Tomada de preços Até R$ 1,5 milhão Até R$ 650 mil Convite Até R$ 150 mil Até R$80 mil Gabarito: correto. 16. (Cespe – AGPI/INPI/2013) A modalidade licitatória tomada de preços será obrigatória apenas nas licitações internacionais de valor de contratação superior a R$ 1.000.000,00. Comentário: vamos ao §3º do artigo 22: ¤ 3¼ A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, [...] nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando no houver fornecedor do bemou servio no Pas. (grifos nossos) Não há situações em que a tomada de preços seja obrigatória. Ela é cabível, mas nada impede que se utilize a concorrência. Além disso, os limites apresentados na tabela acima devem ser respeitados. Dessa forma, não seria possível utilizar a tomada de preços em licitação internacional que se destine a compras e serviços que não de engenharia no valor estimado de R$ 1 milhão, uma vez que o limite para a TP é de R$ 650 mil. Para obras e serviços de engenharia o limite fica em R$ 1,5 milhão. Gabarito: errado. 17. (Cespe – Analista de Licitação/MME/2013) O Poder Público pode se utilizar, exclusivamente, do procedimento licitatório na modalidade concurso para celebrar contrato de a) credenciamento. b) trabalhos artísticos. c) empréstimo público. d) serviços de publicidade. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 102 e) convênio. Comentário: segundo o §4º do artigo 22: ¤4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. Dessa forma, quando se deseja celebrar um contrato para trabalhos artísticos, a modalidade obrigatória será o concurso, com estipulação de prêmio ou remuneração ao vencedor. Gabarito: alternativa B. Obrigatoriedade Vimos que o artigo 37, inciso XXI, da CF/88 determina que, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes. Regulamentando o mencionado inciso, a Lei 8.666/1993 dispe, em seu artigo 2¼, que as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Percebe-se, dessa forma, que se a Administrao desejar contratar com terceiros a realizao de obras, servios e compras; alienar bens; fazer concesses ou permisses de servios pblicos; ou, ento, realizar locaes; dever utilizar o procedimento licitatrio para proporcionar a todos os interessados iguais oportunidades de concorrncia, buscando obter, ainda, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Nesse contexto, Hely Lopes Meirelles ensina que, A expresso obrigatoriedade de licitao tem um duplo sentido, significando no s a compulsoriedade da licitao em geral como, tambm, a da modalidade prevista em lei para a espcie, pois atenta contra os princpios de moralidade e eficincia da Administrao o uso de modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento no a comporta. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 102 Em que pese as lies do autor, cabe destacar, principalmente para concursos, que nada impede que se aplique a licitao mais complexa quando se poderia utilizar uma mais simples, como no caso em que se utiliza a concorrncia quando poderia ser aplicada a tomada de preos. Por fim, vimos que a Constituio e, por conseguinte, a Lei 8.666/1993 permitem ressalvas utilizao da licitao, so os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao, conforme veremos a seguir. Inexigibilidade de licitação A inexigibilidade de licitao ocorre quando h inviabilidade jurdica de competio entre contratantes, quer pela natureza especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administrao13. Ocorre em situaes que, mesmo que o Administrador desejasse, no seria possvel proporcionar a competio. Dessa forma, as situaes de inexigibilidade so vinculadas. Imagine uma prefeitura municipal que deseje contratar a cantora Ivete Sangalo, diretamente ou atravs de seu empresrio exclusivo, como fazer uma competio nessa situao? Agora, pense em uma situao em que um rgo, localizado no interior da Amaznia, em um municpio em que s existe um fornecedor de pneus. Como fazer a competio se s h um fornecedor? So situaes como essas em que se aplica a inexigibilidade de licitao. Dessa forma, o artigo 25 da Lei de Licitaes dispe o seguinte: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; 13 Meirelles, 2013, p. 309. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 102 III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. A primeira observao que devemos fazer que o rol de situaes apresentadas no artigo 25 apenas exemplificativo. Isso quer dizer que a inexigibilidade no ocorre apenas nas trs situaes apresentadas no artigo. Sempre que existir a inviabilidade de competio, estar presente um caso de inexigibilidade. Agora vamos analisar cada um dos casos enumerados no artigo. Produtor ou vendedor exclusivo A primeira hiptese, produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, bem bvia. Se s h uma pessoa disponvel para fornecer o produto ou servio, seria intil realizar uma licitao. Contudo, Meirelles destaca que se deve diferenciar a exclusividade industrial da comercial. A primeira a do produtor privativo no Pas; enquanto a segunda a dos vendedores e representantes na praa. Dessa forma, quando s h um produtor, no h dvida que a Administrao s poder adquirir daquela empresa. Assim, a exclusividade de produtor absoluta, afastando a possibilidade de licitao em qualquer de suas modalidades. Porm, o conceito de exclusividade de vendedor e representante comercial relativo. Assim, o autor prope que a exclusividade para o convite na praa (nico vendedor na localidade); para a tomada de preos no registro cadastral (nico vendedor no registro cadastral); e para a concorrncia no Pas (nico vendedor no Pas). Serviços técnicos profissionais especializados A situao do item II a mais complexa. Conforme entendimento do Tribunal de Contas da Unio (Smula252/2010), devem estar presentes, simultaneamente, trs requisitos para que ocorra a inexigibilidade prevista no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/1993: ¥ servio tcnico especializado, entre os mencionados no artigo 13 da Lei; ¥ natureza singular do servio; e ¥ notria especializao do contratado. