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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA KAROLINY JANE FREITAS DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL Florianópolis 2017 KAROLINY JANE FREITAS DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Luciana Faísca Nahas, Dra. Florianópolis 2017 Dedico este trabalho primeiramente a Deus, que sem ele nada conseguiria fazer. Dedico aos meus pais, que foram essenciais nessa caminhada, me dando todo apoio, força e amor. Dedico aos meus irmãos que sempre me apoiaram. E, por fim, dedico ao meu namorado, que sempre esteve ao meu lado nos momentos de cansaço, angustia e desespero, me incentivando sempre a continuar essa caminhada. AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por ter mе dado saúde е força pаrа superar аs dificuldades. A professora Luciana Faisca Nahas, pela orientação, apoio е confiança. Aos meus pais, pelo amor, incentivo е apoio incondicional, onde sem eles não teria chegado até aqui. Ao meu namorado que sentou muitas vezes ao meu lado para estudar comigo, me incentivando nessa trajetória. Aos meus irmãos pelo apoio. Aos amigos, qυе fizeram parte dа minha formação, caminhando junto comigo, е qυе vão continuar presentes em minha vida. E a todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha formação, о mеυ muito obrigada. “O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis.” (José de Alencar). RESUMO A presente monografia tem o condão de verificar se a quebra do dever de fidelidade nas relações afetivas pode gerar indenização por dano moral. Trata-se de trabalho monográfico, em que se utiliza o método dedutivo, sendo de natureza qualitativa, utilizando-se para tanto a doutrina, legislação e jurisprudências. Fazendo-se assim, uma apresentação dos aspectos gerais das relações afetivas, do dever de fidelidade nas relações conjugais, e dos posicionamentos doutrinários a respeito da aplicação do dano moral no caso de infidelidade conjugal, bem como, uma análise jurisprudencial a respeito do presente tema. Concluindo-se assim, que a simples quebra do dever de fidelidade, por si só, não gera indenização por dano moral, sendo necessário algo a mais para a caracterização do referido dano. Palavras-chave: Uniões afetivas. Dever de fidelidade nas relações conjugais. Quebra do dever de fidelidade. Dano moral. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 9 2 ASPECTOS GERAIS DAS UNIÕES AFETIVAS ....................................................... 11 2.1 CASAMENTO ................................................................................................................ 11 2.2 UNIÃO ESTÁVEL .......................................................................................................... 13 2.3 CONCUBINATO ............................................................................................................ 16 2.4 RECONHECIMENTO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS .................................. 17 2.5 UNIÕES POLIAFETIVAS ............................................................................................. 19 2.6 DEVER DE FIDELIDADE ............................................................................................ 20 3 DANO MORAL DE ACORDO COM A DOUTRINA BRASILEIRA ......................... 25 3.1 CONCEITO DE DANO MORAL .................................................................................. 25 3.2 DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL ................................................. 29 3.2.1 Dano moral pela simples quebra do dever de fidelidade .............................. 30 3.2.2 Dano moral pela prática de ato ilícito como algo além da simples quebra do dever de fidelidade ........................................................................................................ 31 3.2.3 Não cabimento do dano moral no caso de infidelidade conjugal ............... 35 4 DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ..................................................................................... 39 4.1 NÃO CABIMENTO DO DANO MORAL PELA INFIDELIDADE CONJUGAL ...... 39 4.1.1 Não cabimento do dano moral por falta de prova da infidelidade .............. 44 4.2 CABIMENTO DO DANO MORAL PELA INFIDELIDADE CONJUGAL ................ 46 5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 54 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 56 9 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo verificar se há ou não a possibilidade de indenização por dano moral no que tange à quebra do dever de fidelidade na relação conjugal. Para tanto, serão estudados os aspectos gerais das uniões afetivas, o conceito de dano moral na forma geral e, as hipóteses de cabimento da indenização por dano moral no caso da quebra da fidelidade na relação conjugal, tendo em vista que no ordenamento jurídico não é caracterizado o dano moral pela simples quebra da fidelidade na relação conjugal e sim em alguns casos específicos. Sendo assim, a problemática geral da presente monografia é verificar se a infidelidade conjugal pode ou não gerar indenização por dano moral, devendo ser respondido ao longo do presente trabalho o seguinte questionamento: A infidelidade conjugal pode gerar indenização por dano moral? Urge ressaltar que a pesquisadora teve como motivação para a realização da presente pesquisa, uma aula de direito de família cursada na sétima fase do curso de graduação em direito, onde foi abordado o tema de forma rápida, deixando assim interesse na ora pesquisadora em se aprofundar mais no conteúdo abordado em sala. Para o desenvolvimento do presente trabalho o método de abordagem será o dedutivo, pois parte do conceito de dano moral para a aplicação do dano moral em caso de infidelidade conjugal, tendo natureza qualitativa e procedimento monográfico, bem como as técnicas utilizadas serão as