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1 APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO I PROF. JOSE CARLOS BUZANELLO 1. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO .......................................................................................2 1.1. Formação do Direito Administrativo .................................................................................................2 1.1.1. Direito Administrativo no Brasil.....................................................................................................2 1.2. Governo e Administração Pública .....................................................................................................3 1.3. Sistemas Administrativos...................................................................................................................4 1.4. Princípios da Administração Pública .................................................................................................4 1.5. Princípios do Direito Administrativo...............................................................................................10 1.6. Descumprimento dos Princípios ......................................................................................................15 2. CONCEITOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO...............................................................................15 2.1. Objeto...............................................................................................................................................16 2.2. Fontes...............................................................................................................................................17 2.3. Características ..................................................................................................................................18 2.4. Interpretação das Normas Administrativas ......................................................................................18 3. PODERES ADMINISTRATIVOS .........................................................................................................19 3.1. Classificação ....................................................................................................................................19 3.2. Poderes e Deveres do Administrador Público..................................................................................24 4. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...........................................................................25 4.1. Classificação ....................................................................................................................................25 4.1.1. Entidades Administrativas ...........................................................................................................26 4.2. Órgãos Públicos ...............................................................................................................................29 5. ATOS ADMINISTRATIVOS................................................................................................................30 5.1. Relação entre Fato Administrativo e Ato Administrativo................................................................30 5.2. Conceito de Ato Administrativo .....................................................................................................31 5.3. Atributos dos Atos Administrativos.................................................................................................32 5.4. Requisitos do Ato Administrativo....................................................................................................33 5.5. Classificação dos Atos .....................................................................................................................36 5.6. Espécies de Atos Administrativos....................................................................................................39 5.7. Procedimento Administrativo ..........................................................................................................42 6. SERVIÇOS PÚBLICOS .........................................................................................................................44 6.1. Princípios do Serviço Público ..........................................................................................................44 6.2. Características ..................................................................................................................................44 6.3. Classificação ....................................................................................................................................45 6.4. Regramento Jurídico ........................................................................................................................45 6.5. Competência para organizar o serviço público ................................................................................46 6.5.1. Concessão e Permissão de Serviços Públicos ..............................................................................50 6.6. Formas de Execução ........................................................................................................................53 6.6.1. Concessão de Serviço Público .....................................................................................................53 6.6.2. Permissão ......................................................................................................................................54 6.6.3. Autorização ...................................................................................................................................55 7. AGENTES PÚBLICOS ..........................................................................................................................55 7.1. Características dos Agentes Públicos..............................................................................................57 8. Servidor Público....................................................................................................................................57 8.1. Organização dos Servidores Públicos .............................................................................................57 8.2. Regime Jurídico dos servidores ......................................................................................................59 8.3. Deveres e Direitos dos servidores...................................................................................................60 Anexo A. ÍNDICE CRONOLÓGICO DA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA ...................................68 Anexo B - SÚMULAS ADMINISTRATIVISTAS ....................................................................................72 Anexo C. JURISPRUDÊNCIAS.................................................................................................................80 Anexo D. EXERCÍCIOS.............................................................................................................................91 2 1. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1. Formação do Direito Administrativo O conceito de Estado varia conforme o ponto de vista: sociológico: é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); político: é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); constitucional: é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); pelo nosso Código Civil: é pessoa de Direito Público Interno. Segundo a definição constitucional, Estado é a pessoa jurídica territorial soberana. O Estado é constituído de três elementos imprescindíveis: Povo – Conjunto de nacionais; componente humano do Estado. Território – Sua base física: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial. Governo Soberano – Elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminaçãoe auto- organização emanado do povo. Na Idade Antiga (Estados-cidades) – mediou entre o aparecimento da escrita (cerca de 4.000 a.C.) e a queda do Império Romano (476 d.C.). Na Idade Média (Estados-feudo) – mediou entre o fim do Império Romano do Ocidente (476 d.C.) e a conquista de Constantinopla pelos turcos (1.453 d.C.). Na Idade Moderna (Estados-nação) – compreendido entre a conquista de Constantinopla pelos turcos (1.453 d.C.) e a Revolução Francesa (1.789 d.C.), perdurando pela Idade Contemporânea. No Estado Moderno o Estado submete seus atos ao direito, por ele mesmo instituído e reconhece os direitos individuais. Ademais, vale falar sobre os Poderes do Estado, os quais são, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, o executivo, o legislativo e o judiciário, independentes e harmônicos entre si (CF, art. 2º) e com funções reciprocamente indelegáveis. Estes poderes são imanentes e estruturais do Estado e a cada um deles corresponde uma função que lhe é atribuída com precipuidade. Executivo – Converter as leis em atos individuais e concretos; função administrativa. Legislativo – Elaborar leis; função normativa. Judiciário – Aplicação coativa da lei aos litigantes; função judicial. O que há, portanto, não é separação de poderes, com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível. Assim, se definiu constitucionalmente a cada Poder suas competências (legislação, administração e jurisdição), contudo essas atribuições não são estanques, tanto que cada um faz residualmente um pouco do outra, tais como a necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder. Na formação do direito administrativo esse confundia-se com o direito civil, distinguindo-se suas características próprias apenas no fim do século XVIII, precisamente na França, com a teoria do contencioso administrativo. O caráter absolutista dos governos desse período histórico na Europa não era propício ao florescimento do direito administrativo, vez que os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade. Pode-se dizer que o direito administrativo é uma conquista dos regimes democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governos, a certas regras gerais. Tornou-se o instrumento do qual dispõe o Estado para por em prática suas decisões políticas por meio de órgãos e agentes públicos. 