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DIREITO PENAL I “O Direito Penal é o primeiro amor dos grandes estudantes, fascinados pelo conteúdo humano, pela palpitação social, pela intensidade dos dramas, pela glória das legendas. O Direito Penal fornece a emulsão vivificante ao berçário das vocações jurídicas” Roberto Lyra Módulo I Introdução ao Estudo do Direito Penal Introdução O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção do Direito fato social contrário à norma ilícito jurídico ILÍCITO PENAL O Estado estabelece normas jurídicas com a finalidade de combater esses ilícitos Conjunto de normas jurídicas DIREITO PENAL = Estudo - Do crime - Da pena - Do delinqüente 4 Código Penal O Código Penal vigente é o Decreto-Lei nº 2848 de 07 de dezembro de 1940 É dividido em: PARTE GERAL - dos artigos 1º ao 120 PARTE ESPECIAL - dos artigos 121 ao 359-H 5 Conceitos de Direito Penal Von Liszt define o Direito Penal como “o conjunto das prescrições emanadas do Estado, que ligam ao crime – como fato – à pena, como conseqüência” Crítica: o direito penal, hoje, não se preocupa somente com a pena. Tanto que existem as medidas de seguranças (inimputáveis) José Frederico Marques “definimos o Direito Penal como o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado”. Victor Eduardo R. Gonçalves (sinopse jurídica): “É o ramo do Direito Público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores.” Damásio E. de Jesus dá uma definição mais completa de Direito Penal, afirmando que ele consiste em: “Um conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, à pena como conseqüência e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado" 6 FUNÇÕES DO DIREITO PENAL (Luiz Flávio Gomes) Funções do Direito Penal (Luiz Flávio Gomes) 1. Proteção de bens jurídicos mais relevantes para a sociedade e não para defender uma certa ideologia ou grupo político. Bem jurídico, portanto, é o interesse, o bem da vida protegido, tutelado pelo DP (divisão da Parte Especial do CP em Capítulos e Títulos conforme o bem jurídico tutelado). Exs.: vida, liberdade, patrimônio, fé pública, administração pública, paz pública, liberdade sexual, família, estado de filiação, saúde pública, meio ambiente, erário público, segurança viária, ordem econômico – tributária, crença religiosa e respeito aos mortos, 2. Função instrumental do Direito Penal, este é o instrumento para a proteção dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade; 3. Contenção ou redução de violência estatal o Estado, através da sanção, também pratica uma violência, afinal restringe direitos dos condenados a exemplo, liberdade (prisão) e patrimônio (multa penal), assim, o Direito Penal visa regular essa violência limitando-a; 4. Prevenção da violência individual (vingança privada) Quem pune é o Estado, este chama para si o poder-dever de punir (jus puniendi) e o direito de executar a sanção (jus executionis), impedindo que a vítima faça justiça com as próprias mãos. “Ao Estado cabe o monopólio da justiça.” 5. Servir como conjunto de garantias para todos os envolvidos no conflito penal Direito Penal garantista contra abusos estatais e assegurados os direitos e garantias fundamentais. Conteúdo do direito penal Teoria da norma (arts. 1º. a 12 CP): estuda o direito penal positivo, ou seja, o conjunto de normas de natureza penal (ordenamento jurídico-penal ou sistema jurídico-penal); Teoria do Crime (arts. 13 a 31 CP): estuda os elementos constitutivos do delito, englobando a análise do criminoso e de sua conduta, bem como, do aspecto subjetivo do crime (dolo) e ainda de normas penais permissiva; Teoria da Pena (arts. 32 a 120): estuda as espécies de sanções penais, a cominação e aplicação das mesmas (dosimetria da pena), o sistema de acúmulo de penas, a suspensão da pena, bem como, das causa de extinção da punibilidade. Objeto de estudo do Direito Penal (Fernando Capez) Direito Penal dirige seus comandos legais, permissivos ou proibitivos ao homem voluntariamente determinado para realizar conduta ilícita, ou seja, com querer final “Lado subjetivo do Direito Penal e do crime” Direito Penal não se dirige aos animais ou aos homens que não tem capacidade de entender ou querer. Ex.: loucos (inimputáveis), menores de 18 anos (por presunção legal e constitucional – 227/228 CF), ou ainda os movimentos corporais casuais e involuntários, por exemplo, reflexo, sonâmbulo ou sob hipnose. Caracteres do Direito Penal 1. Ramo do Direito Público: regulamenta relação jurídica entre o sujeito ativo da infração penal e o Estado titular do direito de punir (jus puniendi) e não daquele primeiro com a vítima (sujeito passivo). Esta é a lide penal, conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida. O Direito Penal, por regular as relações do indivíduo com a sociedade, pertence ao Direito Público. Isso porque em um dos lados da relação jurídica nascida com a prática do crime temos a figura do Estado, que exercerá o direito de punir e do outro lado teremos o indivíduo, detentor do direito à liberdade. prática do crime faz nascer relação entre SUJEITO que tem o Direito à Liberdade (princípio da legalidade) ESTADO que tem o Direito de Punir (“jus puniendi”) Verifica-se que mesmo nas hipóteses em que a ação se movimenta por iniciativa do particular (AÇÃO PRIVADA), o direito de punir continua a pertencer exclusivamente ao Estado 10 Caracteres do Direito Penal O Direito Penal é ciência cultural, normativa, valorativa e finalista 2. CULTURAL porque pertence à classe das ciências do "dever-ser" e não à do "ser". Ele diz como as coisas, em verdade, deveriam ser. Estuda o dever ser e não o ser . Tecnicamente: Direito penal não estuda o estado natural das coisas, mas as imposições legais de comportamento como forma de contenção dos conflitos em sociedade. 3. NORMATIVA, porque tem a finalidade de estudar a norma, ou seja, a regra de conduta. 4. VALORATIVA porque o Direito coloca uma hierarquia entre as normas, não lhes dando o mesmo valor. Estuda a norma e os meios de interpretá-la, este é o seu objeto, não se ocupando dos aspectos sociais do delito, o qual é objeto de estudo da criminologia, da sociologia. 5. FINALISTA porque tem como fim a defesa da sociedade, através da proteção de bens jurídicos fundamentais. Tem por finalidade precípua tutelar os valores fundamentais da sociedade. (princípio da idoneidade ou necessidade / fragmentariedade) 6. DOGMÁTICO porque expõe o seu direito através de normas jurídicas, exigindo o seu cumprimento sem reservas (ordenamento jurídico penal) o qual é também denominado de Direito Penal Positivo ou Positivado. parte da norma e de suas formas de interpretação como verdades incontestáveis – não é zetético, ou seja, especulativo. 7. SANCIONADOR porque através da cominação da sanção (previsão de penas), protege outra norma jurídica de natureza extra-penal. 11 A natureza sancionatória do DP se externa nos preceitos secundários dos tipos penais incriminadores. Explica-se: O Direito Penal é dividido em Parte Geral, Parte Especial (ambas no CP) e legislação extravagante. Essas três divisões podem, sob uma ótica, ser subdivididas nas seguintes espécies de normas penais: a) norma penal permissiva: são aquelas que após o DPL permitem, autorizam um comportamento inicialmente suposto criminoso. Exs.: arts. 23 a 25, 28, par. 1º.,107, 128, 142, 151, par. 3º. 181 a 183, 348, par. 2º. CP e art. 37 da Lei 9605/98. Essas normas encontram-se tanto na Parte Geral, Parte Especial como na Legislação Penal Extravagante; b) norma penal explicativa: são aquelas que somente explicitam o conteúdo de outras normas penais, revelando seu significado e alcance. Exs.: art. 3º. a 11, 32, 33, 78, 100, 101, 327 CP. Encontram-se tanto na Parte Geral, Parte Especial e Legislação Extravagante; c) norma penal incriminadora: são aquelas que descrevem infrações penais e cominam (prescrevem) as respectivas sanções penais. Essas normas são estruturadas por dois preceitos: preceito primário que descreve a conduta incriminada e preceito secundário (sancionador ou sancionatório) que descreve a quantidade e qualidade da sanção respectiva. Exs: arts. 121, 147, 159, 171, 317, 229, 231, 272, CP. Encontram-se somente na Parte Especial e na Legislação Penal extravagante Direito Penal subjetivo e Direito Penal objetivo SUBJETIVO OBJETIVO É o direito de punir do Estado (“jus puniendi”). Esse direito tem limites no Direito Penal Objetivo (= conjunto de normas), não sendo ilimitado. É o próprio ordenamento jurídico-penal, correspondendo, portanto, à sua definição. É, justamente, o conjunto de normas colocadas pelo Estado para regular as relações humanas. O Direito Penal tem na sanção seu meio de ação 13 Direito Penal comum e Direito Penal especial COMUM ESPECIAL Aplica-se a todos os cidadãos. Se a aplicação do direito ao caso concreto não demandar jurisdições próprias, sua qualificação será de norma penal comum. Tem seu campo de incidência restrito a uma classe de cidadãos conforme qualidades particulares. Se a norma objetiva somente se aplicar por meio de órgãos especiais constitucionalmente previstos, a norma terá caráter especial. O critério para diferenciação entre o Direito Penal COMUM e ESPECIAL reside no órgão encarregado de aplicar o direito objetivo JUSTIÇA Comum [Federal e Estadual] Especial [Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral, Justiça Militar] 14 Direito Penal material e Direito Penal formal MATERIAL (substantivo) FORMAL (adjetivo) É representado pela Lei Penal, que define as condutas típicas e estabelece as sanções. É o Direito Processual Penal que determina as regras de aplicação do Direito Penal substantivo. crítica: O Direito Processual Penal não é complemento do Direito Penal material e sim, um Direito autônomo que não pode ser considerado “adjetivo” do Direito Penal 15 Módulo II Princípios fundamentais do Direito Penal 16 Introdução BRASIL Estado Democrático de Direito DIREITO PENAL Princípios Constitucionais Definição de condutas delituosas Justa interpretação e aplicação da lei 17 Pede-se venia para transcrição resumida da lição do Prof. Fernando Capez: “Art. 1º. CF define perfil político-constitucional do Brasil como um Estado Democrático de Direito pelos valores defendidos num Estado Democrático De Direito “as leis possuem conteúdo e adequação social, descrevendo como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade”. (Fernando Capez) a lei penal deve proteger os valores definidos e proclamados na CF sendo a lesividade social a tônica do Direito Penal sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória aos princípios básicos da dignidade humana. Em suma o tipo penal deve ter um: corte formal (princípio da reserva legal – definição legal e abstrata da conduta incriminada – tipo penal incriminador) corte material, substancial (proteção dos valores constitucionais – princípio da lesividade e tipicidade material) “Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade” (Fernando Capez) “Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta interpretação e a justa aplicação das normas penais” (Fernando Capez) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana “A República Federativa do Brasil, ... , constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;” (art. 1º, III da CF) Este princípio é fundamento da República e do Estado Democrático de Direito assim, o homem, antes de ser considerado como cidadão, vale como pessoa. Defender a dignidade do ser humano significa protegê-lo de ações arbitrárias e indevidas por parte do Estado ou de todos aqueles que detém poder sobre outrem. A intervenção jurídico-penal jamais deve servir-se de instrumento vexatório ou repugnante, mesmo que seja contra o pior dos delinqüentes, devendo a razão estar acima de tudo para tratar a criminalidade. 19 Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San José da Costa Rica) Preâmbulo Os Estados Americanos signatários da presente Convenção, reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais; reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana (...); reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos. 20 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, DA SUBSIDIARIEDADE Intervenção penal depende da ineficácia de todos os meios extrapenais de controle social para solucionar o conflito de interesse todos os meios extrapenais de controle social devem ser esgotados. Direito Penal somente deve intervir quando os outros ramos do direito não forem eficientes para pacificar o conflito social. Direito Penal é a ultima ratio. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE É corolário do princípio da intervenção mínima. o direito penal tem caráter fragmentário - disciplina apenas ALGUNS comportamentos que são relevantes e ofendem os bens jurídicos mais importantes para a sociedade. Nem todo ilícito deve ser penalmente punível somente aqueles que causarem lesões relevantes aos bens jurídicos de maior relevância para a sociedade PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, LESIVIDADE ASSOCIADO AO PRINCÍPIO DA ALTERIDADE - nulla lex, nullum crimen e poena sine injuria Tipicidade material = fato para ser considerado típico além de estar adequado ao tipo penal deve causar lesão ou ameaça de lesão relevante ao bem jurídico pertencente a terceiro DP não se ocupa das auto-lesões. O fato é atípico se não ofender um interesse alheio Ex.: porte de droga para consumo próprio (saúde pública); tentaiva frustrada de suicídio (atípico); auto-flagelação religiosa (atípico) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Arts 5º., XXXIX CF 1º do C.P - nullum crimen, nulla poena sine praevia legis Princípio da Reserva Legal –arts. 5º XXXIX CF e 1º CP Princípio da Legalidade – art. 59 CF Lei em sentido estrito -lei como fonte única da criação de delitos (divisão dicotômica crime/contravenção), impedindo o arbítrio do Estado. Nestes termos a lei fixa o conteúdo jurídico do tipo penal incriminador Lei em sentido amplo Lei ordinária ou complementar Art. 59 CF – espécies normativasprimárias:Leisordinárias; Leis complementares; medidas provisória; decretos legislativos; resoluções Espécies normativas secundárias: portarias; instruções normativas; regulamentos,etc Princípio da reserva legal "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." LEI CRIME PENA Portanto: a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito não podem instituir delitos ou penas 23 ASPECTO POLÍTICO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL restrição ao poder incriminador e punitivo do Estado, buscando-se evitar o arbítrio; Representação uma limitação ao pdoer punitivo do Estado garantia de liberdade – garantia de não ver cerceada sua liberdade senão nas hipóteses previstas em lei; Todos os demais comportamentos não previstos em lei são irrelevantes penais Direito fundamental – cláusula pétrea – arts. 5º XXXIX e 60 § 4º IV CF ASPECTO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Somente a lei em sentido estrito pode incriminar condutas, afastando-se qualquer outra espécie de norma como fonte de norma penal incriminadora No entanto, não basta a mera previsão legal deve haver um mínimo em determinação na previsão legal incriminadora princípio da taxatividade ou mínimo em determinação: Johannes Wessels “elementos devem ser descritos concretamente na lei, podendo ser averiguados através de interpretação”. Este princípio que orienta a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis penais em branco (sent. Lato/homogêneas ou sent. Estrito/heterogêneas) e dos tipos penais abertos. Podem ser declaradas inconstitucionais as incriminações vagas (violação ao princípio da reserva legal - subjetivismos). Exs.: Art. 20 Lei 7170/83 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos. Art. 3º. Lei 4898/65 Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: à liberdade de locomoção; à inviolabilidade do domicílio; ao sigilo da correspondência; à liberdade de consciência e de crença; ao livre exercício do culto religioso; etc. Princípio da anterioridade da lei artigo 5° , XXXIX, da CF e artigo 1° do CP - nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominado-lhe uma sanção correspondente. "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." 10/04/12 JOÃO PRATICOU CONDUTA A 20/09/13 ENTROU EM VIGOR A LEI X QUE INCRIMINA A CONDUTA A JOÃO NÃO PODE SER PUNIDO PELA CONDUTA A QUE PRATICOU 28 Princípio da extra-atividade da lei penal mais benéfica Arts. 5º XL CF e 2º CP A lei penal mais benéfica é retroativa e ultra-ativa, Espécies de lei penal mais benéfica: 1ª. Abolitio criminis: art. 2º. Caput CP – lei nova opera a descriminalização de uma conduta. Após sua vigência um fato que era considerado típico passa a ser atípico. Ex.: lei 11. 106/05 revogou os artigos 219, 220 e 240 CP; lei 11. 343/06 que revogou os art. 17 da lei 6368/76 (violação de sigilo), Conseqüências: extinção da punibilidade (art. 107, III CP) A abolito criminis alcança até os fatos definitivamente julgados – art. 2º. § único CP. OBS.:: a lei nova mais benéfica retroage em conseqüência: a) ação penal não pode ser iniciada; b) ação penal em curso deve ser trancada (via HC); c) se houver SCTJ, a pena não pode ser executada; d) se o condenado estiver cumprindo pena deve ser solto pois ocorreu a extinção da punibilidade (via HC); 2ª. Novatio legis in mellius é a lei que sem descriminar a conduta de qualquer modo beneficia o agente. aplica-se inclusive se houver SCTJ – art. 2º. § único CP - Exs.: art. 28 lei de drogas; Lei 9268/96 que ao dar nova redação ao art. 51 CP proibiu a conversão do não pagamento da pena de multa em privativa de liberdade ; diminuição de pena; acréscimo de atenuantes ou eliminação de agravantes; aumento do rol de hipóteses de extinção da punibilidade, da culpabilidade ou ilicitude facilitação para obtenção do SURSIS ou outro benefício penal como progressão de regimes; transformação do crime em contravenção; Portanto lei penal mais benéfica é a grosso modo toda lei que restrinja o jus puniendi do Estado ou a execução da pena, estendendo o direito de liberdade do acusado. Competência para aplicar a lei penal mais benéfica cabe ao juiz sentenciante de 1º. Grau se a lei surge antes da sentença; cabe ao Tribunal se a lei entrar em vigor na fase recursal cabe ao juízo das execuções criminais se a lei entrou em vigor já na fase de execução da pena, ou seja, após a SCTJ – art. 66, I LEP e súmula 611 STF. Princípio da extra-atividade da lei penal mais benéfica Arts. 5º XL CF e 2º CP 10/04/04 JOÃO PRATICOU CONDUTA B CUJA PENA ERA DE 8 A 12 ANOS 20/09/05 ENTROU EM VIGOR A LEI Y QUE DETERMINA QUE A