pesquisas, bibliográfica e documental, sendo a pesquisa bibliográfica com base em legislação, doutrinas e jurisprudência, e a pesquisa documental com base em análise de decisões judiciais. O trabalho é dividido em três capítulos de desenvolvimento. No primeiro capítulo serão abordados os aspectos gerais das uniões afetivas, em especial o casamento e a união estável. No segundo capítulo de desenvolvimento será sintetizado o conceito de dano moral, e verificado a sua aplicação no caso de infidelidade conjugal de acordo com a doutrina brasileira. O terceiro e último capítulo de desenvolvimento, por sua vez, trará uma breve investigação de casos judiciais que tiveram por objeto de julgamento o dano 10 moral, separando os que reconheceram a sua existência, e os que afastarama sua aplicação. Por fim, cumpre ressaltar que a presente pesquisa tem como colaboração para com a sociedade a abordagem de um conteúdo pouco tratado na mídia de forma específica, sendo trazido para a sociedade o conhecimento de casos que cabem indenização e casos que não cabem indenização por dano moral pela quebra da fidelidade na relação conjugal. 11 2 ASPECTOS GERAIS DAS UNIÕES AFETIVAS O presente capítulo tem por objetivo estudar os relacionamentos conjugais, uma vez que o dever de fidelidade esta ligado a referidas uniões. Desta forma, se inicia com a abordagem dos aspectos gerais do casamento, da união estável, do concubinato, das uniões homoafetivas e das uniões poliafetivas. E ao final, será apresentada a questão do dever de fidelidade nestas uniões afetivas. A pluralidade de entidades familiares, consagrada em 1988, com a constituição, faz com que se tenha que olhar cada uma destas entidades. Como afirma Maria Berenice Dias, em 1988 com a chegada da Constituição Federal houve uma mudança, na qual passou a considerar outros meios de constituir família além do casamento, tais como o vínculo monoparental e a união estável (DIAS, 2007). O texto constitucional trouxe abertura ao reconhecimento de outras formas familiares, como a união homoafetiva, tratada a seguir. 2.1 CASAMENTO De acordo com Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013) o casamento não possui definição expressa na doutrina pátria, podendo assim ser entendido como um ato solene, com forma prevista em lei, visando a formação de um grupo social, ao bem-estar, à felicidade e a perpetuação do ser humano, com a finalidade de crescimento interior. Casamento é um negócio jurídico bilateral entre duas pessoas, seja qual for o sexo, que se unem com o objetivo de constituir família, assumindo entres elas direitos e deveres regulados pela lei civil (MELO, 2014). De acordo com Roberto Senise isboa ( , p. “ asamento é a união solene entre su eitos de se os diversos entre si, para a constituição de uma fam lia e a satisfação dos seus interesses personal ssimos, bem como de sua eventual prole.” Por conseguinte, o autor Dimas Messias de Carvalho (2017, p. 147) traz: casamento, portanto, pode ser definido atualmente como a união legal de duas pessoas, com diversidade ou igualdade de se os, em razão da 12 esolução J n. 175/2013, com o intuito de constituir fam lia, vivendo em plena comunhão de vida e em igualdade de direitos e deveres. um contra- to especial de direito de fam lia vinculado a normas de ordem pública que tem por fim promover a união de pessoas, em plena comunhão de vida, a fim de regularem suas relaç es se uais, cuidarem da prole comum que porventura tiverem e se prestarem mútua assist ncia, material e espiritual. Então pode-se perceber que o casamento é a união de duas pessoas, seja qual for o sexo, que possuem o objetivo de constituir família. Sendo assim, conclui-se que, casamento é um ato solene, onde há a escolha das partes de possuírem o reconhecimento desta união formalizada pelo estado, tendo como principal objetivo a constituição de família. Por conseguinte, vale trazer o entendimento doutrinário a respeito da natureza jurídica do casamento. A doutrina brasileira refere-se a três teorias que procuram explicar a natureza jurídica do casamento. A primeira é a chamada teoria contratual, que considera o casamento um contrato no qual é movido pela manifestação de vontade das partes. A segunda teoria é a institucional, na qual explica que o casamento é uma instituição social constituída por um conjunto de regras impostas pelo Estado, onde as partes as aceitam por livre desejo, não podendo ter seus efeitos modificados por suas vontades. E a terceira e última teoria que a doutrina traz é a teoria mista, na qual faz uma junção das duas teorias já mencionadas, aderindo a ideia de que o casamento é ao mesmo tempo um contrato e uma instituição (MELO, 2014). A respeito da teoria contratual descreve Espíndola (apud RODRIGUES, 2004, p. 21): casamento é um contrato que se constitui pelo consentimento livre dos esposos, os quais, por efeito de sua vontade, estabelecem uma sociedade con ugal que, além de determinar o estado civil das pessoas, d origem s relaç es de fam lia reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pública. Ainda, na tentativa de conceituar casamento, nos ensina Lisboa (2013, p. 72): De fato, o casamento é, no momento da sua formação, um neg cio ur dico bilateral (porque gera efeitos para ambas as partes e os deveres correspondentes) e formal (porque somente pode ser celebrado em conformidade com a solenidade disposta em lei . odavia, é ineg vel que o 13 casamento encerra, durante a sua e ist ncia, uma série de elementos vinculados não apenas consolidação do patrim nio, como também satisfação dos direitos da personalidade de cada c n uge, por meio da cooperação mútua e da assist ncia imaterial entre si, e deles com os descendentes que porventura venham a existir. No mesmo sentido traz Paulo Lôbo (2017, p. 90) casamento é um ato ur dico negocial solene, público e comple o, me- diante o qual o casal constitui fam