1.1.1. Direito Administrativo no Brasil No Brasil, o Direito Administrativo1 não surge de forma autônoma, teve fortes influências do Direito Francês e Italiano. É necessário lembrarmos do período monárquico, onde o monarca exercia o papel da administração, legislava as normas, e ainda atuava como espécie de representante do judiciário fazendo valer suas próprias leis. O Império trouxe a divisão de funções entre o Poder Legislativo, Executivo e o Judiciário, sendo certo que o Poder Executivo e o Poder Moderador ficaram concentrados na mão do Imperador. Como se pode verificar, já havia uma espécie de administração pública organizada, tendo sido levada aos bancos acadêmicos, visto ter sido disciplina incluída nos cursos de direito. Já no período Republicano, o Poder moderador foi suprimido, dando espaço aos novos moldes de Administração Pública, não tendo sido bem sucedido num primeiro momento, em virtude da 1 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas: 2002, p. 212. 3 incompatibilidade entre o direito objetivo da época, fixado pela Constituição de 1891 (art. 34, nº 23), que indicava o direito civil, comercial, criminal e processual, ao passo que os princípios que regiam o Direito Administrativo residiam nos princípios da common law (princípios que regem a justiça repressiva e de outro modo, a direção dos negócios jurídicos, bem como todos os ramos da ciência do direito. Tal contradição plantou a incerteza quanto a instituição do Direito Administrativo. A partir de 1934, o Direito Administrativo teve grande evolução, devendo tal progresso a própria Constituição do período, trazendo um lastro de atuação e organização Estatal que comportava atuação social e econômica, possibilitando a intervenção na ordem social pelo próprio caráter socializante da Constituição. Nesse momento, o Estado deixa de atuar como simples guardião da ordem pública e passa a atuar no campo dos direitos sociais, saúde, educação, economia, previdência e assistência social. Em assim sendo, grandes doutrinadores trabalharam para que nosso Direito Administrativo chegasse onde chegou, e esperamos que evolua cada vez mais. 1.2. Governo e Administração Pública Organização do Estado e da Administração: a Administração é o instrumental do qual dispõe o Estado, para pôr em prática as escolhas políticas do País; é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do governo, isto tomando-se a definição de governo como conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. Comparativamente, podemos dizer que governo é a atividade política discricionária e administração é a atividade neutra, normalmente vinculada à conduta hierarquizada. O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções). Governo: é atividade política e discricionária; é conduta independente; comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade funcional para execução. O governo, como elemento do Estado Brasileiro, obedece aos seguintes princípios jurídicos constitucionais: Legalidade – art. 5, II, CF; Constitucionalidade - arts. 102, 96, 52, X, CF; Separação dos poderes (autonomia da administração com o judiciário) - art. 2o; Regime jurídico dos bens públicos – art. 20; Responsabilidade civil da administração - art. 36, par. 6º. A Administração Pública realiza atividades por pessoas jurídicas que possuem interesses e objetivos. “AS ATIVIDADES’ gozam de executoriedade, ou seja, a possibilidade de realização imediata, pelos próprios meios administrativos; “AS PESSOAS” que promovem a administração pública não são os particulares, mas pessoas de Direito Público. Só no caso da DELEGAÇÃO é que é feita pôr particulares. “OS INTERESSES” são sempre públicos, ou seja, referentes à coletividade. “OS OBJETIVOS” estão vinculados pôr lei e são aqueles visados pelo Estado. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO: Trata-se de matéria constitucional que concerne à divisão política do território nacional, à estrutura dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Após a "organização soberana do Estado", segue-se a "organização da Administração", ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através dos agentes públicos (pessoas físicas); ela é feita normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública. Na desconcentração a entidade pública distribui serviço entre seus próprios departamentos ou órgãos subalternos; é a distribuição interna de plexos de competências, agrupadas em unidades individualizadas; refere-se a uma só pessoa, opera onde há vínculo hierárquico; ela se desenvolve em razão da matéria. Ex: Secretaria da Segurança Pública - Grau "hierárquico" de Diretor geral de polícia é desconcentrado por território(Delegacia de Polícia de Bairro). A centralização Administrativa aparece quando a atividade administrativa é exercida pelo próprio Estado; o Estado atua diretamente através de seus órgãos (administração pública direta). Já na descentralização a entidade pública transfere serviços para outra entidade autônoma; a atividade administrativa é exercida por pessoas distintas do Estado; o Estado atua indiretamente (o faz através de outras pessoas); pressupõe pessoas jurídicas diversas; rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico (não subordinação) entre a Administração central e a pessoa estatal descentralizada; estabelece o poder de controle, que é o que a Administração central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. 4 As formas da administração indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Não constituem administração indireta (concessionárias, permissionários, autorizatários de serviços públicos). 1.3. Sistemas Administrativos Sistemas Administrativos ou Sistemas de controle jurisdicional da Administração: É o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus órgãos ou departamentos de governo. O Estado atua através de seus órgãos dos quais emanam atos administrativos que por vezes, podem ser eivados de vícios, sejam esses de legalidade ou de legitimidade, os quais devem ser sanados pelo próprio Estado – “princípio da autotutela”2, conforme Súmulas 346 e 473, do STF. Para tanto, fará o Estado a adoção de um regime para realizar as correções, tal regime é o sistema administrativo. Existem basicamente dois sistemas: 1) sistema do contencioso administrativo (ou francês) – é o que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do "Contencioso Administrativo" que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada (a administração é juiz e parte ao mesmo tempo); já foi adotado pelo Brasil no tempo do Império. Nasceu na França, Pós- Revolução Francesa (1790) devido a Reforma do Estado e a criação do Conselho de Estado, que organiza os tribunais administrativos, os quais sujeitam-se direta ou indiretamente ao controle desse Conselho. O Conselho de Estado funciona, em França, como órgão responsável pela organização dos tribunais administrativos, os quais sujeitam-se, direta ou indiretamente, ao seu controle. Funciona no sistema do contencioso Administrativo, como juízo de apelação, como juízo de cassação e também, em casos excepcionais como juízo originário e único para o conhecimento de determinados litígios administrativos. Trata-se, portanto, de uma jurisdição especial com funcionários saídos da própria Administração. 2) jurisdição una (ou inglês, modernamente chamado de controle judicial) – o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, o poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos; o controle administrativo é feito pela Justiça Comum; é o adotado pelo Brasil (art. 5º, XXXV, CF). Sistema no qual os litígios de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados, são resolvidos pela justiça comum No Brasil, notadamente, prevalece o sistema único. O sistema judiciário é adotado no Brasil desde a instauração da primeira República, com a Constituição de 1891. A Constituição de 1988 o traz implícito em seu art. 5º, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A Constituição, em seu art. 2º, quanto à separação dos poderes – o Legislativo, o Judiciário e o Executivo são poderes independentes e harmônicos entre si – é a previsão constitucional do chamado sistema de pesos e contra pesos (checks and balances). Por força da separação dos poderes temos a incompatibilidade da aplicação do sistema do contencioso administrativo, visto que todos os conflitos de interesses em nosso sistema têm como via de solução, quando não conformado entre as partes, o Judiciário que detém o monopólio da jurisdição o que, de modo algum vem afastar o poder decisório da Administração, conquanto, lhe seja negado o exercício de funções notadamente judiciais, até mesmo porque suas decisões não atingem força de res judicata. Portanto, como temos o Poder Judiciário uno e único (art. 5º, XXXV, da CF/88), tanto a Administração Pública quanto os particulares dispõem dos meios processuais para verem atendidas suas demandas. 