CONDUTA B TERÁ PENA DE 4 A 6 ANOS , A LEI Y RETROAGE JOÃO SERÁ PUNIDO COM PENA DE 4 A 6 ANOS 30/01/06 JULGAMENTO DE JOÃO 1 A lei penal mais benéfica é retroativa: A lei penal nova mais benéfica vai alcançar fatos praticado antes de sua vigência, ou seja, que foram praticados durante a vigência de lei anterior mais severa 32 Princípio da extra-atividade da lei penal mais benéfica Arts. 5º XL CF e 2º CP 2 Lei Penal mais benéfica é ultra-ativa: continuidade da aplicação da lei penal aos fatos ocorridos durante seu período de vigência mesmo após sua revogação. Mesmo depois de revogada por uma lei penal posterior mais severa, a lei penal mais benéfica continuará a ser aplicada mas somente aos fatos ocorridos durante sua vigência Aos fatos posteriores à sua revogação aplica-se a lei penal nova mais severa Princípio da não extra-atividade da lei penal mais severa ESPÉCIES DE LEI PENAL MAIS SEVERA 1a. novatio legis incriminadora: a lei nova incrimina fatos anteriormente considerados lícitos. Em suma os autores de fatos anteriores à sua vigência não poderão se por ela alcançados Aplica-se o princípio tempus regit actum pois a lei penal mais severa não retroage e nem ulta-age, ou seja, não é extra-ativa – art. 5º. XL CF Exs.: lei de biosegurança lei 11.105/05, lei que incrimina a comercialização de minas anti-pessoal, lei do software, Art. 319-A CP; art. 216-A CP; art. 154-A CP 2ª. Novatio legis in pejus: é a lei nova que de qualquer modo agrava a situação do agente, sem que com isso crie nova figura delitiva - aplica-se o princípio tempus regit actum pois a lei penal mais severa não retroage e nem ulta-age, ou seja, não é extra-ativa – art. 5º. XL CF Em suma os autores de fatos anteriores à sua vigência não poderão se por ela alcançados. Da irretroatividade da lei penal mais severa artigo 5° , XL, da CF e artigo 2° do CP “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu." 10/04/12 JOÃO PRATICOU CONDUTA A CUJA PENA ERA DE 6 A 20 ANOS 20/09/13 ENTROU EM VIGOR A LEI X QUE DETERMINA QUE A CONDUTA A TERÁ PENA DE 15 A 30 ANOS , A LEI X NÃO RETROAGE JOÃO NÃO PODE SER PUNIDO COM PENA DE 15 A 30 ANOS 30/01/14 JULGAMENTO DE JOÃO 35 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – 5º. XLVI Significa particularizar a pena conforme a conduta, personalidade do agente, antecedentes, motivos e circunstâncias do fato. Trata da dosimetria da pena que deve ser realizada pelo juiz ao elaborar a sentença condenatória, ou seja, trata-se de adaptar a pena ao condenado (emitir um juízo de valor para estabelecer a reprovabilidade da conduta criminosa) e esta individualização é feita em três oportunidades: Pelo legislador na cominação - pena abstrata - preceito secundário Aplicação pelo juiz – pena concreta – critério trifásico – sentença condenatória Execução penal (sistema progressivo – art. 33; 112 LEP; art. 2o. Par. 1o. Lei 8072/90 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE – nullum crimen sin culpa Só pode responder por ato criminoso se tiver a INTENÇÃO (dolo) de violar o bem ou no mínimo tenha agido com IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA ou IMPERÍCIA (culpa). PRINCÍPIO DA HUMANIDADE ou HUMANIZAÇÃO DA PENA – ART. 5º. III e XLVII CF proibição de aplicar pena violadora de sua integridade física ou moral ou de qualquer modo cruel. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – Art. 12 CP Lex speciallis derrogat lex generallis Exs.: art. 123 em relação ao 121; Art. 33 Lei 11343/06 em relação ao 334 CP; arts. 1º e 2º Lei 8137/90 em relação aos crimes contra a fé pública PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: Se o fato é socialmente aceito não deve ser considerado criminoso Adequação típica - amoldar o comportamento realizado ao comportamento tipificado em lei (TIPICIDADE FORMAL). Adequação social - comportamento é tolerado e utilizado por parte da sociedade e aceito também por parte da sociedade (exemplo: ato obsceno – nudez durante carnaval; furar as orelhas do recém nascido). Não se aplica: Jogo do bicho (contravenção penal) Casa de prostituição (art. 229 CP) Pirataria de DVDs e CDs (art. 184 CP) Porte de droga para consumo próprio (art. 28 Lei 11343/06) André Estefam e Victor E. R. Gonçalves são casos de leniência, ou seja, de aceitação por uma parcela da sociedade mas são condutas consideradas inadequadas para a maioria da sociedade Princípio da insignificância (crimes de bagatela) Direito Penal só deve intervir nos casos de lesão de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade material do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves. Natureza jurídica: causa supralegal de exclusão da tipicidade Avalia-se a proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção penal. Informativo 341 STJ Na aplicação do princípio da insignificância, conforme entendimento firmado pelo STF , torna-se necessário observar: a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento a inexpressividade da lesão jurídica provocada (conforme as condições da vítima) REQUISITOS DESVALOR conduta dano culpabilidade 38 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Neste sentido, as seguintes decisões: “Princípio da insignificância - Aplicabilidade - Descaminho - Aquisição de objetos no exterior em pequena quantidade e de valores reduzidos, sem a devida documentação - Adequação social da conduta.” (RT-753/706) “Furto - Agente que subtrai uma cédula de um real - Aplicação do princípio da insignificância - Absolvição decretada.” (RT-738/652) o furto de um vaporizador, um chapéu e um facão, em horário de repouso noturno, não pode ser penalmente irrelevante. Em tal conduta, não é mínima a ofensividade nem desprovida de periculosidade social nem inexpressiva a lesão jurídica provocada. Para a incidência do princípio da insignificância, não é bastante apenas o valor da coisa subtraída. TRF 5ª. REGIÃO – 2006 – Atividade clandestina de telecomunicações – Princípio da insignificância – art. 183 Lei 9472/97 “1. O conjunto probatório acostado aos autos não é suficiente para comprovar que os equipamentos utilizados pelo acusado, que eram de baixa potência, tinham o potencial de causar interferências e danos ao Sistema Brasileiro de Telecomunicações. 2. ....não havendo ...efetivo dano ao sistema de telecomunicações, não há que se falar em crime de atividade clandestina de telecomunicações. 3. em consideração aos Princípios da Insignificância, da Intervenção Mínima, da Subsidiariedade do Direito Penal e da efetiva Lesividade ao Bem Jurídico Tutelado, as ações de menor valor ofensivo não devem ser consideradas crime, ainda que reúnam os elementos formais do tipo penal, pois a insignificância da conduta, pela inexpressiva ofensa ao bem jurídico tutelado, resulta em causa de exclusão da tipicidade”. – boletim AASP 2552 – 3 a 9 do 12 de 2007. Princípio da presunção do estado de inocência artigo 5° , LVII, da CF "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória." PROCESSO TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTEÇA CONDENATÓRIA NÃO CABE MAIS NENHUM RECURSO = RÉU CULPADO EXECUÇÃO DA PENA Neste sentido: "Rol dos culpados - Lançamento do nome do réu - Impossibilidade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória - Consagração do princípio constitucional da presunção da inocência."(RESE 134.320-3/4 - 4° C., j.20.6.94) 41 Princípio do "ne bis in idem" Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Duplo significado: PENAL MATERIAL: ninguém pode sofrer duas penas em face de um mesmo crime PROCESSUAL: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pela mesma conduta. A MATA B USO DE EXPLOSIVO = qualificadora (art. 121,2º, III) = agravante (art. 61, II, d) O USO DO EXPLOSIVO NÃO PODERÁ SER LEVADO EM CONTA PARA QUALIFICAR E AGRAVAR A PENA NO MESMO CRIME. EXEMPLO: 42 Princípio do “in dubio pro reo” O acusado da prática de uma infração penal em seu julgamento final, havendo dúvida deverá ser absolvido. Corolário do campo das provas, tal princípio deve ser aplicado toda vez que houver dúvida, a interpretação deve ser feita de maneira mais favorável ao réu. HAVENDO DÚVIDA EM RELAÇÃO A QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA DO CASO A DECISÃO TEM QUE SER NO SENTIDO DE FAVORECER O RÉU 43 QUESTÕES DA OAB 1. O Princípio da Legalidade é também denominado de: a) Reserva Legal. b) Common Law. c) Analogia Legal. d) Liberdade Legal. 2. "É fundamental que a lei penal incriminadora seja editada antes da ocorrência do fato criminoso." Distinga os princípios que alicerçam essa afirmativa: a) da legalidade e da anterioridade da lei penal. b) da extra e da ultratividade condicional da lei penal. c) da abolitio criminis e do in dubio pro reo. d) da lei anterior e da lei posterior benignas. 44 QUESTÕES DA OAB 3. “Ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória” – Trata-se do Princípio: a) Ne bin in idem. b) da Dignidade da Pessoa Humana. c) da Presunção do Estado de Inocência. d) da Liberdade Legal. 4. Assinale a alternativa correta: a) Independentemente da gravidade do delito o juiz pode aplicar o Princípio da Insignificância para não punir um réu primário . b) A analogia pode ser usada toda vez que houver uma lacuna na lei. c) As leis penais são aplicadas a todos os fatos ocorridos durante a sua vigência. d) Princípio da Legalidade e Princípio da Anterioridade são sinônimos. 