lia, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do stado. A liberdade matrimonial é um direito fundamental, apenas limitado nas hip teses de impedimento legal, como o incesto ou a bigamia. O termo casamento abrange, para muitos, o ato constitutivo e, também, a entidade ou instituição que dele se constitui. Para os autores Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva (2012) o casamento é de natureza contratual, sendo caracterizado como um contrato especial de direito de família, onde as partes entram em um acordo aplicando-se regras comuns como qualquer outro contrato. No mesmo sentido nos ensina, Sílvio de Salvo Venosa (2016, p. 27): O casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui as características de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos. Desse modo, por extensão, o conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma especificação do conceito contrato. De acordo com os autores onteiro e ilva ( , p. “ casamento constitui assim uma grande instituição social, a qual, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, da imut vel autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos.” Portanto, pode-se ver que o casamento é a união entre duas pessoas, que possuem o objetivo de constituir família, sendo essa união formalizada através de um contrato, que possui normas e gera efeitos para os cônjuges. 2.2 UNIÃO ESTÁVEL Consoante o art. 1.723 do Código Civil, a união estável é definida como uma entidade familiar que se configura pela convivência pública, contínua e duradoura entre um homem e uma mulher, com o intuito de constituir família. No entanto, cumpre ressaltar, que diante de uma recente decisão do STF no qual 14 acolheu as relações homoafetivas como união estável, afasta-se tal expressão de que tenha que ser uma relação, apenas, entre um homem e uma mulher, podendo assim, ser de pessoas do mesmo sexo (MALUF, 2013). Afirma Maria Berenice Dias (2016), que as uniões extramatrimoniais mereceram a aceitação da sociedade com o passar do tempo, induzindo a Constituição a dar uma nova proporção ao entendimento de família ao introduzir o termo entidade familiar, sendo reconhecidas as uniões de fato entre um homem e uma mulher, no qual passaram a se chamar de união estável. Sendo assim, o conceito de família foi alargado, ondeos relacionamentos além do casamento passaram a ter uma especial proteção do Estado. Para Oliveira (2002 apud DIAS, 2016, p. 242 “a união estável nasce da convivência, simples fato jurídico que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação.” Conforme descreve Maria Berenice Dias (2016, p. 242): Por mais que a união estável seja o espaço do não instituído, à medida que é regulamentada ganha contornos de casamento. Tudo o que está disposto sobre as uniões extramatrimoniais tem como referência a união matrimonializada. Com isso, aos poucos, vai deixando de ser uma união livre para se tornar em união amarrada às regras impostas pelo Estado. No mesmo sentido afirma Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 390, grifo do autor): A partir do § 3º do art. 226 da Carta Cidadã de 1998 é possível visualizar a união estável, também chamada de companheirismo, como uma situação de fato existente entre duas pessoas, de sexos diferentes e desimpedidas para casar, que vivem juntas, como se casadas fossem (convivência more uxório), caracterizando uma entidade familiar. Segundo o Código Civil de 2002, a união estável é reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher, no qual não exige prazo mínimo para sua constituição. Por sua vez, a união estável exige alguns requisitos, tais como, a publicidade, onde não pode haver um relacionamento escondido, a continuidade, na qual faz com que não haja interrupções durante o relacionamento, e por fim a durabilidade, no qual deve haver um período considerável, onde o casal enquanto estiverem juntos, possuem o objetivo de constituir família (TARTUCE, 2016). Paulo Lôbo (2017, p. 158), afirma que: 15 A união est vel é a entidade familiar constitu da por duas pessoas que con- vivem em posse do estado de casado, ou com apar ncia de casamento (more u orio . um estado de fato que se converteu em relação ur dica em virtude de a onstituição e a lei atribu rem-lhe dignidade de entidade familiar pr pria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda que o casamento se a sua refer ncia estrutural, é distinta deste; cada entidade é dotada de estatuto ur dico pr prio, sem hierarquia ou primazia. Consoante o art. 1.723 do Código Civil, a união estável é definida como uma entidade familiar que se configura pela convivência pública, contínua e duradoura entre um homem e uma mulher, com o intuito de constituir família. No entanto, cumpre ressaltar, que diante de uma recente decisão do STF no qual acolheu as relações homoafetivas como união estável, afasta-se tal expressão de que tenha que ser uma relação, apenas, entre um homem e uma mulher, podendo assim, ser de pessoas do mesmo sexo (MALUF, 2013). Maria Berenice Dias (2016, p. 243) afirma: Ninguém duvida que há quase uma simetria entre casamento e união estável. Ambos são estruturas de convívio que têm origem em um elo afetivo. A divergência diz exclusivamente com o modo de constituição. Enquanto o casamento tem seu início marcado pela chancela estatal, a união estável não tem termo inicial estabelecido. Nasce da consolidação do vínculo de convivência, do comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do embaralhar de patrimônios. Destarte, o autor Wagner Bertolini (2005, p. 19, grifo do autor) traz: Conclui-se, finalmente, que o instituto da união estável muito se aproxima, na forma e aparência externa, da chamada “posse do estado de casados” e que se distingue, os dois institutos, por sua natureza e efeitos. Na união estável pressupõe-se que as pessoas não sejam casadas, que mantenham convivência de maneira familiar, assegurando-se os direitos de ordem assistencial, sucessória e patrimonial aos conviventes. Entretanto, na posse do estado de casados, como esta prevista no Código Civil, é forma complementar de prova de casamento preexistente, à falta da correspondente certidão, para a hipótese de os cônjuges serem falecidos, em benefício da legitimidade de seus filhos, hipótese do art. 1545, ou havendo litígio sobre a existência ou a legalidade do casamento, art. 1547, ambos do Código Civil de 2002. Sendo assim, a união estável nasce de um simples fato jurídico, que produz efeitos jurídicos característicos de uma relação familiar, no qual se distingui do casamento por não possuir formalidades legais (FARIAS; ROSENVALD, 2008). 