1.4. Princípios da Administração Pública O direito administrativo adota dois princípios basilares: a) a supremacia do interesse público sobre o privado; b) a indisponibilidade do interesse público. A supremacia do Poder Público sobre os cidadãos assenta-se na teoria do Estado Moderno e na teoria constitucional dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. Interesse e finalidade pública são princípios integrantes de outros ramos do direito, dos quais o Direito Administrativo se serve para formulação e aplicação de certas regras. Os referidos princípios apresentam-se em quatro categorias, a saber: Princípios Gerais do Direito; Princípios Gerais do Direito Público; Princípios Gerais do Direito Administrativo e Princípios Setoriais do Direito Administrativo. 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 19. 5 Já o princípio da indisponibilidade do interesse público informa que a Administração Pública não pode transigir, ou deixar de aplicar a lei, senão nos casos expressamente permitidos; nem dispor de bens, verbas ou interesses fora dos estritos limites legais. Ao Constituinte de 1988 não passou batido o relevante apontamento quanto aos princípios norteadores da Administração, esta deverá seguir o dispostos no art. 37, caput, da CF/88, o qual elenca os princípios da administração. O citado dispositivo, todavia, traz um rol meramente exemplificativo, uma vez que outros princípios informativos do atuar da administração encontram-se espalhados por todo o ordenamento jurídico. Os princípios basilares da Administração alcançam a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88). Decorrem desses princípios basilares (a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público), dois os seguintes princípios: Os princípios básicos da Administração Pública estão esculpidos na própria Constituição Federal artigo 37, mas não são numerus clausus ou seja, não são taxativos, o que permite a aplicação de outros tantos princípios previstos tanto na Constituição, como também em Leis que regulam a atividade Administrativa. Segundo a lição de Humberto Ávila, “ferir um princípio é mais grave do que ferir um dispositivo legal propriamente dito”, e podemos entender o por quê. A violação de um texto legal, é interpretado como violação ao direito objetivo previsto em nosso ordenamento, por isso, a nosso ver, trata-se de lesão objetiva em face da expressão do texto legal. Não obstante, ferir um princípio é ato mais grave do que a lesão da norma propriamente dita porque trata-se de caráter subjetivo, mesmo que por vezes explícito, (o que o tornaria um princípio positivado), como na maior parte dos casos, poderia haver a lesão a um princípio implícito. Cabe salientar que, embora de caráter implícito, os princípios podem ser lesionados o que importará em atuação ilegal, mormente previsto pela Constituição. Desta forma, os princípios constituem o alicerce da norma, eis que daí surge seu nomeniuris “princípio”, assim o sendo por estar a princípio de tudo, quiçá da norma propriamente dita, ou mesmo do texto expresso, é a proposta básica e fundamental, capaz de condicionar todas as estruturas subseqüentes. Assim, assumindo que os princípios ocupam um papel fundamental na construção da norma, temos que, os princípios básicos que regem a Administração Pública são: Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência L I M P E - A Administração Pública pressupõe lisura em seus procedimentos e atuação o que importa dizer que sua atividade deverá ser LIMPE, desembaraçada e vinculada aos princípios esculpidos no artigo 37, da Constituição Federal. Princípio da Legalidade O princípio da legalidade indica que o Administrador só poderá agir em conformidade com a lei, não podendo ser confundido com o princípio da reserva de lei, eis que este significa a limitação à forma de regulamentar determinadas matérias, indicada pela própria Constituição Federal. Não comporta confundir o princípio da Legalidade com o da legitimidade, este último, diz respeito a investidura no poder, tratando da capacidade do agente em sede de produção do ato. O princípio da Legalidade importa em submissão ao império normativo, tido como vetor basilar do sistema jurídico, como um todo. Embora não haja hierárquica entre princípios, podemos indicar o princípio da legalidade como um princípio fundamental à ordem democrática. Nosso conceito: princípio da legalidade é aquele que induzirá a atuação do agente em conformidade ao texto legal, apenas se a Lei permitir, sendo certo que, não sendo permitida atuação na falta de previsão normativa. Enquanto o particular pode agir se não houver previsão legal contrária a sua ação, o Administrador estará sempre vinculado aos ditames do texto legal. Lesão ao princípio: A falta de observância de tal princípio implica na declaração de nulidade do ato, não podendo ser sanado. Previsão Legal: art. 37, 5º, II c/c XXXV, e 84, IV da Constituição Federal. art. 5°, II, CF. "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II,CF), isto quer dizer que a administração não pode conceder direitos ou criar obrigações sem prévia autorização 6 legal. Esse princípio é completado pela garantia constitucional (art. 5º, XXXV) de que a lei não excluirá da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão de direitos. O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Presunção de legalidade - se refere à existência do suporte jurídico do ato. A atividade administrativa é um princípio legal, cabendo a quem o conteste, provar em contrário. No Direito Administrativo ele pode ser visto sob dois prismas: a) referente ao Estado como administrador: O Estado administrador se autolimita com sua criação e assegura ao homem a certeza jurídica; b) referente ao vínculo jurídico-administrativo: Com relação ao vínculo jurídico, este princípio da legalidade nada mais é do que a sujeição da atividade administrativa à lei. A legalidade informa a subordinação da atividade administrativa à lei; no Direito Administrativo, o conceito de legalidade contém em si não só a lei mas, também, o interesse público e a moralidade (lei + interesse público + moralidade). A regra é a submissão da Administração à ordem legal. A legalidade significa que a administração pública está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e penal, conforme o caso. Na Administração Pública não há liberdade e nem vontade pessoal. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para a Administração Pública significa “deve fazer assim”. Os atos da administração têm fé pública, ou seja, eles se fundamentam na verdade dos fatos, até prova em contrário.No Direito Privado prevalece a autonomia da vontade, agindo a lei como um limite da ação. No Direito Público não existe autonomia da vontade e a lei é o próprio fundamento da ação do Estado. Este princípio não é só do Direito Administrativo. Não pode o administrador afastar o princípio da legalidade em nome de outros princípios da administração, como por exemplo, o princípio de continuidade da prestação de serviço público não pode servir de desculpa para contratações temporárias que não se submetam à regra do art. 37, inciso IX. A faculdade discricionária da administração não é exceção ao princípio da legalidade, pois o que é discricionário é a opção de escolha que a lei confere ao administrador no que diz respeito aos elementos "objeto" ou "motivo" do ato administrativo. Não se confunda, aí, discricionariedade e arbitrariedade. Suspensão da legalidade: "teoria das circunstâncias excepcionais" A legalidade é a chave estrutural de toda a organização política do Estado Moderno. A "teoria das circunstâncias excepcionais“ é considerada por alguns como exceção ao princípio da legalidade, não pôde deixar de observar o controle jurídico da teoria. Ela não constituiu no total uma verdadeira exceção ao princípio da legalidade. Acrescenta-se que a sobrevivência do Estado condiciona toda a legalidade, e que comprometer tal sobrevivência por causa de um apego formalista à norma ordinária seria, em definitivo, destruir a base da legalidade. A denominada "teoria das circunstâncias excepcionais" distingue-se da legalidade stricto sensu devido sua situação de anormalidade suscetível à suspensão de direitos de cidadania ou prerrogativas estatais. Apresenta-se de várias formas: 1) mediante o exercício do direito de resistência à lei ou o ato administrativo injusto; 2) mediante o controle de constitucionalidade da lei injusta; 3) ou por