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 102 O artigo 13 dispe sobre os servios tcnicos profissionais especializados da seguinte forma: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. ¤ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao. [...] ¤ 3o A empresa de prestao de servios tcnicos especializados que apresente relao de integrantes de seu corpo tcnico em procedimento licitatrio ou como elemento de justificao de dispensa ou inexigibilidade de licitao, ficar obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os servios objeto do contrato. (grifos nossos) Assim, se houver possibilidade de competio, o servio deve ser contratado por concurso. De outra forma, caso preenchidos os demais requisitos, deve-se utilizar a inexigibilidade. A natureza singular decorre de caractersticas prprias e especficas do objeto do contrato. Isso envolve a peculiaridade da situao que motivou o contrato e a existncia de certo contratado que, em funo da qualidade e singularidade do servio, torne-se essencial para a situao. Assim, trata-se de dupla singularidade: (1) da situao que motivou o contrato; (2) dos servios prestados pelo especialista14. Finalmente, o conceito de profissional de notria especializao encontrado na prpria Lei (artigo 25, ¤1¼): ¤ 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de 14 Barchet, 2008, p. 460. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 102 desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. (grifos nossos) Dessa forma, a notria especializao ocorre quando o trabalho do profissional ou da empresa indiscutivelmente o mais adequado para a plena realizao do objeto do contrato15. Contratação de artistas A ltima hiptese, tambm de fcil compreenso, ocorre na contratao de profissionais de qualquer setor artstico, a exemplo dos msicos. Essa contratao deve ocorrer diretamente ou mediante empresrio exclusivo. Alm disso, imprescindvel que o profissional seja consagrado pela crtica especializada ou pelo pblico em geral. Dispensa de licitação A dispensa de licitao ocorre quando, apesar de existir a possibilidade de competio, o legislador tenha autorizado ou determinado que a Administrao no realize a licitao. Diferentemente da inexigibilidade, as hipteses de dispensa esto taxativamente previstas em lei. Dessa forma, a Administrao no pode ampliar discricionariamente as hipteses de dispensa. A forma de contratao direta por dispensa de licitao divide-se em licitao dispensada e licitao dispensvel. Licitação dispensada (vedações) As hipteses em que a licitao dispensada esto expressamente previstas no artigo 17 da Lei 8.666/1993. So casos em que, apesar de ser vivel a competio, a Lei determina que no se realize licitao. Todas as situaes de licitao dispensada se referem alienao de bens imveis ou mveis, previstas respectivamente nos incisos I e II do artigo 17. No quer dizer que todas as situaes de alienao so de licitao 15 “Havendo impossibilidade jurídica de competição e não sendo o serviço de natureza singular, de modo a permitir a execução por mais de um profissional, em respeito ao princípio da igualdade, o administrador deve proceder a pré-qualificação dos interessados (art. 114) e implantar sistemática objetiva e imparcial na distribuição dos serviços” (Meirelles, 2013, p. 312, a partir da Decisão 69/93 TCU e Parecer GQ-77/95, da AGU). Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 102 dispensada, mas que todos os casos de licitao dispensada so de alienao de bens. Inicialmente, vamos entender os casos em que se exige licitao para alienao de bens. Quando se tratar de bens imveis, para a administrao direta, autrquica e fundacional, exige-se: 1. autorizao legislativa; 2. existncia de interesse pblico devidamente justificado; 3. avaliao prvia; 4. licitao na modalidade de concorrncia, admitindo-se o leilo nos casos previstos no artigo 19 da Lei (bens oriundos de dao em pagamento ou procedimentos judiciais); Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista no se exige autorizao legislativa. Tratando-se de bens mveis, para todas as entidades da Administrao, exige-se: 1. existncia de interesse pblico devidamente justificado; 2. avaliao prvia; 3. licitao Ð neste caso a Lei no especifica a modalidade. A doutrina ensina que a modalidade decorre dos valores previstos no artigo 23 para o convite, TP e concorrncia. Ademais, possvel utilizar o leilo para mveis cuja avaliao no ultrapasse R$ 650 mil. O artigo 19 da LLC dispe que os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: 1. avaliao dos bens alienveis; 2. comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; 3. adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Assim, a alienao de bens imveis, quando a aquisio decorrer de dao em pagamento ou procedimento judicial, no exige autorizao legislativa. Alm disso, possvel utilizar a concorrncia ou o leilo. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 102 No entraremos em detalhes nos casos de licitao dispensada, uma vez que, alm de ser um assunto amplo e complexo, raramente cobradoem concursos, ainda mais quando a matria no est inserida no Direito Administrativo. Assim, vamos apenas enumerar os casos. Para a alienao de bens imveis, a licitao dispensada nas seguintes situaes (art. 17, inciso I): a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 (compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao); d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; e i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio e do Incra, onde incidam ocupaes em reas no superiores a 2.500 ha (dois mil e quinhentos hectares) para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais. Alm desses casos, a Lei 11.195/2005 deu nova redao ao ¤2¼ do artigo 17, dispondo sobre casos em que a Administrao poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis com licitao dispensada. Tratando-se de bens mveis, os casos de licitao dispensada so os