16 Para Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2013, p. 365): A união estável tem natureza jurídica de um contrato não solene, elaborado por escrito ou verbal. Assim, uma das características principais da união estável é a ausência de formalismos para sua constituição, pois independe de qualquer solenidade, basta apenas o início da vida em comum. De acordo com Rolf Madaleno (2015) a união estável nasce da informalidade, tendo em vista que passaram a ser admitidos o matrimonio e divórcio de fato, sem qualquer tipo de formalidade e com os mesmos efeitos jurídicos que teriam se fossem atos jurídicos regularmente celebrados. Então, pode-se concluir que, a união estável possui uma grande semelhança com o casamento em seus objetivos, haja vista que é caracterizada pela união de duas pessoas que possuem o objetivo de constituir família, no entanto, na união estável a formalidade não está presente, posto que basta que os envolvidos iniciem uma vida em comum, e não possui natureza contratual, sendo um relacionamento de fato. 2.3 CONCUBINATO O concubinato possui uma semelhança com a união estável, posto que é considerado como uma união de fato, onde duas pessoas mantém um convívio conjugal duradouro sob o mesmo teto, como se casadas fossem, sem a presença de qualquer das formalidades existentes no casamento (PEREIRA, 2012). De acordo com o autor Euclides de Oliveira (2003, p. 83, grifo do autor): A conceituação legal de concubinato exclui os casos de relações eventuais, fugazes, que não apresentam interesse jurídico entre as partes. São hipóteses de simples namoro ou de aconchego sexual esporádico (fornicatio simplex), caracterizando a situação de amantes, sem maior relevo na esfera dos seus direitos pessoais. É de se verificar que a doutrina menciona dois tipos de concubinato, o puro e o impuro. O concubinato puro é justamente a união estável reconhecida como entidade familiar, e o concubinato impuro é aquele que possui as mesmas características da união estável, mas com uma ressalva aos impedimentos para a 17 realização do casamento, estando assim, por algum motivo impedidos de casar. (LISBOA, 2013) De acordo com o autor Rodrigo da Cunha Pereira (2012, p. 47, grifo nosso): união est vel é a relação afetivo-amorosa entre duas pessoas, “não adulterina” e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo fam lia sem o v nculo do casamento civil. casamento. Atualmente, o autor Paulo Lôbo, ressalta que o concubinato é uma relação não eventual ente um homem e uma mulher, dos quais são impedidos de casar. Contudo, as relações eventuais, e não estáveis entre pessoa já casada e a outra ainda não casada, não constitui concubinato, não sofrendo assim, qualquer tipo de reprimenda legal. (LOBO, 2017) Logo, pode-se ver que a diferença do concubinato e da união estável, está no fato de os companheiros serem impedidos de casar, conforme preceitua o art. 1727 do Código Civil de 2002 “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. (BRASIL, 2002) Apenas para destacar, os impedimentos matrimonias, previstos no artigo1.521 do Código Civil são: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, 2002) O concubinato (impuro), no entanto, não gera os mesmos efeitos da união estável, por não se caracterizar como entidade familiar. 2.4 RECONHECIMENTO DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS Primeiramente há de se ressaltar, que por muito tempo as definições de casamento baseavam-se pela união apenas entre homem e mulher, sendo requisito 18 base para a constituição da família. A grande mudança no entendimento jurídico veio com o julgamento da ADPF 132 pelo STF, em 2008. (MADALENO, 2017) No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu as uniões homoafetivas, ou seja, as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Sendo assim, casamento é a união entre duas pessoas, que estabelecem comunhão de vida e de interesses, com o intuito de constituir família, independente da procriação (GONÇALVES, 2016). A respeito das uniões entre pessoas do mesmo sexo reconhecidas como entidade familiar, o autor Dimas Messias de Carvalho (2017, p. 159), traz: A diversidade de se os atualmente não pode mais ser apontada como caracter stica do casamento. O casamento sempre exigiu pessoas de sexos diferentes, restando considerado ato inexistente o ato nupcial de pessoas do mesmo sexo, pois somente se realizava no momento em que o homem e a mulher manifestam sua vontade e a autoridade celebrante os declara casados (art. 1.5 do . Ao permitir a conversão da união est vel entre o homem e a mulher em casamento, a onstituição ederal também sinalizava sem uma interpretação principiol gica que o matrim nio seria entre pessoas de se os diferentes, mas não limitou as espécies de fam lia ou vedou o reconhecimento de direitos e obrigaç es nas uni es homoafetivas, o que reiteradamente vem sendo reconhecido administrativamente e na urisprud ncia. A diversidade de sexos sempre foi considerada, na doutrina tradicional, um elemento ou requisito natural do casamento, considerando um pressuposto f tico para sua e ist ncia. ecentemente, com a edição da esolução n. , do onselho acional de Justiça, vedando s autoridades