necessidade constitucional por parte dos órgãos do Estado, que a teoria constitucional legitima o exercício do Estado de Sítio e o Estado de Emergência. Aproxima-se a teoria das circunstâncias excepcionais de outras concepções jurisprudenciais que procedem de concepções análogas: mesmo em período normal, a legalidade de uma decisão administrativa depende freqüentemente das circunstâncias de fato nas quais intervém: a urgência (nomeadamente em matéria de poder de polícia), as circunstâncias de defesa da vida (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal), justificam extensões de competência concedidas a terceiro, pelo Estado. Em matéria de contratos administrativos, circunstâncias imprevisíveis podem acarretar uma suspensão das obrigações contratuais (teoria da imprevisão). A teoria das circunstâncias excepcionais, dada a sua natureza, esta envolta numa teia normativa muito rigorosa, quer no tocante à verificação dos seus pressupostos, quer no que respeita ao regime desse exercício, devendo salientar a garantia do controle jurisdicional das medidas tomadas neste âmbito. Nestas circunstâncias, a Administração está vinculada a agir de acordo com os princípios constitucionais da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé que são transponíveis para o estado de necessidade administrativa. Tanto que, a autoridade pública deverá providenciar no sentido do pronto restabelecimento da situação de normalidade, na regulação do caso, observando a ponderação dos 7 interesses em conflito e na escolha dos meios utilizados, orientando-se pelo princípio do sacrifício mínimo necessário à salvaguarda do interesse público em causa. Os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas no comando constitucional são válidos e eficazes, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançadosde outro modo, mas os lesados terão o direito de ser indenizados nos termos gerais da responsabilidade da administração (art. 37, § 6º, CF). Nem por isso apresenta menos perigo: a Administração pode encobrir, com o pretexto de circunstâncias excepcionais, medidas arbitrárias. Pois, o cidadão conserva em toda a sua extensão, o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, liberdades e garantias lesados ou ameaçados por quaisquer providências inconstitucionais. Ou seja, detêm sempre o direito à obtenção de uma decisão jurisdicional sobre a legalidade da atuação administrativa levada a cabo no quadro constitucional de exceção. A qualidade da Administração não está apenas no arcabouço jurídico, mas na qualidade do agentes administrativos, seja técnica, seja moral. Quanto melhor a qualidade da política, melhor será a Administração. Platão dizia que uma das punições para quem se recusa a participar da política é que acaba sendo governado por seus inferiores. Legalidade e legitimidade Não há de se confundir o princípio da Legalidade com o princípio da legitimidade, uma vez que, este último, diz respeito à investidura no poder, tratando da capacidade do agente em sede de produção do ato. Já o princípio da Legalidade, como restou consignado, importa em submissão ao império normativo, tido como vetor basilar do sistema jurídico, como um todo. Embora não haja hierarquia entre princípios, podemos indicar o princípio da legalidade como um princípio fundamental à ordem democrática. Princípio da Moralidade Administrativa A atividade administrativa deve ser pautada nos princípios éticos, de boa-fé, e lealdade invocando sempre a moral. Logo, a atuação administrativa não pode contrariar o texto legal, nem tão pouco os bons costumes, a honestidade, tudo o que possa traduzir objetivamente e subjetivamente os deveres de uma boa administração, com lisura. Importante salientar que, a moral administrativa é princípio de ordem objetivo, embora sendo a moral critério subjetivo, isto porque a moral relacionada ao princípio supramencionado é uma moral jurídica, envolvida com outros princípios da própria administração, não obstante a sua positivação no art. 37 da Constituição Federal. A moralidade está relacionada diretamente com a probidade administrativa, ou seja, a improbidade administrativa é forma qualificada de inobservância ao princípio da moralidade, tanto o é, que se pune com mais rigor a imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, § 4º CF/88). Nosso Conceito: O Princípio da moralidade consiste na atuação da Administração Pública com boa-fé, lisura imbuída de preceitos morais. Lesão ao Princípio: A Imoralidade Administrativa implica em nulidade de pleno direito e imputação de improbidade administrativa. Previsão Legal: artigo 37 § 4º CF/88 Na moralidade a AP e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Não locupletamento à custa alheia - desvio de poder. Deve se distinguir o bem e o mal; o honesto e o desonesto. Ao atuar, o Administrador Público não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Fere a moralidade administrativa a conduta do agente que se vale da publicidade oficial para realização de promoção social. Este princípio não é de ordem jurídica e sim de ordem ético-social. Deve existir uma moralidade na atuação pública, através do uso de meios lícitos. O ato administrativo realizado com o uso de meios ilícitos acarretaria a anulação do mesmo, mas porque há violação de regra jurídica e não pôr causa da moral ter sido ferida. MORAL JURÍDICA “é o conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração (Maurice Hauriou). Ou seja, o agente deve distinguir o honesto do desonesto. A moral comum é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. A moral comum é orientada pela distinção do bem e do mal, ao passo que a moral administrativa é orientada pela diferença prática entre boa e má administração. O administrador age imoralmente quando administra mal, isto é, quando usa de seus poderes administrativos para atingir resultados divorciados do interesse público que deveria atender. Tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos (moral comum), como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora 8 movido pelo zelo profissional, invade a esfera reservada a outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confiado à sua guarda. Ressalta-se que a moral consiste critério subjetivo, contudo, a moral trazida pelo princípio em epígrafe é moral administrativa, tratando-se, pois, de uma moral jurídica, consubstanciando dessa maneira o princípio da moral administrativa em um princípio de ordem objetiva. Princípio da Impessoalidade Importa em entender a atuação da Administração pública como sendo Genérica, Abstrata e Impessoal (GAI), visando sempre atender ao interesse coletivo, e não individual do administrado. Ademais, é marcado também pela possibilidade de imputação ao órgão ou entidade pública, e não do agente enquanto pessoa física. Logo, está relacionada à finalidade, ou seja, ao fim que se destina a atividade Administrativa, bem como a imputação da atividade administrativa (art. 37,§ 1º CF/88). Assim, a lesão ao princípio da impessoalidade implica em verificar o desvio de finalidade e/ou atividade administrativa imbuída de pessoalidade, o que é ilegal. Tem-se portanto duas conseqüências para o princípio da impessoalidade: a) obriga que a atividade administrativa seja impessoal, genérica, abstrata; b) possibilidade da atividade administrativa ser imputada ao órgão ou entidade, e não ao agente. Depreende-se que a atividade administrativa deve ser imparcial, impessoal, definindo assim tratamento igual para todos, independente de qualquer interesse público. Nosso Conceito: Princípio da Impessoalidade consiste na atuação imparcial da Administração para com seus administrados. Lesão ao princípio: a lesão a este princípio implica em nulidade de pleno direito do ato, vez que não poderá ser sanado. Previsão legal: Art. 37 caput c/c § 1º; art. 2°, III, da Lei 9784/99 (Processo Administrativo.), Na impessoalidade a AP tem que tratar a todos os administrados sem discriminação. O único interesse diretamente atendido pela Administração Pública é o interesse público. Não tem a intenção de atender interesse particular; até pode mas em conseqüência do interesse público. Quando ferido ocorre o desvio de finalidade que é a desobediência do princípio da impessoalidade. Ex. Prefeito que para se vingar do comerciante que não o apoiou na campanha, resolve desapropriar o imóvel do comerciante para construir escola pública. Entretanto, se a desapropriação foi por vingança - ocorre o desvio de finalidade. O bem comum e o interesse público estão acima do individual. Daí surge a desigualdade entre a administração e o administrado. Este princípio é tão importante que dará a base à tudo que estiver ligado à Administração Pública (desde a criação de normas até a atuação de seus agentes). Caso este princípio não seja respeitado quando do exercício da função administrativa, acarretará na invalidade do ato. O princípio busca a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Desta forma, a Administração deve estar voltada exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. O alvo a ser alcançado pela Administração é somente o interesse público. Assim, a “ Administração deveser impessoal, sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial. Princípio da Publicidade A Administração tem o dever de dar publicidade aos seus atos, levando a conhecimento de terceiros seus atos ou suas atividades, para fins de controle do ato/atividade, conferindo ainda a possibilidade de execução. A Administração pública deve agir de forma transparente, tornando públicos seus atos mesmo que de forma interna, sendo certo que é voltada para o controle da própria atividade administrativa, vez que possibilita ao particular ou mesmo a outros interessados, tomar conhecimento de atos negocias, contratos, entre outros, dando assim a possibilidade de controle ou impugnação dos mesmo. Logo, princípio da publicidade, garante que todos possam ter acesso a informações por parte de órgãos públicos, ou de qualquer interessado de forma legal. É meio obrigatório, no sentido de conferir eficácia para a atividade administrativa. Não se pode olvidar que em casos de extrema necessidade, autorizado por Lei, alguns atos serão mantidos em sigilo, até mesmo para evitar prejuízo aos administrados. 