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FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Da Administração Pública – Parte I - IV Antes de começarmos nossos estudos, farei um aviso: não trataremos, de tudo o que pode ser explorado em sua prova sobre Administração Pública. Se fosse o caso, precisaríamos de mais dez aulas em nosso curso, seria praticamente um curso de Direito Administrativo Administração Pública. Os Princípios Explícitos da Administração Pública , “caput” 37, RFB/88, , , F princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esses princípios formam, com suas in , g “LIMPE”, z ô : Princípio da legalidade g , lei, fruto do Poder Legislativo, que representa o povo. Pode, contudo, a lei dar maior amplitude de atuação ao administrador público, a chamada discricionariedade. O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e submeter-se à responsabilidade civil, criminal e administrativa. Assim, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. As leis administrativas são de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários. Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade nada mais é do que o princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato. Neste sentido, o princípio traduz a ideia de que toda atuação da Administração deve buscar a satisfação do interesse público. Também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas. Já nesta acepção se relacio g z realizações da Administração Pública para promoção pessoal. Fundamenta-se no artigo 37, § 1o, da CRFB/88, que diz: LIMPE Legalidade Impessoaldade Moralidade Publicidade Eficiência 1 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Art. 37, § 1o – A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. A finalidade terá sempre um objetivo certo e infestável: o interesse público. Assim, todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á à invalidação por desvio de finalidade, conceituado como fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente. Princípio da Moralidade Na análise do conceito de moralidade, - , objetiva, , g , , ligada às convicções pessoais de quem aprecia o fato. , , vista no art. 5o, LXXIII, da CRFB/88. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. Princípio da Publicidade O princípio da publicidade deve ser analisado sob dois prismas: Exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos ou onerem o patrimônio público; Exigência de transparência da Administração em sua atuação, de forma a possibilitar o controle pelos administrados. serve para proteger o indivíduo contra processos arbitrariamente sigilosos, permitindo os recursos administrativos e as ações judiciais próprias. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares dispensam-na para sua exequibilidade, quando exigida pela lei ou regulamento. Princípio da Eficiência O princípio da eficiência passou a ser expresso na Constituição a partir da EC no 19/98, estando ligado ao modelo de administração gerencial, que defende a ideia de se trazerem ao setor público procedimentos do setor privado, tendo como ênfase a obtenção de resultados. g , -se que este desenvolva suas atribuições da melhor forma possível, a fim de obter os melhores resultados. Um exemplo de apl , z RFB/88, / 8 g z , ossível. MORALIDADE ADMINISTRATIVA É diferente de moral Comum É objetiva, podendo ser extraída do ordenamento jurídico 2 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Concurso Público 37, , RFB/88, “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” Assim, para que os bras g , g , , g : z Destaca-s , g estrangeiros em detrimento de outros, em função do país de origem. Ressalta-se, ainda, que essa nova previsão constitucional se aplica igualmente aos estrangeiros residentes ou não no país, permitindo, por exemplo, que, após a edição da referida lei, estes tenham acesso a cargos, empregos ou funções públicas em repartições brasileiras no exterior. , 37, RFB/88, g o em concurso público (de provas ou provas e títulos) para o provimento de cargos e empregos nas Administrações Direta e Indireta. Nesse sentido, o STF editou a S 685, z: “ r investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” g , 37, , CRFB/88. S S F, cobrados em prova. A seguir, trataremos de alguns deles. JURISPRUDENCIANDOR , S F g , , g “ - banca examinadora de concurso público no reexame de critérios de correção das provas e de conteúdo das questões formuladas. Assentou-se que, existente previsão de determinado tema, cumpriria ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, os elementos que pudessem ser exigidos nas provas, de modo a abarcar todos os atos normativos e casos paradigmáticos existentes. Do contrário, significaria exigir-se das bancas examinadoras a previsão exaustiva, no edital de qualquer concurso, de todos os atos normativos g , g z ” 677, S 3 8 6 / F, z F , 8 8 Em se tratando da validade do concurso público o art. 37, II , RFB/88, anos, prorrogável uma vez, por igual período z , contado a partir da homologação deste. g z , , g , ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS BRASILEIROS: Devem cumprir requisitos estabelecidos em lei ESTRANGEIROS: É necessário lei autorizadora 3 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Continuando nossa análise, veja o que dispõe a Constituição sobre a convocação de aprovados em concurso público: Art. 37, I – prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; De acordo com esse dispositivo constitucional, sobrevindo um novo concurso público enquanto vigora um concurso anterior, os candidatos aprovados no certame mais antigo terão prioridade na nomeação em relação aos novos concursados. Em uma perspectiva mais garantista, pode-se, até mesmo, afirmar que os candidatos aprovados no concurso anterior adquirem direito à nomeação quando sobrevém um novo concurso, pois esse fato superveniente denotaria a existência de interesse e necessidade pública no provimento de cargos. Aliás, existem inúmeros precedentes nesse sentido: JURISPRUDENCIANDO 37, V, F , z g convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com g g , concurso indicando a necessidade de mais vagas, quando ainda não terminado o prazo do certame anterior, transfere a questão da nomeação do campo da discricionariedade para o da vinculação, uma vez que deve ser observado o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Precedentes do STJ. (TRF-4, MS 27713, DEletronico 07/10/2008). Com a irregular abertura de novo concurso, surge para o candidato aprovado o direito líquido e certo de ser nomeado. (TJPR, Apelação cível e reexame necessário n.º 0110373-3, DJ 11/03/2012. O STF elaborou uma súmula a respeito dessa situação. Veja o que diz a Súmula 15: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato observância da classificação” , , , Em relação aos cargos em comissão e funções de confiança, o inciso V, do art. 37 da Carta Constitucional traz a seguinte redação: V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Ante a análise do disposto, percebe-se que não há distinção precisa entre as funções de confiança e os cargos em comissão, todavia, a maior diferença entre o cargo em comissão e a função de confiança é o lugar ocupado no quadro funcional da Administração, sendo que, enquanto o cargo em comissão ocupa um espaço na sua estrutura, uma vez que se nomeia uma pessoa qualquer para exercê-lo (nomeação esta baseada na simples confiança da autoridade nomeante em relação à pessoa nomeada) reservado o limite mínimo exigido por lei, atribuindo-lhe um conjunto de atribuições e responsabilidades, a função de confiança é atribuída a um servidor efetivo, que já pertence aos quadros da Administração, não modificando, então, a estrutura organizacional da Administração Pública. Em relação à função de confiança, a Emenda Constitucional 19/98, dispôs que esta deverá recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo. Diante disso, o que resta evidente é que não pode se falar em livre designação para função de confiança, contudo, a autoridade competente, poderá dispensar o servidor ocupante desta função de forma livre, a seu próprio critério. 4 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Com relação à nomeação indiscriminada de servidores para ocupação de cargos comissionados no serviço público, embora não haja esta proibição legal, muito se tem conquistado para a extinção da prática do nepotismo em todas as esferas da Administração. Primeiramente, o nepotismo foi proibido no âmbito do Poder Judiciário e no Ministério Público, por meio de Resoluções dos Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público, respectivamente. Sem sombra de dúvida foram iniciativas louváveis, porém, não foi o suficiente para abolição do nepotismo no meio político. Diante disso, em agosto de 2008, a Suprema Corte aprovou a Súmula Vinculante nº 13, vedando, totalmente, a prática de nepotismo nos 03 (três) poderes, executivo, legislativo e judiciário. De acordo com a referida Súmula, a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos. Assim, o governador de um Estado pode nomear seu irmão para o cargo de secretário estadual, por exemplo. No inciso VIII, do art. 37, da CRFB/88, o constituinte assegura percentual dos cargos para os portadores de deficiência: – os critérios de admissão das pessoas portadoras de deficiência, jamais o administrador público. Direitos dos Servidores Públicos Civis 37, V , RFB/88, g sindical. O servidor público tem, portanto, o poder de se associar a um sindicato. Entretanto, destaca-se que a súmula 679 do STF proíbe a convenção coletiva para fixação de vencimentos dos servidores públicos. Destaca-se, ainda, que aos militares são vedadas a sindicalização e a greve (CRFB/88, art. 142, IV), sem exceção. A CartaMagna assegura, ainda, aos servidores públicos, os seguintes direitos sociais (CRFB/88, art. 39, § 3o): Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; R FUNÇÕES DE CONFIANÇA Ocupadas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo CARGOS EM COMISSÃO Podem ser preenchidos por pessoas com ingresso sem concurso público. Entretanto, a lei deve estabelcer percentuais mínimos de vagas a serem preenchidas por servidores de carreira, que ingressam no serviço público mediante concurso. 