45 QUESTÃO para REFLEXÃO Lei atentamente o caso abaixo: “Daniella Perez foi morta com 18 facadas num matagal no Rio, aos 22 anos, a três dias do réveillon de 1993, pelo ator Guilherme de Pádua, que contracenava com ela na novela da Globo De Corpo e Alma, e pela mulher dele, Paula Thomaz, 19 anos, que estava grávida de quatro meses. Casada com o ator Raul Gazolla, Daniella Perez recebeu 18 golpes de tesoura e teve quatro perfurações no pescoço, oito no peito e mais seis que atingiram pulmões e outras regiões. Em 1997, Guilherme foi julgado e condenado a 19 anos de prisão. Três meses depois, Paula foi condenada a 18 anos e seis meses – mais tarde teve a pena reduzida para 15 anos. Após colher 1,3 milhão de assinaturas, Glória conseguiu a aprovação de um projeto de lei para incluir o homicídio qualificado no rol dos crimes hediondos, que recebem tratamento legal mais severo e impossibilitam o pagamento de fiança e o cumprimento da pena em regime aberto ou semi-aberto. Paula e Guilherme como não responderam por crime hediondo, ficaram presos por sete anos.” Qual foi o Princípio Constitucional aplicado a este caso? Explique e fundamente. 46 Módulo III Fontes do Direito Penal 47 FONTES DE PRODUÇÃO FONTE MATERIAL = órgão encarregado da elaboração da norma penal ESTADO O Brasil é composto de alguns entes federativos: União Estados-membros Municípios Distrito Federal Regra: compete à União legislar sobre Direito Penal (artigo 22, I da CF) Exceção: Art. 22 § único CF - Delegação via LC aos EMs e DF Quem é o órgão competente para a produção das leis penais? 49 FONTES DE CONHECIMENTO FONTES FORMAIS fonte formal imediata fontes formais mediatas LEI costumes e princípios gerais do direito Como o direito penal se revela? 50 Fonte Formal IMEDIATA NORMA LEI Mandamento implícito de um comportamento normal, retirado do senso comum da coletividade refere-se ao conteúdo pode estar em um ou mais dispositivos legais ato em que se expressa a função legislativa do Estado texto expresso simples veículo de norma Aleié o texto comoexpressão formal. Compõe o dispositivo. Anormaé o significado jurídico desta, é a expressão dodever ser jurídico. O texto é oveículo, enquanto a norma é odever serveiculado. A única fonte imediata de conhecimento é a lei Através dela, o Direito se revela imediatamente, de forma direta. 51 Classificação das normas penais As normas penais classificam-se em: 1. normas penais incriminadoras 2. normas penais não incriminadoras: permissivas explicativas (ou finais ou complementares) 52 Normas Penais Incriminadoras descreve uma conduta ilícita (contrária ao direito, ao ordenamento jurídico), impondo uma sanção ao agente. norma penal incriminadora preceito primário preceito secundário definição do comportamento humano ilícito exposição da sanção que se associa à conduta EXEMPLO: o legislador não diz expressamente que "matar é crime". Ele descreve a conduta "matar alguém", estabelecendo determinada sanção. Assim, o princípio imperativo que deve ser obedecido (não matar ninguém) não está de maneira expressa na norma penal. Somente quando uma conduta se amolda a uma norma penal incriminadora é que o Estado adquire o direito concreto de punir. = + 53 PERMISSIVAS: determinam a licitude ou a não punibilidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras. Exemplos: arts. 20, 23 a 27, 28 § 1º; 121 § 5º; 146 § 3º; 128; 181; 182; 348 § 2º do CP. Normas Penais Não Incriminadoras A MÉDICA PRATICA ABORTO COM CONSENTIMENTO B GESTANTE art. 126 norma penal incriminadora art. 128, II norma penal permissiva TORNA A CONDUTA LÍCITA gravidez resultante de estupro 54 Normas Penais Não Incriminadoras EXPLICATIVAS (finais ou complementares): Esclarecem o conteúdo das outras, ou delimitam o âmbito de sua aplicação Exemplos: artigos 4°, 5°, 7°, 10 a 12, 33, 150 § 4º; 327 do CP; art. 241-E ECA. Peculato - Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. NORMA EXPLICATIVA 55 LEIS PENAIS EM BRANCO Fontes Formais MEDIATAS 1 Costumes: conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme (ELEMENTO OBJETIVO) e constante pela convicção de sua obrigatoriedade (ELEMENTO SUBJETIVO) COSTUMES NÃO CRIAM DELITOS – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL VALOR DOS COSTUMES NO DP = ampliar a extensão das normas penais permissivas 2 elementos: 1º. Objetivo: prática reiterada e uniforme de determinados atos; 2º. Subjetivo: consciência de sua obrigatoriedade e necessidade normativa Espécies: contra legem, secundum legem, praeter legem 1ª. Contra legem: 2 formas inobservância constante e uniforme da lei. Ex.: jogo do bicho, casa de prostituição - NÃO REVOGA A LEI PENAL – Art. 2º. LINDB Desuso: desinteresse e inaplicabilidade prática de determinado tipo penal incriminador durante longo tempo. NÃO REVOGA A LEI PENAL – Art. 2º LINDB Ex.: arts. 235 a 239 CP; crime de clonagem humana da lei de biosseguranca (Art. 26 lei 11105/05) 2ª. Secundum legem: costumes que auxiliam na interpretação e aplicação da legislação penal (esclareceodres do sentido da lei penal) Exs: Arts. 139 (reputação); 140 (dignidade / decoro); 233 (ato obsceno), 234 (objeto obsceno) 3ª.Praeter legem: costumes como elemento de integração de norma penais não-incriminadoras, ou seja, os costumes preenchem lacunas de normas penais não-incriminadoras Exs.: causas supralegais de exclusão da ilicitude = consentimento do ofendido nos crimes contra a honra causas supralegais de exclusão da culpabilidade = inexigibilidade de conduta diversa 57 Fontes Formais MEDIATAS Princípios gerais do direito o artigo 4° da LINDB permite que, nas hipóteses em que a lei for omissa, o juiz poderá utilizar-se dos princípios gerais de direito, para solucionar a questão. Damásio E. de Jesus: “São princípios morais, premissas éticas extraídas da legislação”. São premissas éticas estabelecidas pela consciência do povo Somente pode suprir as normas penais não incriminadoras. Não pode criar crimes nem cominar penas (PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL). Ex.: insignificância, intervenção mínima, in dubio pro reo, adequacão social, framentariedade, proporcionalidade, proibição da proteção deficiente; proibição do excesso 58 QUESTÕES DA OAB Analise as afirmações abaixo e escolha a alternativa correta: I – Lei Penal em branco é aquela que necessita de um complemento normativo. II – Excluída uma droga da lista das substâncias proibidas, o crime de tráfico dessa droga deixa de ser crime. III – O juiz, ao analisar o caso concreto, pode completar a norma penal em branco de acordo com seu discernimento. As afirmações I e II estão corretas. As afirmações I e III estão corretas. As afirmações II e III estão corretas. Todas as afirmações estão corretas. 59 QUESTÕES para REFLEXÃO 1). Suponha que em algum lugar do Brasil, a comunidade tenha como costume constante expulsar da cidade os que cometem crime de roubo (art. 157 do Código Penal). Levando isso em conta, o juiz pode aplicar, além da pena privativa de liberdade, a pena de banimento para esse fato? Explique e fundamente. 2). O juiz, ao analisar o caso concreto, pode completar a norma penal em branco de acordo meramente com seu discernimento? Explique e justifique. 60 Módulo IV Interpretação da Lei Penal 61 Introdução Interpretar é retirar o significado e a extensão de uma norma em relação à realidade. É buscar o verdadeiro significado e alcance da lei afim de aplicá-la aos casos concretos da vida real. Por mais clara que seja a letra da lei penal, ela não prescinde de interpretação tendente a explicar-lhe o significado, o justo pensamento, a sua real vontade. NÃO in claris cessat interpretatio O que se busca com a interpretação? A vontade da lei ou do legislador? Há duas correntes: 1. A primeira afirma que o intérprete deve perseguir a vontade do legislador. (Escola Exegética). 2. Já a segunda sustenta a busca da vontade da lei. RAZÃO, FUNDAMENTO DA INTERPRETAÇÃO DA LEI 1ª. Buscar a “VONTADE DA LEI (mens legis)” e não do legislador (mens legslatoris). Ao entrar em vigor a lei adquire sentido próprio, desvinculando-se das razões, justificativas e ideologias que motivaram sua elaboração. 2ª.atualização. Acompanhar as evoluções sociais, ou seja, adequar a lei à nova realidade social = INTERPRETAÇÃO PROGRESSIVA, EVOLUTIVA OU ADAPTATIVA. Exs.: Julio F. Mirabete “perigo de vida (art. 129, § 1º., II) diante dos avanços científicos da medicina; doença mental (art. 26) diante dos avanços da psiquiatria; lugar destinado a encontros para fins libidinosos (art. 229) diante da proliferação de motéis e drive-ins” . 