recusarem a habilitação, celebração do casamento ou conversão da união est vel em casamento de pessoas do mesmo se o, o casamento homoafetivo passou a ser admitido no rasil, mesmo não e istindo legislação que o regulamenta. Contudo, vale trazer, as decisões dos tribunais superiores a respeito das uniões homoafetivas, nas palavras do autor acima citado (CARVALHO, 2017, p. 159): Antes da esolução J n. , o uperior ribunal de Justiça, no REsp 1.183.378/RS, em que foi relator o Ministro Luis Felipe alomão, julgou procedente o recurso de duas mulheres e determinou que se procedesse a habilitação para o casamento. m dos fundamentos para a autorização de casamento civil para as pessoas do mesmo se o foi a orientação principiol gica conferida pelo upremo ribunal ederal no ulgamento hist rico da AD J e da AD . D , ocorrido no dia de maio de , ao reconhecer a união homoafetiva como fam lia e merecedora de proteção do stado, conferindo-lhe os mesmos direitos e as mesmas consequ ncias da união est vel heteroafetiva. Cabe ressaltar, que as decisões proferidas pelos tribunais superiores trouxeram a possibilidade de realização do casamento entre pessoas do mesmo 19 sexo, bem como a conversão da união estável em casamento, conforme menciona o autor Rolf Madaleno (2017). Destarte, diante do reconhecimento das uniões homoafetivas pelos tribunais superiores, os artigos que fazem menção à união entre o homem e a mulher para a caracterização de entidade familiar devem ser substituídos, posto que estão colocados de forma equivocada, pois não se faz mais distinção de sexos para a caracterezação de entidade familiar. (DIAS, 2014) Sendo assim, conclui-se que devido ao reconhecimento das relações homoafetivas, as uniões afetivas como o casamento e a união estável passaram a ser uniões entre duas pessoas, seja de qual for o sexo, não sendo mais necessário a união entre homem e mulher especificamente. 2.5 UNIÕES POLIAFETIVAS Além das uniões afetivas acima abordadas, cumpre apresentar ao presente trabalho os aspectos gerais das uniões poliafetivas, sem pretender esgotar o assunto, pois se trata de entidade familiar ainda em debate. O autor Rolf Madaleno (2017, p. 26) traz: Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional. É o poliamor na busca do justo equilíbrio, que não identifica infiéis quando homens e mulheres convivem abertamente relações apaixonadas envolvendo mais de duas pessoas. Vivem todos em notória ponderação de princípios, cujo somatório se distancia da monogamia e busca a tutela de seu grupo familiar escorado no elo do afeto. As uniões poliafetivas originam o poliamorismo, onde é admissível a existência de dois ou mais relacionamentos paralelos, em que as pessoas relacionadas aceitam e conhecem uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta. (GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017) É de se destacar que a possibilidade do reconhecimento das uniões poliafetivas está em debate atualmente pelo Conselho Nacional de Justiça, estando recomendado que aguardem até melhor análise do assunto, para lavrar novas 20 escrituras declaratórias de uniões poliafetivas, como se observa pelo Conselho Nacional de Justiça (2016). Então, pode-se entender que as uniões poliafetivas fogem das características do casamento e da união estável, uma vez que é uma relação entre mais de duas pessoas, não sendo inclusive tratado como infidelidade a forma como os participantes se relacionam. 2.6 DEVER DE FIDELIDADE Uma vez estudadas as entidades familiares, este item tem por objetivo estudar o dever de fidelidade, e de lealdade, ambos incluídos no Código Civil expressamente nos artigos 1.566 e 1.724. O código civil estabelece o dever de fidelidade entre os cônjuges no casamento, estando assim previsto em seu art. . , inciso “São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca;” ( A , De igual forma, um dos deveres da união estável é a lealdade entre os companheiros, conforme e posto no art. “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.” ( A , Considerando a utilização de termos distintos, lealdade e fidelidade, cumpre verificar se ambos tem o mesmo significado. De acordo com os autores Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da Silva (2012, p. 75): digo ivil de 2002 atribui os mesmos direitos e deveres pessoais aos c n uges e aos companheiros (art. 1.724). Assim, foi acrescido por esse digo o dever de lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade e istente no casamento (art. . , , de modo a vedar a manutenção de relaç es que tenham em vista a satisfação do instinto se ual fora da união est vel. em procedeu o legislador ao estabelecer e pressamenteesse dever, que a fam lia em nossa sociedade é monog mica, sendo, por isso, vedada a atribuição de todos os efeitos da união est vel a duas relaç es que, concomitantemente, sejam mantidas por um dos companheiros nesse caso somente uma das uni es deve ser havida como est vel, embora devam sempre ser preservados os direitos dos filhos. E ainda de acordo com Paulo Lôbo (2017, p. 169): 21 ntre si os companheiros assumem os direitos e respectivos deveres de le- aldade, respeito e assist ncia. digo ivil acrescentou para os c n uges, além desses deveres, os de fidelidade rec proca e de vida em comum, no domic lio con ugal (art. 1. , que não são e ig veis dos companheiros, em virtude das peculiaridades da união est vel, matrizada na liberdade de constituição e de dissolução. s deveres de lealdade e respeito configuram obrigaç es naturais, pois são uridicamente ine ig veis, além de não consistirem em causas da dissolução. Como pode-se ver, a fidelidade e a lealdade são deveres existentes nas relações afetivas, na qual caminham para a mesma finalidade, haja vista que especificamente o dever de lealdade é tratado pela união estável e o dever de fidelidade pelo casamento, mas ambos estão ligados à mesma finalidade. No mesmo