9 Nosso Conceito: O Princípio da Publicidade consiste na exposição do ato para que todos tenham conhecimento do mesmo, possibilitando o controle de tais atos por parte da coletividade e dos órgãos de controle externo. Lesão ao Princípio: Pode ser sanado ou não, dependendo da natureza do ato que não foi publicado. Em regra, não permite ser sanado, mas há casos em que a Administração poderá sanar sem prejuízo do ato em si, é o caso de uma portaria ou de um decreto que regulamente uma atividade interna, podendo se convalidar com a posterior publicação do mesmo. Previsão Legal: Art. 5º., XXXIII Na publicidade os atos públicos devem ter divulgação oficial, como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei, como a segurança nacional (art. 5º, XXIII, CF), certas investigações policiais (art. 20, CPP), processos cíveis em segredo de justiça (art. 155, CPC), Art. 5°, LX (defesa da intimidade), XIV (acesso a informação), XXXIII (acesso a informações de seu interesse particular), LXXII (habeas data) e lei 9507/97 (regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data). A Administração Pública tende a dar acesso a todos pelos mais variáveis meios do conhecimento de todos os seus atos. É um princípio instrumental pois existe para a fiscalização dos outros princípios. A publicação ocorre no órgão oficial, o ato concluído, ou em determinadas fases de certos procedimentos administrativos, como no caso das concorrências. A lei, decretos, concursos públicos, editais, devem se tornar públicos. (art. 5 º, LV CF ). É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí porque os atos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem, exigem publicidade para adquirirem validade perante as partes e terceiros. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos do Decreto Federal 79.099/77. VER NOVA LEI DA TRANSPARÊNCIA Qualquer interessado pode ter acesso e obter certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais dos seguintes documentos públicos: a) processos em andamento; b) os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais; c) as atas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados; d) os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. A publicação no Diário Oficial da União (DOU) só é exigida do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos, como ocorre nas concorrências e tomadas de preços, em que geralmente as normas que dizem respeito a estes atos administrativos, impõem a publicação da convocação dos interessados, da habilitação, de adjudicação e do contrato, na íntegra ou resumidamente. Os atos e contratos administrativos que desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem a invalidação pôr falta desse requisito de eficácia. Este princípio indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. Pode ser reclamado através de dois instrumentos: a) o direito de petição e b) as certidões ( 5º, XXXIV a e b ). O Diário Oficial da União possui três sessões especializadas quanto a publicação das matérias, a saber: Seção 1 (DOU I)- publicação de leis, decretos, resoluções, instruções normativas, portarias e outros atos normativos de interesse geral; Seção 2 (DOU II) - publicação de atos de interesse dos servidores da Administração Pública Federal; Seção 3 (DOU III) - publicação de contratos, editais, avisos e ineditoriais, como os editais de concurso público federal. Também temos as publicações do Diário da Justiça, também dividida em três sessões: Seção 1 - Publicação dos atos dos Tribunais Superiores do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Conselho Federal da OAB; Seção 2 - publicação dos atos dos Tribunais Regionais Federais e Boletim da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal; Seção 3 - publicação dos atos do Tribunal Regional do Trabalho (10ª Região), do Tribunal Regional Eleitoral (DF), do Tribunal Marítimo, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do Superior Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol. Princípio da Eficiência 10 Esse princípio consiste em basicamente dois entendimentos possíveis: encube ao agente público agir de forma profissional buscando a consecução do melhor resultado cabível à hipótese, outro entendimento consiste na organização Administrativa, que deve atuar de forma a utilizar padrões atuais para possibilitar uma gestão eficiente. Desta feita, o princípio da eficiência perpassa aos ditames burocráticos, restando simples e eficiente. Nosso Conceito: Princípio da eficiência reside na perfeita realização da atividade administrativa, de modo otimizado tanto para a Administração como para o administrado. Lesão ao Princípio: pode gerar anulabilidade, vez que a violação poderá ser saneada. Previsão Legal: o servidor público está sempre submetido a avaliação de desempenho realizada periodicamente; tem-se também como exemplo a formalização em si dos contratos de gestão, as OSCIP´s, as agências executivas tudo esse mecanismo previsto no texto legal da EC 19/98 – Emenda Constitucional que trouxe a Reforma Administrativa. arts. 13 e 25, V do Dec. Lei 200/67 (submete toda atividade do Executivo ao controle de resultados) e art. 26, III sujeita à administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa e (art. 100) recomenda a demissão do servidor ineficiente. Foi inserido com a EC 19/98 e no projeto inicial era denominado de “qualidade do serviço prestado”. Pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores. O princípio prevê maior oportunidade para os indivíduos de exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omissões do Estado. Trata-se de dever constitucional da Administração que não poderá desrespeitá-lo, sob pena de serem responsabilizados os agentes que derem causa à violação.O princípio da eficiência comporta dois entendimentos: 1º) encube ao agente público agir de forma profissional buscando a consecução do melhor resultado cabível à hipótese; e 2º) a organização Administrativa deve atuar de forma a utilizar padrões atuais para possibilitar uma gestão eficiente. 1.5. Princípios do Direito Administrativo Temos que o Direito Administrativo é norteado por dois seguimentos de princípios, inicialmente, temos os princípios básicos que regem a Administração Pública (LIMPE) e aqueles outros que regem o Direito Administrativo sendo certo que um complementa o outro. Supremacia do Interesse Público A Supremacia do Interesse Público consiste na prevalência que tem o interesse da Administração sob o interesse do particular. Ocorre que, a atividade Administrativa deve ser pautada pelo interesse do bem estar coletivo, sendo certo que o interesse do particular é mitigado em prol do interesse de uma coletividade. Este princípio não é intangível, tem limites bem definidos no princípio da legalidade e nas garantias e direitas fundamentais, preconizadas na Constituição Federais. Logo, a ação da Administração Pública não é ilimitada, a “Supremacia” dos seus atos não pode ferir as garantias constitucionais individuais, nem tampouco o princípio da legalidade. Este princípio não é ilimitado, tem limites no princípio da legalidade e nas garantias e direitos fundamentais, preconizados na Constituição Federal. Logo, a ação da Administração Pública não é ilimitada, a “Supremacia” dos seus atos não pode ferir as garantias constitucionais individuais, nem tampouco o princípio da legalidade. EX: O direito de propriedade torna-se relativo, vez que a supremacia do interesse público autoriza que a Administração pública DESAPROPRIE o particular para construção de instituição que atenda ao interesse público. Hospital, Escola, Museu, Creches, etc, devendo para tanto observar os princípios legais, não podendo realizar a Desapropriação sem a observância do que determina o texto legal. Princípio da Indisponibilidade Os Interesses, o Direito Público, e os bens, são indisponíveis, logo, não tem o gestor ou Administrador o Poder de disposição, seja para realizar alienações, seja para renunciar ou compensar, dependendo sempre de autorização legislativa. (STF, RDA, 128:178) não há poder de transigir sem lei anterior que o permita. Por isso não há qualquer liberdade em disponibilidade