62 ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO QUANTO AO SUJEITO QUANTO AO MODO QUANTO AO RESULTADO autêntica gramatical declarativa doutrinária lógica restritiva jurisprudencial extensiva 63 Quanto ao sujeito autêntica Doutrinária COMMUNIS OPINIO DOCTORUM jurisprudencial = legislativa emana do legislador Feita pelos estudiosos do Direito em livros, artigos, teses... Doutrina = conjunto de estudos jurídicos de qualquer natureza = judicial contextual Feita no próprio texto da lei (art. 150 e §4º do CP – “casa”) Feita pelos Tribunais, mediante a reiteração de seus julgamentos Exs.: Súmulas não contextual Feita por outra lei de edição posterior 64 Quanto ao modo gramatical lógica = literal ou sintática = teleológica O intérprete deve recorrer ao que dizem as palavras Ex.: termo animal do art. 164; termo cheque do art. 171§2º. VI; art. 212 termo vilipendiar = desprezar, escarnecer no léxico No entanto, a simples análise gramatical, muitas vezes, não é suficiente, porque pode levar a conclusão aberrante Consiste na indagação da vontade e da finalidade da lei – Art. 5º LINDB A interpretação teleológica se vale dos seguintes elementos: "ratio legis“ (razão da lei) sistemático histórico Direito Comparado extra penal (político-social) extrajurídico Ocorrendo contradição entre as conclusões dainterpretação literalelógica, deverá prevalecer a segunda, uma vez que atende às exigências do bem comum e aos fins da lei. 65 Quanto ao resultado declarativa restritiva extensiva Dá à lei seu sentido literal – sem extensão, nem restrição. Corresponde EXTAMENTE ao intuito do legislador. A linguagem da lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade. Mostra-se necessária a restrição do alcance das palavras da lei até o seu real significado. Ex. (Julio F.Mirabete): art. 332 conceito funcionário público deve excluir juiz, jurado, MP, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha que são referidos no art. 357 (exploração de prestígio). Ex.: art. 28 I, II interpretado restritivamente não se o aplicando se estado for patológico, pois neste caso se aplica o art. 26,caput. O texto legal diz menos do que queria dizer. Mostra-se necessária a ampliação do alcance das palavras da lei para que a letra corresponda à vontade do texto Exs.:Ex.: 235 (bigamia – poligamia), 260 (serviço de estrada de ferro – metro), Damásio E. de Jesus) art. 130 “exposição a contágio de doença venérea, incrimina o perigo de contágio e também a efetiva contaminação, não obstante esta última não estar descrita no dispositivo legal O artigo 14 DA LEI 7716/89 pode sofrerinterpretacãoEXTENSIVA ou AMPLIATIVA(União estável ehomoafetiva= convivência familiar / namoro = convivênciasocial) 66 Princípio "in dubio pro reo" em matéria de interpretação da lei penal O que fazer quando persiste a dúvida quanto à vontade da norma? CAMINHOS Admitir que a dúvida deva ser resolvida contra o agente ("in dubio pro societate") Admitir que seja resolvida contra o agente ou contra a sociedade, segundo o livre convencimento do intérprete Resolver a questão da forma mais favorável ao agente NOSSO ENTENDIMENTO: no caso de irredutível dúvida entre o espírito e a letra da lei, é força acolher, em matéria penal, irrestritamente, o princípio "in dubio pro reo". 67 Interpretação Progressiva, Adaptativa ou evolutiva Damásio E. de Jesus “faz-se adaptando a lei às necessidades e concepções do presente. Afinal, não pode o juiz ficar alheio às transformações sociais, científicas e jurídicas.” A lei deve acompanhar as mudanças e evoluções sociais. Ela não pode parar no tempo. EXEMPLOS da psiquiatria "doença mental" "coisa móvel" DEVEM SEGUIR OS AVANÇOS da indústria 68 Interpretação analógica A interpretação analógica é permitida toda vez que após uma seqüência casuística segue-se uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. EXEMPLO: Art. 121, §2º, IV, do CP Se o homicídio é cometido: “à traição, emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.” Assim, o outro recurso deve ser semelhante à traição, emboscada ou dissimulação (caráter insidioso). Trata-se de uma hipótese de interpretação analógica, em que a própria lei determina que se estenda seu conteúdo. seqüência casuística fórmula genérica 69 ANALOGIA Trata da aplicação pro reo de dispositivo legal previsto para um caso concreto a outro caso concreto semelhante não regulamentado em lei Fernando Capez “ consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei uma disposição relativa a um caso semelhante” requisitos: lacuna involuntária na lei e semelhança entre os casos concretos. 3 passos: 1º. Fato concreto em análise não foi tutelado pelo DP; 2º. Encontra-se tutela penal para um caso concreto semelhante, ou seja, há coincidência, identidade com o 1º. fato sem regulamentação jurídico-penal 3º. Aplicabilidade da lei penal que tutela um para o outro (se for favorável ao réu) Espécies 1ª. In bonam partem: em benefício do réu. Ex.: art. 181 – escusa absolutória para companheiro em união estável (art 226 § 3º CF) 2ª. In malam partem: em prejuízo do agente. Vedada em razão do princípio da reserva legal. Ex.: Crime de aborto somente em mulher grávida (arts. 125, 126 CP) – quebrar tubo de ensaio com óvulo fertilizado in vitro – não há crime ( não pode usar a analogia) Analogia fundamento da analogia natureza jurídica da analogia requisitos da analogia “ubieademratio, ibi eademlegisdispositio(ius)” = onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito forma de auto-integração da lei não éfonte mediata do Direito Penal 1. fato analisado não regulado pelo legislador. 2. legislador, no entanto, tenha regulado situação semelhante. 3. semelhança entre a situação regulada e a não prevista. ANALOGIA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA Aplicar a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante Na interpretação, o legislador deixa claro que a lei deseja que a norma abranja casos semelhantes aos já descritos 71 Espécies de Analogia “in bonam partem” “in malam partem” =em benefício da parte no caso de leis penais não incriminadoras é perfeitamente permitido o uso da analogia a favor da parte =em malefício da parte nãopode ser usadapara criar crimes ou penas, os quais o legislador não tenha determinado (princípio da reserva legal) Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da mãe EXEMPLOS: Também não se pune se a enfermeira pratica o aborto= ANALOGIA in bonam partem Art. 269 do CP - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória Se um fisioterapeuta deixar de denunciar nesse caso, ele não pode ser punido = ANALOGIA in malam partem 72 QUESTÕES DA OAB (EXAME 125/SP) 56. A fonte formal direta no Direito Penal (A) pode ser a lei e a eqüidade, esta somente no tocante à fixação da pena. (B) pode ser a lei, os costumes e os princípios gerais do direito. (C) pode ser a lei e a analogia in bonan partem. (D) é somente a lei. (EXAME 123/SP) 66. O art. 269 do Código Penal: “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” (A) pode ser aplicado, por analogia, ao dentista. (B) prevê crime que admite tentativa. (C) prevê crime omissivo puro. (D) não configura norma penal em branco. 73 QUESTÕES para REFLEXÃO 1). É possível a aplicação da analogia às normas incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu? Explique e fundamente. 2). Posso afirmar que usar ANALOGIA para dar sentença em um caso criminal é a mesma coisa que fazer uma INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA? Por que? Explique e justifique sua resposta. 74 MÓDULO V APLICAÇÃO DA LEI PENAL EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO 75 Introdução a LEI PENAL nasce, vive e morre sanção promulgação publicação revogação é o ato pelo qual o Presidente da República aprova e confirma uma lei. Com ela, a lei está completa. Ela transforma um “projeto de lei” em “lei” ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem. Sua finalidade é conferir-lhe autenticidade ato pelo qual a lei se torna conhecida de todos, tornando-se, assim, seu cumprimento obrigatório expressão genérica que traz a idéia de cessação da existência de regra obrigatória 76 sanção promulgação publicação revogação ab-rogação a lei se extingue totalmente derrogação autoridade da lei cessa em parte expressa a lei, expressamente, determina a cessação da vigência da norma anterior tácita o novo texto é incompatível com o anterior ou regula inteiramente a matéria precedente Em regra, o fato, para ser punido, deve ser cometido entre o momento em que a lei nasce – tornando-se obrigatória – até o momento em que ela morre – é revogada. A lei deve ser aplicada aos fatos ocorridos durante sua vigência "tempus regit actum" 77 Tempo do crime Em que momento podemos dizer que a infração foi praticada? TRÊS TEORIAS teoria da atividade: momento em que o agente executa a conduta criminosa – ação ou omissão – independentemente do momento do resultado teoria do resultado: momento da produção do resultado, independentemente do momento da ação ou da omissão. teoria da ubiqüidade: tanto o momento da ação ou da omissão quanto o momento do resultado. Art. 4°: "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado" = teoria da atividade 78 TEMPO DO CRIME, CRIME PERMANENTE E CRIME CONTINUADO (ART. 71 CP) crime permanente: a conduta se alonga no tempo,e se iniciada sob a eficácia de uma lei e prolongada sob outra, aplica-se a posterior mesmo que mais severa. O agente ainda está praticando a ação durante a lei posterior, durante a permanência o agente tem a intenção de continuar a prática delituosa. Ex.: 159, 148, 146 com fim libidinoso Crime continuado (art. 71 CP): Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços SÚMULA 711 STF - SE HÁ DUAS LEIS APLICA-SE A POSTERIOR MESMO QUE MAIS GRAVE; A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado, ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessacão da continuidade ou permanência TEMPO DO CRIME E MENORIDADE (inimputabilidade) / MAIORIDADE PENAL (imputabilidade) Se a conduta foi praticada durante a menoridade e a consumação obtida