sentido, vale trazer o entendimento doutrinário do autor Rolf Madaleno (2017, p. 92): A fidelidade figura seguramente, entre os deveres inerentes ao casamento e à união estável. Embora haja apenas distinção terminológica para o propósito monogâmico das relações afetivas no mundo do ocidente, a e pressão “fidelidade” é utilizada para identificar os deveres do casamento e lealdade tem sido a palavra utilizada para as relações de união estável, embora seja incontroverso o seu sentido único de ressaltar um comportamento moral e fático dos amantes casados ou conviventes, que têm o dever de preservar a exclusividade das suas relações como casal. O dever de fidelidade ou lealdade representa uma certa exclusividade nos relacionamentos afetivos, conforme explica o autor Arnaldo Rizzardo (2004, p. 282, grifo nosso): Esta imposição é uma das mais importantes, pelo menos nos sistemas tradicionais do casamento. Ninguém admite uma vida conjugal dupla, ou de infidelidade. Relaciona-se à própria honra da pessoa e, dentre todas as vulnerações dos deveres matrimoniais, é a que mais traz suscetibilidades. Corresponde ao mútuo comprometimento pessoal, íntimo e expresso, de um cônjuge para com o outro. É a comunhão física e espiritual de dois seres humanos. No sentido jurídico, compreende mais o relacionamento sexual exclusivo com a pessoa do outro cônjuge. No mesmo sentido traz os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo amplona ilho ( a, p. “a fidelidade, por sua vez, possui dimensão restrita e clusividade da relação afetiva e se ual.” Bem como nos ensina Juan Faílde (1999 apud MADALENO, 2004, p. 58): 22 a fidelidade enquanto virtude moral somente conduz a cumprir com exatidão quando foi prometida; porém, desde o plano jurídico, é dizer, quando está imposta por lei, a fidelidade passa a ser objeto de uma obrigação que pode ser essencialmente moral (vínculo ético), em cujo caso, seu conteúdo consiste no modo como serão cumpridos outros deveres e obrigações determinadas pela lei. Assim, de acordo com os doutrinadores acima citados, pode-se perceber que a fidelidade é uma exclusividade sexual entre os companheiros, cônjuges ou conviventes, na qual está diretamente ligada a um vínculo ético e moral. Para o autor Arnaldo Rizzardo (2014, p. 160) não pode, apenas, ser compreendido pelo dever de fidelidade, a simples exclusividade nas relações sexuais, levando em consideração que o dever de fidelidade abrange muito mais que isso, uma dedicação exclusiva e sincera de um cônjuge com o outro, como pode-se ver: [...] não se pode compreender a fidelidade recíproca no mero sentido de exclusividade do direito do cônjuge às relações sexuais. Se bem que ainda é forte a reação social contra toda e qualquer manifestação sexual dos cônjuges com terceiras pessoas, embora a prática revele a infringência generalizada deste dever, o sentido de fidelidade recíproca envolve mais a dedicação exclusiva e sincera de um cônjuge em relação ao outro, ou um leal compartilhamento de vida, tanto na dimensão material como na espiritual. O casamento comporta a mútua entrega, de modo que haja uma comum vivência de lutas, esforços, interesses, colaboração e idealização da vida. Deve haver, com justa razão, uma evolução de sentido, para conceber-se a fidelidade não só da dimensão meramente física, mas em uma noção que abranja a pessoa do outro cônjuge. No entanto, já para a autora Maria Berenice Dias (2016) o dever de fidelidade não significa uma obrigação de natureza sexual, porquanto que não se pode obrigar alguém a não ter contatos sexuais contra sua vontade. O dever de fidelidade é uma norma social, estrutural e moral, e apesar de constar entre os deveres do casamento, sua violação não mais admite punição. Cumpre ressaltar, que o dever de fidelidade possui como principal finalidade, garantir a estabilidade nas uniões afetivas, conforme traz o autor Nohemias Domingos de Melo (2014, p. 51): os deveres de ambos os c n uges estão estabelecidos no art. . do digo Civil e visam, primacialmente, a garantir a estabilidade do casamento. A violação desses deveres poder implicar em sérias consequ ncias para o infrator, tais como a perda da guarda de filhos, suspensão ou mesmo perda do poder familiar, o pagamento de pensão aliment cia etc. 23 No mesmo sentido aduz o doutrinador Frank Pittman (1994 apud MADALENO, 2015) a infidelidade é contra o casamento exatamente porque rompe os acordos conjugais entre os casais que têm o objetivo de dar mais pausadamente estabilidade ao casamento, sendo que a maior ameaça da infidelidade não está nas relações sexuais, mas, sim, na quebra da confiança. Consoante o autor Rolf Madaleno (2015) o dever de fidelidade tem por finalidade obrigar os cônjuges a não cometerem adultério, ou seja, não ter relações sexuais com outras pessoas além de seu companheiro, bem como atitudes desregradas em suas relações com terceiros, pois tais condutas geram a quebra do dever de fidelidade. Então, há de se observar que o dever de fidelidade visa garantir a estabilidade nas uniões afetivas, sendo então colocado como um dos principais deveres destas referidas uniões. Por conseguinte, cumpre mencionar a relação do dever de fidelidade nas uniões poliafetivas, sendo assim, tratam os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017, p. 1313) a respeito: Assim, podemos concluir que, posto a fidelidade se a consagrada como um valor uridicamente tutelado, não se trata de um aspecto comportamental absoluto e inalter vel pela vontade das partes, havendo espaço para o reconhecimento ur dico da união poliafetiva, o que vem sendo admitido até mesmo e tra udicialmente. Então, há de se notar que o dever de fidelidade também é aplicado às uniões poliafetivas, visto que as partes envolvidas no relacionamento poliafetivo aceitam e concordam com tal modalidade de relacionamento, mas que também podem considerar a infidelidade caso haja