5 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; R , , Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; g , z g , Licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Outro garantia assegurada ao servidor público o direito de greve, 37, V , RFB/88, Regras Constitucionais Pertinentes à Remuneração dos Agentes Públicos Antes de iniciarmos a análise do dispositivo, cumpre fazermos algumas elucidações. A remuneração dos servidores públicos pode se dar por meio de subsídios, vencimentos ou salários. A primeira delas, o subsídio, uma forma de remuneração fixada em parcela única, sem acréscimos de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória remuneração obrigatória para os agentes políticos e para servidores públicos de determinadas carreiras (Advocacia- Geral da União, Defensoria Pública, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, procuradorias dos estados e do DF, Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares). Os vencimentos compreendem a remuneração em sentido estrito, percebida pelos servidores públicos. O art. 41, da lei 8.112/90 estabelece que pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Finalmente, o celetista a empresa pública, por exemplo. Fixação da remuneração e revisão geral O inciso X, do art. 37,da CF/88 foi bastante alterado pela EC 19/98, passando a ter a seguinte redação: Art.37, X – A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; A mais importante alteração introduzida pela referida emenda constitucional diz respeito à exigência de lei ordinária específica para que se fixe ou altere a remuneração (em sentido amplo) dos servidores públicos. Isso quer dizer que cada alteração de remuneração de qualquer cargo deverá ser feita por meio de edição de uma lei ordinária que somente trate deste assunto – a fixação ou a alteração do valor da remuneração de determinado (ou determinados) cargos. A iniciativa das leis que fixam a remuneração e o subsídio dos agentes públicos depende do cargo a que se refiram. As principais estão previstas na tabela a seguir: INICIATIVA CARGOS Presidente da República Cargos da estrutura do Executivo Federal 6 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Câmara dos Deputados Cargos da estrutura Câmara dos Deputados Senado Federal Cargos da estrutura do Senado Federal Competência privativa de cada tribunal Cargos da estrutura do Poder Judiciário STF Ministros do STF Congresso Nacional Deputados federais, senadores, Presidente e Vice- Presidente da República e ministros de Estado Necessidade de Licitação Em regra, as obras, serviços, compras e alienações quando envolverem o poder público em geral deverão ser feitos por meio de licitação. Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02 (Lei do pregão). Necessidade de licitação engloba todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), em todas as esferas (Federal, Distrital, Estadual e Municipal), da Administração Direta e Indireta. A Constituição, como forma de proteger os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e probidade, determinou a obrigatoriedade da licitação. Trata-se de procedimento formal, disciplinado em lei, de observância obrigatória para a contratação de obras e serviços pelo Poder Público. O art. 37, XXI, da Constituição Federal, determina que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da pro Criação de Autarquias e demais Entidade Em um determinado momento, tornou-se imprescindível a ampliação das atividades do Estado, algo que precipitou o surgimento de novas pessoas jurídicas, pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado, criadas, ratificadas ou autorizadas por lei, prontas à prestação de serviço público, ao exercício do poder de polícia e ao desempenho de atividade econômica. Em sua maioria, são as pessoas jurídicas de existência contingente, não- obrigatória, porque decorrentes de decisões de governo que são posteriores ao Poder Constituinte Originário e Derivado, escolhas discricionárias de governo que dependem de legitimação legal. A CRFB/88 prevê a criação de entidades da Administração Indireta - F , interesse público de maneira descentralizada. A descentralização consiste na transferência da titularidade de determinadas atividades a pessoas jurídicas criadas para executarem as mesmas. Veja o que determina o texto constitucional: – lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX – Depende de autorizaçãolegislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; A Administração Indireta ou Administração Descentralizada nasce da transferência da titularidade e da execução do serviço público por lei (a outorga legal). A Administração Indireta surge por outorga, não por delegação, decorre de lei, e suas entidades não possuem um tempo determinado de duração. 