já na maioridade, considera-se o agente inimputável, pois o CP em seu artigo 4º. adotou a Teoria da Atividade como tempo do crime. Ex.: disparo em que o agente tem 17 anos e 11 meses e morte da vítima 6 meses depois dos disparos (coma). Regra de aplicação da Lei Penal no Tempo Regra – princípio tempus regit actum A lei rege todos os fatos ocorridos durante a sua vigência. A lei rege todos os fatos ocorridos entre sua entrada em vigor e a sua revogação; A lei não alcança os fatos ocorridos antes da sua vigência ou os fatos ocorridos após sua revogação. A lei penal, regra geral, não retroage nem ultra-age. Esta regra é aplicável à lei penal mais severa, a qual não retroage e nem ultra-age (não é extra-ativa) Regra de aplicação da Lei Penal no Tempo ENTRADA EM VIGOR REVOGAÇÃO EFICÁCIA DA LEI FATO FATO FATO NÃO RETROAGE NÃO ULTRA-AGE a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu CONCLUSÃO salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL da CF e art. 2º p. único do CP) EXCEÇÃO "tempus regit actum“ a lei penal NÃO retroage e NÃO ultra-age REGRA 81 DA NÃO EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS SEVERA (TEMPUS REGIT ACTUM) A lei penal mais severa não retroage e nem ultra-age (não é extra-ativa), NÃO É EXTRA-ATIVA Aplica-se a regra tempus regit actum Aplica-se somente aos fatos ocorridos durante sua vigência Novatio legis incriminadora novatio legis incriminadora: a lei nova incrimina fatos anteriormente considerados lícitos. Para a lei anterior o fato era um indiferente penal mas é incriminado pela posterior. aplica-se o princípio tempus regit actum pois a lei penal mais severa não retroage e nem ulta-age, ou seja, não é extra-ativa – art. 5º. XL CF Em suma os autores de fatos anteriores à sua vigência não poderão se por ela alcançados. Novatio Legis in Pejus A sanção imposta hoje ao crime é mais grave em qualidade que a da lei precedente. A sanção imposta hoje, embora da mesma qualidade, é mais severa quanto à maneira de execução. A quantidade da pena em abstrato é aumentada. A quantidade da pena em abstrato é mantida, mas a maneira de sua fixação é mais rígida que a determinada pela lei anterior. Inclusão de qualificadoras antes inexistentes. Lei nova suprime benefícios determinados pela lei anterior, referente à suspensão ou interrupção da execução da pena. Lei nova exclui causas de extinção da punibilidade. Lei nova exclui escusas absolutórias anteriormente existentes. Lei nova exclui causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. ATENÇÃO! todas as vezes que a lei nova prejudica o sujeito, ela não poderá retroagir 84 Exceção: extra-atividade da lei penal mais benéfica Extra-atividade é gênero dividido em duas espécies de efeitos: retroatividade e ultra-atividade; retroatividade: é o fenômeno pelo qual uma norma aplica-se a fato ocorrido antes de sua vigência; ultra-atividade: continuidade da aplicação da lei penal aos fatos ocorridos durante seu período de vigência mesmo após sua revogação. Na realidade temos: 1º. Extra-atividade da lei pena mais benéfica abolitio criminis novatio legis in mellius 2º. Não extra-atividade da lei penal mais severa novatio legis incriminadora; novatio legis in pejus Abolitio Criminis lei posterior que deixa de considerar um fato como crime (art. 2º, caput do CP) Fundamento: A ab-rogação de lei penal incriminadora supõe que o Estado já não mais considera aquele fato contrário aos interesses da sociedade. Natureza jurídica: Constitui fato jurídico extintivo da punibilidade (art. 107, III do CP). O Estado, portanto, perde a possibilidade de punir o agente. Exclusão de todos os efeitos jurídico-penais: 1) Se a persecução criminal ainda não foi movimentada, o processo não poderá sequer ser iniciado. 2) Se o processo estiver em andamento, deverá ser trancado mediante decretação da extinção da punibilidade. 3) Se já existe sentença condenatória com trânsito em julgado, a pretensão executória não pode ser efetivada. 4) Se o condenado está cumprindo pena, deve ser decretada a extinção da punibilidade, devendo o sujeito ser solto. 5) Cessam todos os efeitos da condenação. 86 Novatio Legis in Mellius Lei nova inclui circunstâncias que beneficiam o sujeito. Lei nova cria causas extintivas da punibilidade não reconhecidas pela lei anterior. Lei nova permite a obtenção de benefícios não permitidos ou facilita sua obtenção. Lei nova acresce causas de exclusão da ilicitude, da culpabilidade, ou escusas absolutórias, antes inexistentes. Lei nova exclui a concessão de extradição. Lei nova que comina penas menos rigorosa (em qualidade, quantidade ou modo de execução). ATENÇÃO! O princípio da retroatividade da lei mais benéfica é incondicional, podendo aplicar-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (art. 2º, § único do CP) 87 Conflitos de lei penal no tempo 2) a lei nova incrimina fatos antes considerados lícitos, permitidos = (novatio legis incriminadora) 3) a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito = (novatio legis in pejus) a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes = (abolitio criminis) 4) a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando o sujeito = (novatio legis in mellius) 2005 – LEI “A” = conduta “X” deixa de ser crime “P” não será punido = abolitio criminis 2004 – LEI “B” = conduta “Y” passa a ser crime 2002 - “M” pratica conduta “Y” “M” não será punido = novatio legis incriminadora 2003 – LEI “C” = conduta “W” pena de 10 a 15 anos 2000 - “J” pratica conduta “W” com pena de 4 a 6 anos “J” será punido com pena de 4 a 6 anos = novatio legis in pejus 2002 – LEI “D” = conduta “Z” pena de multa 2001 - “K” pratica conduta “Z” com pena de 7 a 9 anos “K” será punido com pena de multa = novatio legis in mellius 2004 - “P” pratica conduta “X” 88 COMBINAÇÃO DE LEIS QUESTÃO: É POSSÍVEL COMBINAR PARTES DE LEIS PARA FAVORECER O AGENTE? 2 CORRENTES: 1ª.NÃO É POSSÍVEL: o juiz estaria criando uma 3a. lei, (juiz legislador – usurpação da função legislativa). Súmula 501 STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. 2ª. É POSSÍVEL. O juiz não está legislando, não está criando uma 3ª. Lei, mas movimentando-se dentro do ordenamento jurídico já existente (atividade interpretativa sistemática). Lei Intermediária 2012 Lei “A” pena de 3 a 6 anos 2013 Lei “B” pena de 1 a 4 anos 2014 Lei “C” pena de 9 a 12 anos FATO LEI MAIS BENÉFICA RETROAGE PARA BENEFICIAR O RÉU APLICANDO-SE A FATOS PASSADOS APLICA-SE A TODOS OS FATOS OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGÊNCIA REGRA: VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEI “C” 90 Leis Penais Temporárias e Excepcionais Leis promulgadas em casos excepcionais (calamidade pública, guerras, revoluções, epidemias...) com vigência restrita à duração do caso EXCEPCIONAIS Leis com vigência previamente estipulada pelo legislador – com dia determinado para início e fim de sua aplicação TEMPORÁRIAS “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.“ (art. 3º do CP) 91 Fundamento: Esse dispositivo visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos processos penais. EXEMPLO: Lei EXCEPCIONAL ou TEMPORÁRIA FATO APLICA-SE A FATOS OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGÊNCIA JULGAMENTO Essa LEI (ainda que mais BENÉFICA) não retroagirá para alcançar fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. Nenhuma outra LEI (ainda que mais BENÉFICA) retroagirá para alcançar fatos ocorridos durante a vigência de leis excepcionais ou temporárias. Ambas são auto-revogáveis e ultra-ativas 92 Contagem de prazo Art. 10 CP - O dia do começo (dies a quo) inclui-se no cômputo do prazo, excluindo-se o dia final (dies ad quem). Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. O dia é o lapso temporal entre meia-noite e meia-noite. O mês é contado de determinado dia à véspera do mesmo dia do mês seguinte, terminando às 24 horas, pouco importando quantos são os dias de cada mês. O ano é contado de certo dia às 24 horas da véspera do dia de idêntico número do mesmo mês do ano seguinte, não importando seja bissexto qualquer deles. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia. (art. 11 do CP) EXEMPLO: A condenado a 3 anos e 20 dias 06 Janeiro 2014 25 Janeiro 2017 A terá cumprido a pena 93 PRAZOPENAL – ART. 10 CP PRAZOPROCESSUAL PENAL – ART. 798 CPP Inclui diade início Exclui dia final Exclui dia de início Inclui diafinal Fatal, peremptório, improrrogável Prazo não se prorroga se dia de início ou final for dia não útil (domingo, feriado,etc) Prazo prorrogará se dia de início ou final for dia não útil (domingo, feriado,etc) Súmula 310 STFQuando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. Exs.: cumprimentode pena; prescrição; decadência;sursis;livramento condicional Exs.: oferecimento de denúncia ou queixa-crime; resposta escrita à acusação; memoriais; interposição, razões econtrarrazõesde recursos QUESTÕES DA OAB (EXAME 120/SP) 51. No atinente aos prazos penais, é correto dizer que (A) dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. (B) eles são improrrogáveis. (C) que são desprezadas as frações de dia em seu cômputo. (D) todas as alternativas estão corretas. (EXAME 119/SP) 52. Lei posterior que passa a cominar ao crime pena menor (A) não tem aplicação aos fatos anteriores porque cometidos anteriormente à sua vigência. (B) tem aplicação aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (C) tem aplicação aos fatos anteriores, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória. (D) tem aplicação aos fatos anteriores, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa. 95 QUESTÕES DA OAB 1. Caio nasceu às 20 horas do dia 08 de maio de 1984. No dia 08 de maio de 2002, às 14 horas, praticou um roubo a uma loja de brinquedos. Caio: é menor de dezoito anos para efeitos penais. deve ser considerado inimputável, ante o fato de não ter completado dezoito anos. deve ser considerado semi-imputável, uma vez que, biologicamente, não completou dezoito anos. deve ser considerado penalmente responsável, pois praticou a infração no dia em que comemorava seu 18º aniversário. 