para transações sem que haja prévia autorização legal. Princípio da Continuidade do serviço (Art. 37, VII CF) 11 A atividade administrativa deve ser prestada de forma contínua, ou seja, a prestação dos serviços públicos, ainda que não prestados diretamente pela Administração, não podem sofrer solução de continuidade. A atividade administrativa deverá ser ininterrupta. Por isso, alguns direitos individuais assegurados são relativos em virtude desse princípio, tal como o direito a Greve, que mesmo constitucionalmente assegurado, deve ser mitigado se o serviço em pauta consistir em prestação de serviço público. Outro exemplo é a atividade judiciária, que por ser essencial, não pode sofrer paralisação, razão pela qual até mesmo nos recessos há plantão judiciário. Aqui, resta a apreciação da natureza do serviço Público, isso é, se tratar-se de serviço que não poderá sofrer solução de continuidade, há que se haver a continuidade da prestação do mesmo, ao passo que, se o serviço comportar paralisações, caberá o direito a greve. O importante aqui, é a determinação da natureza do serviço, e a ponderação dos interesses. EX: art. 142 § 3º,IV da CF proíbe exercício de greve para militares, seu exercício depende de regulação legal. (Lei 7.783/89) Os serviços essenciais não admitem paralisação, bem como os serviços de segurança pública, saúde, transporte público, entre outros. Este princípio também embasa a continuidade dos contratos realizados com a Administração Pública, não podendo ser rescindidos ou paralisado em função de não pagamento pela Administração Pública, razão pela qual não cabe a invocação de exceção do cumprimento do contrato exceptio non adimpleti contractus, devendo o contratado suportar o ônus para a consecução do pactuado. Princípio da Auto-Tutela Segundo a Súmula 473 do STF, “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. O Princípio da Auto tutela consiste na possibilidade que tem a Administração Pública em rever a qualquer momento seus atos, podendo revogá-los ou anulá-los. A Revogação será embasada por critério Discricionário (oportunidade e Conveniência), já que o Administrador analisará a qualquer momento o que é oportuno e conveniente aos interesses da Administração Pública. Por outro lado, haverá a declaração de nulidade do ato, quando a Administração verificar a ilegalidade do ato emanado. Logo, tal princípio consiste na possibilidade de retratação que tem a Administração Pública quanto aos seus próprios atos, não podendo no entanto tal prerrogativa consistir em violação de direitos líquidos e certos, sob pena de preclusão administrativa, figurando assim ilegalidade ou mesmo abuso de poder. Quanto ao Controle ou Tutela, indica a necessidade de a Administração manter sob sua égide as instituições ligadas a ela, daí dizer Controle ou Tutela de tais atividades por parte da Administração Pública. Presunção de Legitimidade As decisões da Administração pública são dotadas de presunção de legitimidade ou de veracidade, sendo certo que, para a consecução do interesse público, há a premissa de que as decisões contém tais atributos. Portanto, os atos e decisões emanados pela Administração Pública deverão ser dotados de legitimidade, e adequado ao texto legal (legalidade). Princípio da Especialidade A Administração Pública foi constituída, por Lei (Art. 37, XIX, XX CF) para atuação segundo critério específico, sendo determinado um objeto para sua atuação. Portanto, não pode o Administrador modificar os objetivos, com relação àqueles que já foram instituídos. EX: Não pode uma instituição da Administração indireta (autarquia) que foi criada com o objetivo específico de atuar no campo da educação, ser transformada em instituição que cuide de serviços públicos, ou mesmo de qualquer outra atividade que seja distante daquela que a instituiu. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade Razoabilidade- como salienta a Profª Lúcia Valle Figueiredo, “a razoabilidade vai se atrelar a congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas. Vai se atrelar às necessidades da coletividade, à legitimidade, à economicidade”3. Dessa forma a Razoabilidade consiste na postura do Administrador não agir segundo a valores pessoais, devendo então considerar valores distintos para cada situação, comuns a própria coletividade. 3 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, p. 47 12 Proporcionalidade-> Consiste na adequação entre os meios e os fins, sendo expurgada as medidas excessivas, além do necessário. Juarez Freitas4 assevera:”O Administrador Público, dito de outra maneira, está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos”.A idéia central, é sacrificar o mínimo no sentido de preservar o máximo, daí a lógica da Proporção, ou seja adequação entre o sacrifício para preservação do bem jurídico tutelado. (Lei 9784/99 art. 2º, parágrafo único, VI. Adequação dos atos administrativos dentro de um critério de razoabilidade. À luz da razoabilidade, o Direito, em sua aplicação administrativa ou jurisdicional contenciosa não se exaurenum ato puramente técnico, neutro e mecânico; não se esgota no racional nem prescinde de valorações e de estimativas: a aplicação da vontade da lei se faz por atos humanos, interessados e aptos a impor os valores por ela estabelecidos em abstrato. A razoabilidade tem especial aplicação quando se trata do exercício da discricionariedade administrativa, funcionando como um importante critério de limite. O princípio da razoabilidade está atrelado a finalidade do ato administrativo, isto é, o ato administrativo deve ser legal, proporcional e consequentemente razoável para que se tenha a plena efetividade. A lei contrária à constituição ou violadora de direitos é anulada e destituída de eficácia. Suprimida na redação final do preceito constitucional federal, a razoabilidade reaparece em constituições estaduais: SP; MG; SE. A rigor, o princípio da razoabilidade filia-se à regra da observância da finalidade da lei que, a seu turno, emana do princípio da legalidade. Exemplo: em 19/12/94 o STF admite expressamente que ofende o critério de razoabilidade a norma que concede a servidor inativo a gratificação de férias atribuída aos servidores em atividade. A atividade estatal sempre representa a imposição de um sacrifício de interesses, por parte de alguns, em benefício geral. Tanto a lei, que a prevê e a autoriza em tese, quanto a ação administrativa, que a concretiza, estão limitadas pela proporcionalidade entre o sacrifício imposto e a vantagem geral obtida. Quando esta relação for desbalanceada, ao ponto de tornar demasiadamente onerosa a prestação, positiva ou negativa, do administrado, em confronto com o reduzido ou nenhum proveito para a sociedade, a força do princípio é desconstituída. Motivação (Art. 93, X CF) Entende-se como sendo a razão pela qual a Administração Pública deverá justificar seus atos. Além de ser um dos requisitos do Ato Administrativo (Motivo), indica a explicação quanto a relação entre a situação fática e de direito, devendo existir um motivo que impulsionará, ou justificará cada ato. Seu fundamento jurídico reside na Lei 9784/99, art. 2º. Parágrafo único, inciso VII. Segurança Jurídica O Princípio em tela é também conhecida como estabilidade das relações jurídicas, indicando uma segurança nas relações jurídicas, sendo certo que não pode o Administrador revogar ou modificar situações jurídicas já existentes sem justo motivo, (art. 5º., XXXVI CF). Tal princípio é relacionado a boa-fé. Se a Administração decidiu assim constituindo uma situação de direito, não pode modificá-la a qualquer momento por simples vontade. É necessário o respeito quanto ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, mesmo que seja administrativamente. Não obstante, isso não implica necessariamente na impossibilidade quanto a interpretação de texto legal de outra forma, mas sim em modificar situação já constituída, criando insegurança e instabilidade, o que é vedado. Igualdade A Administração não pode fazer distinção entre as pessoas, só aquelas estabelecidas em lei. Dentro das mesmas condições, todos devem ser tratados de modo igual (art. 5º, CF). Este princípio também chamado da isonomia, domina todo o Direito, mas no Direito Administrativo tem amiudada aplicação, proscrevendo qualquer tratamento diferenciado que não tenha fundamento numa lei que, por sua vez, haja tratado com generalidade a todos os que se encontrem numa mesma situação. A vedação de discriminação tem relevante aplicação nos serviços públicos, nos concursos públicos, nas licitações e no processo administrativo. Nas CONCORRÊNCIAS PUBLICAS - a Administração deverá escolher entre empreiteiros capacitados igualmente, aquele que lhe apresentar mais vantagem. SEGURANÇA JURÍDICA - art. 2º, XIII, da Lei 9784/99 (veda a aplicação retroativa de nova interpretação). Ampla defesa e contraditório. Os atos administrativos obedecem aos preceitos do Estado 4 FREITAS, Juarez. Controle dos atos administrativos e princ. fundamentais, 2ª ed., SÃO PAULO::Malheiros,p.57 13 Democrático de Direito, para isso é assegurado aos litigantes o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. No processo administrativo veda-se a aplicação retroativa