7 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Observa-se que as autarquias lei específica. Isso porque essas entidades são pessoas jurídicas de direito público, que realizam atividades típicas do Estado. sociedades de economia mista e empresas públicas precisam de autorização em lei para serem criadas. Essas entidades são pessoas jurídicas de direito privado que poderão tanto prestar serviços públicos quanto explorar atividades econômicas. Sob o ponto de vista administrativo, segundo as regras de Direito, não existe um vínculo de hierarquia entre os órgãos da Administração Direta e as pessoas jurídicas de Direito Público e Privado que pertencem à Administração Indireta. Responsabilidade Civil Objetiva do Estado A teoria atualmente aceita e adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é do risco integral, que retrata a responsabilidade objetiva do Estado, não admitindo qualquer forma de exclusão, sempre que verificado prejuízo causado a terceiros por atos ou fatos administrativos, prevista expressamente na própria Constituição Federal, no art. 37, §6º, in verbis : §6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. No mesmo dispositivo constitucional, foram elencadas duas teorias: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente. No que toca a responsabilidade objetiva, responde o Estado independente da prova de sua culpa ou dolo, necessária apenas a comprovação do dano causado à vítima. Analisando o dispositivo, em sua primeira parte, vemos duas categorias de pessoas a ser consideradas responsáveis: as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, Territórios e suas autarquias) e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Na última categoria estão inseridas as fundações públicas de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos. Causas atenuantes e excludentes da responsabilidade No âmbito da teoria da risco administrativo, a culpa concorrente da vítima é causa atenuante de responsabilidade. Já as causas excludentes são: a) força maior (acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à vontade. Exemplos: tempestade, terremoto, raio); b) culpa exclusiva da vítima e c) culpa de terceiros. Registre-se que no caso fortuito (ato humano ou falha da Administração. Exemplo: rompimento de cabo elétrico) ocorre a responsabilização. Também importa consignar que a responabilização é possível nos casos de força maior conjugados com falha do serviço (Exemplo: enchente e posterior desídia na manutenção de galerias de escoamento de águas pluviais). Proibição de Acumular Cargos Públicos A Carta Constitucional dispõe no inciso XVI combinado com o inciso XVII, do art. 37, a regra que proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções, tanto na Administração direta como na indireta. Art. 37, XVI – É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. XVII – A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; A vedação à acumulação tem por finalidade impedir que a mesma pessoa ocupe vários cargos ou exerça várias funções e seja integralmente remunerado por todas sem, contudo, desempenhá-las com eficiência. 8 FOCUSCONCURSOS.COM.BR Direito Constitucional | Material Complementar Professor Cristiano Lopes Por outro lado, a Constituição da República, diante da possibilidade de melhor aproveitar a capacidade técnica e científica de seus profissionais regulamentou algumas exceções à regra da não acumulação, com a ressalva de que deve haver a compatibilidade de horário. Vejamos as exceções constitucionalmente previstas nas alíneas do inciso XVI do artigo 37 a seguir: a de dois cargos de professor; a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Há também a possibilidade de acumulação de uma atividade com mandato eletivo de vereador, nos termos do art. 38, III, da CRFB/88, pois investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior. Estabilidade, Reintegração, Recondução e Aproveitamento O instituto da estabilidade corresponde à garantia, ao servidor, de não ser dispensado sumariamente de forma imotivada ou por qualquer motivo que não se enquadre em uma das quatro hipóteses admitidas pela Constituição Federal, conforme veremos a seguir. A estabilidade não serve, como entendem alguns opositores à Administração Pública, para garantir a permanência do funcionário no serviço público a qualquer custo, ainda que notoriamente incompetente, mas sim, para garantir segurança aos servidores no desempenho de suas funções. A estabilidade se aplica aos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos. Para sua aquisição, são necessários quatro requisitos: Nos termos do art. 41, da CRFB/88, são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. O servidor público estável : Em virtude de sentença judicial transitada em julgado; Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Invalidada por sentença judicial a demissão do , g , da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. g , , , g , g ria a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. ESTABILIDADE Concurso público Nomeação em cargo público efetivo Três anos de efetivo exercício do cargo Avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim 9
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