2. Pelo princípio tempus regit actum: todos os fatos que ocorrem na vigência de uma lei são regidos por ela. depois de revogada, a lei ainda continua sendo aplicada aos casos que ocorreram durante a vigência dela. o sujeito pode ser condenado mesmo que sua conduta não seja mais considerada crime, se quando a praticou era tipificada pelo Código Penal como tal. Todas as anteriores estão corretas. 96 QUESTÃO para REFLEXÃO Suponha que havia no Brasil em 1950 uma lei “A” que cominava pena de 10 a 30 anos para o crime de homicídio. Em 1964, em virtude do golpe militar entrou em vigência uma lei excepcional “B” que teve vigência até o fim do golpe militar em 1980 e cominava pena de 15 a 45 anos para o crime de homicídio. Em 2000, já em vigência uma lei “C” que cominava pena para o homicídio em no mínimo 6 e no máximo 20 anos, descobriu-se que durante o golpe, em 1965, João cometeu um homicídio contra José. Qual lei deve ser aplicada para o caso em tela? Explique e justifique. 97 . ARTIGO 6º. LUGAR DO CRIME Qual lugar deve ser considerado como lugar do crime quando o iter criminis se desenvolve em locais diferentes? Ex.: no caso de homicídio os disparos ocorrem em um local e a morte em outro. 1º. Se os ≠ lugares estão no mesmo país (crimes plurilocais) aplica-se o art. 70 caput CPP = lugar do crime é o local da consumação; Crimes plurilocais = dentro do mesmo país tem a conduta realizada em um local e o resultado produzido em outro. Iter criminis = se desenrola em lugares diferentes do mesmo país Ex.: conduta em Jundiaí e resultado em Sorocaba. Exs.: Súmulas 48 STJ e 521 STF (estelionato mediante cheque) Súmula 151 STJ (contrabando e descaminho) Súmula 200 STJ (uso passaporte falso) ARTIGO 6º. LUGAR DO CRIME 2º. se os ≠ lugares NÃO são no mesmo país – 3 TEORIAS: atividade, resultado e ubiquidade (crimes à distância) Crimes à distância, espaço máximo = conduta realizada em um país e o resultado produzido em outro. Atividade: lugar do crime é o da conduta criminosa, dos atos executórios. Ex.: disparos no Brasil e morte na Bolívia. Brasil = lugar do crime Resultado: lugar do crime é o do resultado, da consumação. Ex.: disparos no Brasil e morte na Bolívia. Bolívia = lugar do crime Ubiqüidade / mista (ART. 6º. CP): lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado. Lugar do crime é aquele em que se realizou qualquer dos momentos do iter criminis. 1ª. Se a conduta é praticada no exterior e a consumação no Brasil - Brasil = lugar do crime 2ª. Se a conduta é praticada no Brasil e a consumação no exterior - Brasil = lugar do crime TENTATIVA ART. 6º. CP (crimes à distância) - lugar do crime = lugar onde deveria produzir-se o resultado Para que o Brasil seja considerado lugar do crime basta que o crime tenha passado, tocado o território brasileiro, sendo assim, no caso de crimes permanentes ou habituais: Damásio “é aplicável a lei nacional quando alguns dos fatos constitutivos tenha sido praticado em nosso território”. Lugar do Crime Art. 6°: "Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão , no todo ou em parte , bem como onde se produziu ou devia produzir-se o resultado." = teoria da ubiqüidade EFEITO INTERMÉDIO CRIME CONSUMADO CRIME TENTADO LUGAR DO CRIME ONDE ACONTECERAM TODOS OS ATOS EXECUTÓRIOS ONDE ACONTECEU ALGUM DOS ATOS EXECUTÓRIOS ONDE ACONTECEU O IMPEDIMENTO PARA O RESULTADO ONDE ACONTECEU O RESULTADO 100 REGRA GERAL: TERRITORIALIDADE MITIGADA – ART. 5º CP a lei penal é elaborada para viger dentro do Estado que a elaborou independentemente da nacionalidade do sujeito ativo, passivo, bem jurídico. Este é o Princípio da territorialidade exclusiva ou absoluta pelo qual a lei não obriga fora do território. O Brasil adotou a territorialidade como regra, mas não como regra absoluta, mas de forma TEMPERADA, MITIGADA, pois, há exceções: A) é possível a aplicacão da legislacão estrangeira a fatos ocorridos no território nacional. Ex.: art. 5º. Caput que ressalva as regras de convencões, tratados e de direito internacional ao crime cometido em território nacional André Estefam “esta situação mostra-se perfeitamente possível e depende exclusivamente da legislação alienígena....é de ver que a aplicação da lei penal de outro país não exclui a incidência da nossa lei penal aos fatos aqui praticados”. B) é possível a aplicacão da legislacão penal pátria a fatos ocorridos no exterior (extraterritorialidade) Eficácia da Lei Penal no Espaço CONCLUSÃO: o Brasil adotou como regra o princípio da territorialidade MITIGADA, pois, admitem-se exceções à idéia de que a lei aplica-se somente dentro do seu território, ou seja, a lei penal pátria pode ser aplicada a fatos ocorridos fora do território nacional (EXTRATERRITORIALIDADE) Por outro lado também é permitida a aplicação de lei penal estrangeira a delitos praticados no território pátrio, quando assim, determinarem tratados e convenções internacionais. Ex.: Art. 5º. Caput Eficácia da Lei Penal no Espaço EXTRATERRITORIALIDADE Regra: princípio da territorialidade TEMPERADA , MITIGADA(art. 5º. Caput) O artigo 7º. prevê hipóteses em que a lei brasileira tem aplicação a crimes praticados no estrangeiro (EXTRATERRIORIALIDADE). Temos 2 espécies : 1ª. Extraterritorialidade incondicionada – art. 7º. I e § 1º. 2ª. Extraterritorialidade condicionada – art. 7º., II e § 2º. OBS.: NÃO há que se cogitar de extraterritorialidade no caso de CONTRAVENÇÃO PENAL, pois, como dispõe o art. 2º. LCP a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional. Mesmo porque o artigo 7º. CP menciona CRIMES sendo somente aplicável a esta espécie de infração penal (interpretação literal, restritiva e sistemática com o artigo 2º. LCP). Reforçando este raciocínio o artigo 7º. LCP dispõe que verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, NO BRASIL, POR MOTIVO DE CONTRAVENCÃO. Então é correto afirmar que para as contravenções penais adotou-se a TERRIORIALIDADE ABSOLUTA Eficácia da Lei Penal no Espaço Eficácia da Lei Penal no Espaço Princípio da territorialidade A lei penal somente tem aplicação no território do Estado que a criou. Princípio da nacionalidade A lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos, não importando onde eles se encontrem. O que importa é a nacionalidade do sujeito. Princípio da defesa Tal princípio leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, sem se importar com o local de sua prática ou com a nacionalidade do agente. Princípio da justiça penal universal Determina o poder de cada Estado punir qualquer crime, pouco importando a nacionalidade do delinqüente e da vítima, ou onde ele foi praticado. Princípio da representação a lei penal de determinado Estado também é aplicada aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas, quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados Princípios Existem cinco princípios, previstos no Código, para tentar solucionar os conflitos penais no espaço 104 Princípios adotados pelo CP princípio da territorialidade mitigada ART. 5º CP REGRA princípio da proteção,defesa ou real Art. 7°,I, e § 3° do CP EXCEÇÕES princípio da justiça universal ou cosmopolita Art. 7°,II, “a” do CP princípio da nacionalidade ativa Art. 7°,II, “b” do CP princípio da representação Art. 7°,II, “c” do CP 105 Territorialidade mitigada – art. 5º CP Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. território nacional conceito jurídico: o território abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania O solo ocupado pela corporação política com limites reconhecidos Regiões separadas do solo principal Rios, lagos e mares interiores Golfos, baías e portos A faixa de mar exterior, que corre ao longo da costa e constitui o "mar territorial“ (= 12 milhas) Todo espaço aéreo correspondente Embarcações e aeronaves, em determinadas situações 106 Embarcações e Aeronaves EMBARCAÇÕES AERONAVES SÃO TERRITÓRIO BRASILEIRO Em qualquer lugar que estiverem PÚBLICAS ou a serviço do GOVERNO BRASILEIRO EMBARCAÇÕES AERONAVES SÃO TERRITÓRIO BRASILEIRO Quando em território nacional MERCANTES ou de PROPRIEDADE PRIVADA Art. 5º, §1º CP EMBARCAÇÕES SÃO TERRITÓRIO BRASILEIRO Quando estiverem em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente de PROPRIEDADE PRIVADA AERONAVES Art. 5º, §1º CP 107 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL : “Crime cometido a bordo de navio mercante estrangeiro em águas territoriais Brasileiras - Prática que importa perturbação da tranqüilidade da nação - Aplicação da lei penal nacional - Incidência do art.301 do Código de Bustamante* afastada, tanto mais quando os países de