seguintes: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia socioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 102 Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. Licitação dispensável As hipteses de licitao dispensvel encontram-se taxativamente previstas no artigo 24 da Lei de Licitaes. Maria Sylvia Zanella Di Pietro divide as hipteses de licitao dispensvel em quatro grupos, vejamos: ¥ em razo do pequeno valor (incisos I e II do artigo 24): o at R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para obras e servios de engenharia (10% do valor previsto no artigo 23, I, a); o at R$ 8.000,00 (oito mil reais) para compras e servios que no sejam de engenharia (10% do valor previsto no artigo 23, II, a). Para consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e para as autarquias ou fundaes qualificadas como Agncias Executivas, os limites acima so aplicados em dobro (20%). ¥ em razo da situao (art. 24): o nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem (inciso III); o nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos (inciso IV); o licitao deserta ou frustrada Ð quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 102 sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas (inciso V); o quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento Ð por exemplo: a Unio adquire determinado bem e o coloca no mercado para baixar os preos e normalizar o abastecimento do produto (inciso VI); o quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes (inciso VII) Ð a Administrao deve dar oito dias teis para apresentao de novas propostas; o quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional (inciso IX); o na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em consequncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido (inciso XI); o para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico (inciso XIV); o nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do inciso II do art. 23 Ð R$ 80.000,00 Ð (inciso XVIII); o na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 102 ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica (inciso XXVII); e o para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo (incisoXXVIII); ¥ em razo do objeto (art. 24): o para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia (inciso X); o nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia (inciso XII); o para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade (inciso XV); o para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia (inciso XVII); o para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto (inciso XIX); o para a aquisio ou contratao de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e servios de Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 102 engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alnea ÒbÓ do inciso I do caput do art. 231617 (inciso XXI); o na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida (inciso XXV); o na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora (inciso XXIX); o na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal (inciso XXX); o na contratao em que houver transferncia de tecnologia de produtos estratgicos para o Sistema ònico de Sade - SUS, no mbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direo nacional do SUS, inclusive por ocasio da aquisio destes produtos durante as etapas de absoro tecnolgica (inciso XXXII); ¥ em razo da pessoa: o para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno (Unio, estados, DF, municpios, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico), de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inciso VIII); o na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do 16 Tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) - art. 23, I, “b”. 17 Quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 102 desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos (inciso XIII); o para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; o na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inciso XX) Ð exemplo: Apae18; o na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado (inciso XXII); o na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inciso XXIII); o para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto (inciso XXIV); e o na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao (inciso XXVI); o na contratao de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementao de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso 18 Exemplo apresentado na obra de Borges e Bernardes, 2008, p. 156. Noes de Direito Administrativo p/ DETRAN-MA Analista e Assistente de Trnsito Teoria e exerccios comentados Prof. Herbert Almeida Ð Aula 6 Prof. Herbert Almeida www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 102 gua para consumo humano e produo de alimentos, para beneficiar as famlias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de gua (XXXIII); o para a aquisio por pessoa jurdica de direito pblico interno de insumos estratgicos para a sade produzidos ou distribudos por fundao que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar rgo da administrao pblica direta, sua autarquia ou fundao em projetos de ensino, pesquisa, extenso, desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico e estmulo inovao, inclusive na gesto administrativa e financeira necessria execuo desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferncia de tecnologia de produtos estratgicos para o Sistema ònico de Sade Ð SUS, e que tenha sido criada para esse fim especfico em data anterior vigncia da Lei 8.666/1993, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (XXXIV); o para a construo, a ampliao, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situao de grave e iminente risco segurana pblica (XXXV). 18. (Cespe – Administrador/DPF/2014) A dispensa de licitação é prevista em caso de inviabilidade de competição,
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