outra pessoa alheia àquela relação. Por fim, vale ressaltar que, a fidelidade decorre de um sistema monogâmico conforme demonstra o autor Nohemias Domingos de Melo (2014, p. 51): A fidelidade rec proca decorre do car ter monog mico do casamento no nosso sistema ur dico. ssa é uma t pica obrigação de não fazer tendo em vista ser e igido de cada c n uge que se abstenha de ter relaç es se uais com outras pessoas durante a const ncia docasamento. No mesmo sentido o autor Rodrigo da Cunha Pereira (2016, p. 128-129) aduz: 24 uando falamos em monogamia estamos nos referindo a um modo de organização da fam lia con ugal. seu negativo, ou o avesso desse princ pio, não significa necessariamente o horror de toda organização social, ou se a, a promiscuidade. raição e infidelidade não significam necessariamente a quebra do sistema monog mico. A caracterização do rompimento do princ pio da monogamia não est nas relaç es e tracon ugais, mas na relação e tracon ugal em que se estabelece uma fam lia simult nea quela e istente, se a ela paralela ao casamento, união est vel ou a qualquer outro tipo de fam lia con ugal. omamos aqui a e pressão “con ugal” para fazer uma diferenciação fam lia parental. ma pode conter ou estar contida na outra, mas se diferenciam por ser a fam lia con ugal assentada no amor con ugal, isto é, que pressup e o amor se ual. Pode-se então compreender que a fidelidade decorre do sistema monogâmico, no entanto, a do princípio da monogamia não está diretamente relacionado com a infidelidade, haja vista que para o rompimento da monogamia, deve haver uma relação extraconjugal simultânea a relação conjugal já existente. Vale ressaltar que a quebra do dever de fidelidade era utilizado para fundamentar o pedido de separação, no caso pela prática de adultério, trazido pelo artigo 1.753, inciso I do Código Civil. No entanto, não se discute mais a culpa pelo fim do relacionamento, então perdeu esta função, posto que hoje o divórcio é um direito potestativo. (MADALENO, 2017) Sendo assim, conclui-se que fidelidade é um dever que os cônjuges ou companheiros possuem diante da formação de uma união afetiva, sendo a fidelidade, uma exclusividade entre os companheiros que fazem parte desta relação de união afetiva. Ao final deste capítulo, verificada a importância do dever de fidelidade nos relacionamentos conjugais, não apenas no casamento, mas também na união estável, na união homoafetiva e até mesmo na união poliafetiva, cumpre verificar no próximo capítulo se a violação deste dever é capaz de gerar a responsabilidade de indenizar por dano moral. 25 3 DANO MORAL DE ACORDO COM A DOUTRINA BRASILEIRA O presente capítulo tem por objetivo a abordagem do conceito de dano moral, e sua aplicação no caso de infidelidade conjugal, tendo como foco o estudo do posicionamento doutrinário , a fim de verificar se a simples quebra do dever de fidelidade é apto a gerar o pedido de indenização. 3.1 CONCEITO DE DANO MORAL O dano moral é expressamente reconhecido no art. 186 do Código Civil de 2002, que assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” ( A , , grifo nosso) Bem como o art. 927 e seu parágrafo único, do mesmo dispositivo legal (BRASIL, 2002, grifo nosso) traz: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Tendo em vista o disposto no artigo 186 do Código Civil, há um dever legal amplo, de indenizar caso venha lesar outro sempre que, de um comportamento contrário àquele dever de plenitude, surta algum prejuízo de ordem material ou moral. (THEODORO JÚNIOR, 2016) Segundo o autor Nehemias Domingos de Melo (2015, p. 165): inteticamente podemos dizer que dano moral é toda agressão in usta queles bens imateriais, tanto de pessoa f sica quanto de pessoa ur dica, e também da coletividade, insuscept vel de quantificação pecuni ria, porém indeniz vel com tr plice finalidade satisfativo para a v tima, dissuas rio para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade. Quando se tratar de pessoa f sica ou natural, se pode dizer que o dano moral decorre da violação do princ pio da dignidade da pessoa humana, que atingindo um bem juridicamente protegido, possa lhe ter ocasionado um menoscabo que pode ser representado pela dor (incluindo-se a a incolumidade f sica , sofrimento, angústia, ve ame, humilhação ou e posição negativa e, por se passar no ntimo das pessoas, torna-se insuscept vel de valoração pecuni ria adequada, razão porque o car ter da indenização é o de compensar a v tima pelas afliç es sofridas e de lhe subtrair o dese o de vingança pessoal. 26 Pode-se assim perceber que, o dano moral surge da prática de um ato ilícito, fazendo assim, com que fique obrigado a reparar aquele que praticá-lo. Traz o autor Flávio Tartuce (2016, p. 545) que: Tanto doutrina como jurisprudência sinalizam para o fato de que os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia. Isso sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil e do dano moral. Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e diante da sua experiência, apontar se a reparação imaterial é cabível ou não. Conforme o autor Américo Luís Martins da Silva (2012, p. 28, grifo do autor “Na responsabilidade civil, crucial para a sociedade é a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima. Portanto, o dano é o principal elemento daqueles necessários à configuração da responsabilidade civil.” Conforme Carlos Alberto Bittar (2015, p. 31, grifo nosso): ode-se, então, enfatizar como danos ressarc veis os pre u zos materiais ou morais sofridos por certa pessoa, ou pela coletividade, em virtude de aç es lesivas perpetradas por entes personalizados. Ingressam, assim, na categoria ur dica de danos repar veis as les es pecuni rias ou morais e perimentadas por alguém, , ou do e erc cio de atividades perigosas. De acordo com o doutrinador Dalmartello (1933, p. 55 apud CAHALI, 2011, p. 19–20): Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade f sica, a honra e os demais sagrados afetos” classificando-se, desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrim nio moral” (honra, reputação etc.) e dano que molesta a “parte afetiva do patrim nio moral”(dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). Então há de se destacar que a prática do ato ilícito, seja esta com a finalidade de causar dor, humilhação, vexame, ao ferir a honra e a reputação de outrem, merece ser reparado, haja vista que é causado, por sua vez, um dano, ou seja, o dano moral. 