de nova interpretação (art. 2º, XIII, da Lei nº 9.784/99). Além disso, respeita-se o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, que tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473). Todos os atos administrativos estão sujeitos ao controle judicial, por força constitucional, que diz que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, CF). AUTOTUTELA. Na autotutela a administração pode corrigir seus atos, revogando os irregulares ou inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os prejudicados, se for o caso (Súmulas 346 e 473 do STF). Controle sobre os próprios atos, com possibilidade de anular ou revogar, modificar seus próprios atos. No Brasil, o ato jurídico praticado em desacordo com a ordem legal é o ato nulo e, sendo ato nulo, não produz efeitos para aqueles diretamente interessados na relação administrativa: Súmula 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (Súmula do Supremo Tribunal Federal). O Princípio da autotutela consiste, pois, na possibilidade que tem a Administração Pública em rever a qualquer momento seus atos, podendo revogá-los ou anulá-los. A Revogação será embasada por critério Discricionário (oportunidade e Conveniência), já que o Administrador analisará a qualquer momento o que é oportuno e conveniente aos interesses da Administração Pública. Por outro lado, haverá a declaração de nulidade do ato, quando a Administração verificar a ilegalidade do ato emanado. Logo, tal princípio consiste na possibilidade de retratação que tem a Administração Pública quanto aos seus próprios atos, não podendo, no entanto, tal prerrogativa consistir em violação de direitos líquidos e certos, sob pena de preclusão administrativa, figurando assim ilegalidade ou mesmo abuso de poder. Quanto ao Controle ou Tutela, indica a necessidade de a Administração manter sob sua égide as instituições ligadas a ela, daí dizer Controle ou Tutela de tais atividades por parte da Administração Pública. PRINCIPIO DA DISCRICIONARIEDADE. É um princípio característico do Direito Administrativo. A norma administrativa dá à Administração uma brecha para que ela tenha maior liberdade de atuação. Ela pode escolher os caminhos que vai percorrer, quando lhe convier e pelos motivos que considerar relevantes. E mesmo autorizando, abster-se de agir. A administração não pode ficar presa às atividades vinculadas (definidas em lei). Precisa de mobilidade, de flexibilidade para solucionar os problemas que surgem. Não obstante, é necessário lembrar que a discricionariedade não pode ultrapassar aos limites impostos pela lei e por isso não pode ser confundida com a arbitrariedade, que consiste em agir fora da lei ou contra ela. Há de se ressaltar que toda discrição só pode se dar dentro dos limites de opção abertos pela norma legal e que abrange os juízos de oportunidade e conveniência da ação administrativa. PRINCIPIO DA EXECUTORIEDADE. Este princípio consiste em que a administração deve promover, pôr seus próprios meios, a execução do ato administrativo, isto é, a administração não necessita, em regra, valer-se do Judiciário para promover suas execuções. A Administração, no exercício do poder público, pode direta, concreta e imediatamente a sua vontade, removendo todos os obstáculos físicos que a ela se oponham.A executoriedade é estranha à fenomenologia jurídica do Direito Privado. PRINCIPIO DA DESCENTRALIZAÇÃO. É a distribuição do poder estatal. Com o surgimento da organização política, também surgiu a necessidade de distribuir o poder, porque com a organização política houve o crescimento do Estado e a complexificação de suas atividades. Devido ao crescimento, houve a necessidade da criação de vários órgãos com funções específicas devido à complexificação. Esta descentralização informará: a) a divisão territorial administrativa - regiões, distritos, bairros; b) a divisão burocrática - desconcentrações ministeriais, de secretarias de Estado; c) a divisão funcional ou institucional - autarquias; d) delegações - sindicatos, paraestatais, concessionários e permissionários. O poder do Estado tem o seu exercício repartido juridicamente entre diversas entidades e órgãos de criação constitucional e legal, atuando, em conseqüência sob diferentes pressupostos de competência, que são cotas e as modalidades de poder a eles distribuídas. É impossível imaginar-se o Estado sem distribuição do Poder Estatal. 14 PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE. O problema de especialização do serviço público foge do campo do Direito Administrativo. É basicamente ligado à ciência da administração. O que se busca é especializar a função para bem administrar. Cada órgão da administração possui uma função específica, como pôr exemplo, o juiz só julga. Não cabe, pôr exemplo, ao presidente de um Instituto Previdenciário, instituir uma polícia florestal. Aplica-se mais às autarquias, pois não podem ter outras funções além daquelas para as quais foram criadas, salvo alteração legal posterior. A Administração Pública foi constituída, por Lei (Art. 37, XIX, XX CF) para atuação segundo critério específico, sendo determinado um objeto para sua atuação. Portanto, não pode o Administrador modificar os objetivos, com relação àqueles que já foram instituídos. Não pode uma instituição da Administração indireta (autarquia), v.g., que foi criada com o objetivo específico de atuar no campo da educação, ser transformada em instituição que cuide de serviços públicos, ou mesmo de qualquer outra atividade que seja distante daquela que a instituiu. PRINCIPIO MONOCRÁTICO. O princípio monocrático, pela rapidez que permite à ação administrativa, é o próprio para as atividades de execução, diferentemente do colegiado mais apropriado às atividades de decisão. Portanto, é princípio oposto ao colegiado, porque a vontade estatal se confunde com a vontade de um só indivíduo. PRINCIPIO DE COLEGIADO. É a obtenção de uma manifestação de vontade, seja ela normativa, administrativa ou jurisdicional, do maior número possível de pessoas. Como na execução demanda rapidez, este princípio não é o ideal, visto que a rapidez se consegue com a decisão individual e não com a decisão de várias pessoas. PRINCIPIO HIERÁRQUICO. A descentralização do poder público é através da criação de órgãos, que são mais ou menos autônomos. Necessário se faz que haja relações entre eles para que as finalidades do Estado e a eficiência deste sejam mantidas. Este princípio é imanente da Administração, mas ele não é só do Executivo. Ele vai aparecer no Legislativo e no Judiciário sempre que estes estiverem no exercício de atividades administrativas. Este princípio diz respeito, assim, à coordenação e subordinação de órgãos entre si e à distribuição das respectivas funções, para harmonizar esforços, ordenar atuações, fiscalizar atividades e corrigir irregularidades. Na hierarquia os órgão e agentes de nível superior podem rever, delegar ou avocar atos e atribuições; a hierarquia limita-se à esfera do Poder Executivo, não se aplicando as funções típicas judiciais ou legislativas. PRINCIPIO DISCIPLINAR. Decorre do princípio hierárquico. Já que o Estado cria órgãos com funções específicas para que seus fins sejam alcançados, necessita que haja um sistema punitivo mais direto que possa ser aplicado sem que se necessite recorrer ao Poder Judiciário. Pôr este princípio, se busca a ordem interna das instituições. Este princípio serve para que o Estado possa reagir às transgressões à ordem jurídica. Este poder disciplinar do Estado é aplicado a um grupo específico de pessoas e a pena disciplinar será aplicada pôr autoridade administrativa de qualquer dos três poderes e não, como na aplicação da sanção penal pôr exemplo, que é geral e aplicada pelo Judiciário. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO. A motivação é uma enunciação expressa, explícita ou implícita das razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato jurídico. Na motivação (fundamentação) - os atos administrativos devem ser justificados expressamente, com a indicação de seus fundamentos de fato e de direito. Os motivos são os pressupostos que fundamentam a concreção casuística de um comando vinculador. É um princípio aplicável indistintamente às decisões administrativas e judiciárias. (Art. 2º, § único, inciso VII; art. 93, X, XIX, CF e art. 50 da Lei 9784/99 - exigência dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão). PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O devido processo legal pode ser entendido como um princípio voltado à preservação das liberdades e direitos fundamentais. O do contraditório determina que se ouçam todas as partes envolvidas é assim garantia constitucional imprescindível à observância de uma série de liberdades e direitos fundamentais, sem a qual perderiam sua primeira linha de defesa e só poderiam ser invocados depois de violados (5º, LV ). 15 PRINCÍPIO DA FINALIDADE - a AP deve agir com a finalidade de atender ao interesse público visado pela lei; caso contrário, dar-se-á o desvio de finalidade, que é uma forma de abuso do poder, acarretando a nulidade do ato. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO - as pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviços público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa. 1.6. Descumprimento dos Princípios Como se pode verificar, os princípios irão reger tanto o ato administrativo como os contratos e demais instrumentos administrativos, dando a eles o critério de validade a fim de que possam produzir efeitos na órbita jurídica. Deste modo, temos que o controle inicial dos atos administrativos é realizado com base na observância dos princípios elementares da Administração Pública, sendo certo que, se o ato editado não obedecer aos princípios, ou mesmo a um deles, deverá ser de pronto impugnado, seja através de Mandado de Segurança, seja através de Ação Popular (controle externo por parte dos indivíduos), ou de Ação Civil Pública (controle externo exercido pelo Ministério Público, entre outros agentes autorizados, dependendo da incidência do ato, que determinará a natureza do dano causado, sendo regulado pela Lei 7347/85 e 7913/89, Lei 8429/92). Destarte, devemos considerar a hipótese de violação de um ou mais princípios, o que poderá implicar até mesmo em sanção civil, penal e administrativa, devendo ser apurado também a responsabilidade do particular que possa ter sido beneficiado pelo ato ilegal. Lembramos também que, a violação de tais princípios pode ser por mera formalidade, onde o Administrador simplesmente não observou os princípios, mas não possibilitou vantagens indevidas a ninguém, nem tampouco causou prejuízo material para os administrados ou para a Administração Pública, caso em que será apurado somente o descumprimento aos princípios, não acarretando maiores conseqüências, vez que alguns princípios podem ser convalidados. Porém, se a não observância aos princípios foi direcionada a um fim ilícito, ou seja, se foi para dar vantagem indevida, será consideradoato de Improbidade Administrativa, além do que será apurado as responsabilidades de ambos, tanto do agente público como também do particular que teve a vantagem indevida. Numa licitação para compra de medicamentos, v.g., o Administrador deixou de publicar o edital, tornando ato pessoal a medida que favoreceu a determinada empresa, contratando com a mesma, sem observar regras da Lei de Licitação 8666/93. Houve no exemplo a violação do princípio da legalidade, por não ter observado a Lei 8666/93 que rege as contratações. Além desta violação, houve também a violação do princípio da impessoalidade e moralidade administrativa, devendo ensejar a aplicação da Lei 8429/92 para apurar a Improbidade Administrativa do agente Público, devendo ser apurado a conduta do particular beneficiado na esfera cível, penal e administrativa. Em sede de controle externo, cabe ao outros concorrentes do certame, impetrar Mandado de Segurança para haver o direito em participar do certame, ou até mesmo ingressar com a Ação Popular, se o contrato foi formalizado vez que acarretou prejuízo a causado ao erário Público. 2. CONCEITOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Definir o Direito Administrativo não é tarefa das mais fáceis, isto porque, a definição está entrelaçada diretamente com o critério adotado ao longo do seu desenvolvimento. Ao longo dos anos, várias teorias foram desenvolvidas, entre elas estão5: � Teoria legalista; � Teoria do Poder Executivo; � Teoria do Serviço Público (Escola do Serviço Público); � Teoria teleológica ou finalística � Teoria negativista. Os legalistas entendiam o Direito Administrativo como sendo o conjunto de leis administrativas, ao passo que a os adeptos da Teoria do Poder Executivo, entendiam o direito administrativo como sendo a reunião de atos do Executivo, havendo até mesmo quem entendesse como 5 ELIAS ROSA, Márcio Fernando. Sinopses Jurídicas – Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pg. 321. 16 sendo a disciplina, organização, e regência na prestação de serviço público (escola do serviço público), ou que o Direito Administrativo consistia no sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado, e por fim, os negativistas que sustentavam que o Direito Administrativo era o ramo do direito que se destinava ao estudo da atividade que não fosse nem legislativa, nem tão pouco jurisdicional. A luz de nosso entendimento, levando em consideração os aspectos objetivos e subjetivos, tem que o Direito Administrativo é o ramo do direito público que regula as relações em que o Estado é parte, seus órgãos, bens e agentes, visando sempre o interesse público para a realização de seus fins, sendo esses de natureza pública. Adotamos o conceito de Hely Lopes Meirelles, como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”6. Outros conceitos: 1) É o conjunto de atividades desempenhadas ou dirigidas pelas autoridades e órgãos do Estado, a fim de promover o bem comum da coletividade. Em sentido objetivo é o exercício da função administrativa. Em sentido subjetivo é o conjunto de autoridades públicas que exercem esta função administrativa. Natureza: é a de um "múnus público" para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Fins: o bem comum na coletividade administrada; 2) São as atividades (prática de atos) de pessoas gerindo interesses na persecução de determinados objetivos, isto é consiste na alteração de fatos visando ã criação de novos bens ou de uma vantagem qualquer; 3) É o conjunto de normas que regulam a atividade da Administração Pública na sua tarefa de assumir os serviços necessários à promoção dos serviços necessários à promoção do bem comum; 4) Conjunto de atividades preponderantemente executórias de pessoas jurídicas de Direito Público ou delas delegatórias, gerindo interesses coletivos, na persecução dos fins desejados pelo Estado”; 5) Assim, em sentido formal Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo, já em sentido material é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; 6) A Administração Pública é atividade vinculada à lei ou à norma técnica, com conduta hierarquizada, a executar atividade responsabilidade técnica as opções políticas do Governo. A administração não pratica atos de governo, mas pratica atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. 2.1. Objeto O Direito Administrativo se detém no estudo da atividade ou mesmo da função administrativa, que poderá ser exercida pela Administração Direta ou por seus órgão, que compõe a Administração Pública Indireta (autarquias, sociedade de Economia Mista, empresa pública, fundação), e ainda regula a atividade de seus agentes, seus bens, e de sua própria finalidade. Não se pode perder de vista que, o Direito Administrativo é amplo, e se propõe ainda ao estudo de forma objetiva, dos atos emanados pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. A Administração Pública deverá agir de forma a atender aos interesses da coletividade, de acordo com o dispositivo legal (princípio da legalidade), ou seja, a Administração só poderá agir, de acordo com o que dispõe a Lei, ao contrário do particular que, se o texto legal é omisso quanto a uma determinada conduta, poderá o particular agir. Não obstante, o cumprimento de tal dever legal pela Administração Pública deverá ser atribuído a própria pessoa jurídica de direito público, ou mesmo a entidade sendo pessoa jurídica de direito privado vinculada a Administração por força de sua criação. Desta feita, há o entendimento de que, mesmo sendo detentora de Poderes, por estar a atividade Administrativa vinculada ao texto legal, esse poder é traduzido como Dever, dever de observância ao dispositivo legal, daí falar-se dever-poder da Administração Pública para com os administrados. A relação do Direito Administrativo com outros ramos do Direito é notória, isso porque a própria Constituição de 1988 tratou em capítulo a parte, sobre a Organização do Estado, da Administração Pública, dando ao Direito Administrativo diretrizes jurídico constitucional. Assim, esta relação se torna clara se entendermos que a norma maior (CF/88) é estática tratando das normas gerais que regem a Administração Pública, sendo certo que o Direito Administrativo surge como meio de instrumentalizar o próprio funcionamento do Estado bem como a consecução de seu fim, daí a interdependência do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. Já com o Direito Tributário a relação se torna mais intensa, isso porque a receita pública será regulada por normas que repousam no Direito Tributário, no entanto, a gestão dos recursos será conferida a própria Administração pública. O Direito Penal serve como 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pg. 38. 17 delimitador ao Administrador e aos agentes Públicos no sentido de indicar os possíveis ilícitos penais que por ventura possam ocorrer na Administração Pública, sendo certo que são crimes distintos, os quais só poderão ser praticados por servidores públicos (crimes próprios, art. 330/331 CP). Já o Direito Processual, é responsável pela garantia de algumas garantias no deslinde de processos administrativos, tais como contraditório e ampla defesa, duplo grau de jurisdição, e outros princípios aplicáveis graças a interação do Direito Processual com o Direito Administrativo. Até mesmo o Direito do Trabalho é responsável por normas
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