nacionalidade de autor e vítima e da bandeira do navio não são signatários da Convenção de Havana de 1928.” * Convenção de Direito Internacional Privado, de Havana, de 13/08/1929 assinada pelo Presidente Washington Luis Pereira De Sousa 109 Extraterritorialidade Ficam sujeitos à lei brasileira – INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER CONDIÇÃO – embora cometidos no estrangeiro: INCONDICIONADA – ART. 7º, I Os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; Os crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; Os crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço; O crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; 110 ARTIGO 7º., I – EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA a aplicação da lei penal brasileira no exterior não se subordina a qualquer requisito ou condição. Nestas hipóteses deve-se observar o disposto no ARTIGO 7º., § 1º. pelo qual “o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro”. Neste caso, haverá exceção ao princípio do non bis in idem ? Não há tal exceção, pois, o rigor da regra da dupla apenação do art. 7º. § 1º. é amenizado pelo postulado da DETRAÇÃO previsto no art. 8º. do CP. André Estefam “em tais situações, em tese, é possível que o agente responda por dois processos pelo mesmo fato, um no exterior, outro no Brasil, sobrevindo duas condenações. Se isto ocorrer, aplicar-se-á o artigo 8º., que se funda no princípio non bis in idem (o qual proíbe seja alguém condenado por duas vezes pelo mesmo fato)”. Pena cumprida no Estrangeiro (somente aos casos de extraterritorialidade incondicionada) A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Art. 8º CP) PENAS DIVERSAS PENAS IDÊNTICAS ATENUA FUNDAMENTO: proibição do "bis in idem" COMPUTA EXEMPLOS: “A” recebeu pena de multa no estrangeiro e uma pena de reclusão, no Brasil. A pena de multa que foi paga no estrangeiro atenua, obrigatoriamente, a pena privativa de liberdade imposta no Brasil. “A” recebeu pena de detenção de 2 anos no estrangeiro e uma pena de detenção de 5 anos, no Brasil. A pena de detenção que foi cumprida no estrangeiro é computada, (5 – 2 = 3) obrigatoriamente, na pena de reclusão imposta no Brasil (=DETRAÇÃO). 113 Extraterritorialidade Ficam sujeitos à lei brasileira embora cometidos no estrangeiro: CONDICIONADA – ART. 7º, II crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; crimes praticados por brasileiro no estrangeiro; delitos praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados; A aplicação da lei penal depende da concorrência cumulativa de certas condições descritas no artigo 7º., §§ 2º. e 3º. CONDIÇÕES DA EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA – Art 7º., §§ 2º.3º. André Estefam “É relevante mencionar que,nos casos de extraterritorialidade condicionada, não existirá a possibilidade de ocorrer bis in idem, haja vista que se o agente tiver sido absolvido ou condenado e cumprido pena no estrangeiro, ficará afastada a possibilidade de aplicação extraterritorial de nossa lei penal”. 114 Desde que cumpridas as seguintes CONDIÇÕES: (TODAS) Entrar o agente do delito, em território nacional – pouco importando se o ingresso é ou não voluntário, se sua presença é longa ou rápida, se veio a passeio ou a negócio, legal ou clandestinamente. Ser o fato punível, também, no país em que foi ele cometido – pouco importando se o ingresso é ou não voluntário, se sua presença é longa ou rápida, se veio a passeio ou a negócio, legal ou clandestinamente. Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira admite a extradição – A Lei de Estrangeiro (Lei n° 6.815/80) impede a extradição em alguns casos. Não ter sido absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena - se o agente foi absolvido ou cumpriu a pena no estrangeiro, ocorre uma causa de extinção da punibilidade. Se, por sua vez, a sanção foi cumprida parcialmente, novo processo pode ser instaurado no Brasil (art. 8º CP) Não ter sido o sujeito perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 116 Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7º, § 3°) Aplica-se a lei brasileira desde que cumpridas as seguintes CONDIÇÕES: que não tenha sido pedido ou tenha sido negada a extradição que haja requisição do Ministro da Justiça Cumulativamente com TODAS as CONDIÇÕES anteriores: Entrar o agente do delito, em nosso território. Ser o fato punível, também, no país em que foi ele cometido; Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira admite a extradição; Não ter sido absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; Não ter sido o sujeito perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 118 QUESTÕES DA OAB (EXAME 124/SP) 54. O Código Penal adotou (A) a teoria do resultado, em relação ao tempo do crime, e a teoria da ubiqüidade, em relação ao lugar do crime. (B) a teoria da atividade, em relação ao tempo do crime, e a teoria da ubiqüidade, em relação ao lugar do crime. (C) a teoria da atividade, em relação ao tempo do crime, e a teoria do resultado, em relação ao lugar do crime. (D) a teoria do resultado, em relação ao tempo do crime, e a teoria da atividade, em relação ao lugar do crime. 120 QUESTÕES DA OAB (EXAME 124/SP) 51. São princípios que regem a aplicação da lei penal no espaço: a) da territorialidade, da defesa, da justiça universal, da nacionalidade e da continuidade. b) da territorialidade, da defesa, da representação, da justiça universal e da nacionalidade. c) da defesa, da justiça universal, da nacionalidade, da representação e da continuidade. d) da territorialidade, da defesa, da justiça universal, do espaço mínimo e da continuidade. 121 QUESTÕES DA OAB 1. Assinale a alternativa correta, diante do caso concreto: Um brasileiro nato cometeu um crime de genocídio na Austrália. a) Por ser um brasileiro nato, aplicam-se as regras pertinentes ao Direito Penal Internacional, com julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. b) A lei do território estrangeiro é soberana, eis que foi lá o crime praticado, aplicando-se então o princípio da territorialidade. c) O agente fica sujeito à lei brasileira, embora o crime tenha sido cometido no estrangeiro, pois se aplica o princípio da extraterritorialidade. d) É exclusivamente competente para julgar o lugar do crime em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 122 QUESTÕES DA OAB 2. Assinale a alternativa correta, partindo da premissa de que o Presidente da República do Brasil possa ser vítima de crime de homicídio quando de viagem ao exterior. a) Aplica-se o princípio do lugar do crime em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. b) Aplica-se o princípio da territorialidade, pelo qual a lei do território estrangeiro é soberana, eis que foi lá o crime praticado. c) Nesta hipótese, por ser Presidente da República que goza de prerrogativa de foro em virtude da função, aplicam-se as regras pertinentes ao Direito Penal Internacional, com julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. d) Aplica-se o princípio da extraterritorialidade, ficando sujeito à lei brasileira, embora cometido no estrangeiro. 123 QUESTÕES para REFLEXÃO Qual é a diferença entre a TEORIA DA ATIVIDADE (adotada para TEMPO DO CRIME) e a TEORIA DA UBIQÜIDADE (adotada para LUGAR DO CRIME)? Podemos afirmar que o nosso Código Penal adotou exclusivamente o Princípio da Territorialidade? Explique e justifique. Suponha que “A” cometeu um crime “x” e sendo processado no Brasil e nos EUA, recebeu uma pena de 10 anos de reclusão nos EUA e 20 de reclusão no Brasil. Tendo cumprido os 10 anos nos EUA, “A” voltou para o Brasil. Pergunta-se: “A” deverá cumprir pena no Brasil? Explique e justifique. 124 Módulo VI Teoria Geral do Crime 125 INTRODUÇÃO CRIME INFRAÇÃO PENAL CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO PENAL = Espécie de INFRAÇÃO PENAL de pequeno potencial ofensivo (Decreto-Lei 3688/41) 126 Teoria Geral do Crime - CP - critério dicotômico art. 1.º LICP Gênero: Infração penal Espécies: crimes (delitos) ou contravenções. Infração penal > conceito Nelson Hungria “É a violação do ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena” Crime ≠ Contravenção (art. 1.º LICP) não há diferença de essência, ontológica, estrutural ≠ é a pena Crimes / delitos > pena: reclusão, detenção, multa. Contravenções > pena: prisão simples ou multa CONCEITOS DE CRIME Legal (art. 1º LICP): espécie de infração penal a que se comina pena de reclusão, detenção ou multa contravenção penal é a espécie de infração penal a que se comina pena de prisão simples ou multa Formal: é a prática de uma conduta proibida pela lei penal, ou seja, é a violação da lei penal Conceito de Helena C. Fragoso “Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça de pena”. Material: tem-se o crime sob o ângulo ontológico. Procura-se explicar porque o legislador colocou determinada conduta como infração, sujeitando-a a uma sanção penal. É a conduta que, descrita em lei, produz lesão ou ameaça de lesão significante a um bem jurídico penalmente tutelado. Conceito de E.MagalhãesNoronha = “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal”. Analítico conceitua-se o crime sob o aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei. Pode ser bipartido ou tripartido: CRIME = FATO TÍPICO
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