27 A luz do pensamento doutrinário de Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 2-3, grifo nosso): Quando se cuida de dano patrimonial, a sanção imposta ao culpado é a responsabilidade pela recomposição do patrimônio, fazendo com que, à custa do agente do ato ilícito, seja indenizado o ofendido com o bem ou valor indevidamente desfalcado. A esfera íntima da responsabilidade, todavia, não admite esse tipo de recomposição. O mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio é irreversível. A reparação, destarte, assume o feitio apenas de sanção à conduta ilícita do causador da lesão moral. Atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimentoinjusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa, mas não como eliminação mesma do dano moral. O dano moral não atinge o patrimônio, haja vista que ele abrange a esfera do ofendido como pessoa. Tal lesão se dá em face dos direitos elencados na constituição federal, em seu artigo primeiro e quinto, quais sejam, os direitos inerentes a personalidade (honra, dignidade, imagem e nome). Sendo assim, o dano acarreta dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima, variando assim em cada caso específico, posto que cada pessoa sente da sua maneira. (ALMEIDA, 2015) No entendimento do autor Antonio Jeová Santos (2016, p. 65): O dano moral é aquele que, no mais íntimo de seu ser, padece quem tenha sido lastimado em suas afeições legítimas, e que se traduz em dores e padecimentos pessoais. E mais: O dano moral constitui uma lesão aos direitos extrapatrimoniais de natureza subjetiva que, sem abarcar os prejuízos que são recuperáveis por via do dano direto, recaem sobre o lado íntimo da personalidade (vida, integridade física ou moral, honra, liberdade) e não existe quando se trata de um simples prejuízo patrimonial. De acordo com Yussef Said Cahali (2011, p. 52-53): Na realidade, há muito de generalidades no dano moral á maneira como vinha sendo reconhecido, caracterizadas por uma conceituação volúvel: o que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo; se ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral; o que define o dano moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída á palavra o mais largo significado. O dano moral está amparado na legislação e doutrina, tendo em vista que está solidamente assentada a teoria de reparação a todo dano civil, no qual deve ser 28 indenizado aquele que sofrer qualquer mal injusto, tendo pouca importância a natureza da lesão. (THEODORO JÚNIOR, 2016) Ainda na tentativa de conceituar dano moral, o autor Paulo Roberto Benasse (2003, p. 61) aduz: [...] o dano moral é o dano que não implica, nem de modo direto ou indireto, uma alteração no patrimônio, tudo se resumindo numa perturbação injustamente feita nas condições de ânimo de uma pessoa (dor moral física, dor moral psíquica, paixão, desgosto, perda de conceito social etc.), a ser reparado através de indenização pecuniária, quer em caráter compensatório, quer em caráter punitivo. Nas palavras do autor Sergio Cavalieri Filho (2014, p. 111): [...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. A luz do pensamento doutrinário de Dalmartello (1933 apud CAHALI, 2011, p. 19-20): Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade f sica, a honra e os demais sagrados afetos” classificando-se, desse modo, em dano que afeta a “parte social do patrim nio moral” (honra, reputação etc. e dano que molesta a “parte afetiva do patrim nio moral”(dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.). Deste modo, tendo em vista que o convívio social gera danos e dissabores a todos os membros, surge a necessidade de se controlar o âmbito de operabilidade da fonte do dever de indenizar o ato ilícito praticado a outra pessoa. (USTÁRROZ, 2014) Segundo os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017b, p. 111): 29 dano moral consiste na lesão de direitos cu o conteúdo não é pecuni rio, nem comercialmente redut vel a dinheiro. m outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personal ssima da pessoa (seus direitos da personalidade , violando, por e emplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens ur dicos tutelados constitucionalmente. Na visão do doutrinador Nehemias Domingos de Melo (2011, p. 9): ... é importante salientar que não é somente a dor (f sica ou moral o elemento que caracteriza o dano moral e o correspondente dever de indenizar. Ali s, no passado o grande argumento para negar o direito indenização por dano moral era lastreado no fato de que “seria imoral indenizar-se a dor”. Para concluir pode-se perceber que todos os autores aplicam um perfil para o dano moral, abordando-o assim como um dano que causa um sentimento negativo no espírito da vítima, causando-lhe dor e perturbações psíquicas diante da agressão. (REIS, 2010) Sendo assim, resta evidente que para a caracterização do dano moral, é exigido a prática de um ato ilícito, seja esse com a finalidade de causar um dano a outro indivíduo, como por exemplo a dor, humilhação, vexame, e outros danos de esfera moral que vá a atingir a personalidade de alguém. 3.2 DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL Nas subseções seguintes serão abordados casos específicos de aplicabilidade do dano moral no caso de quebra de um dos deveres conjugais do casamento e da união estável. Para a melhor compreensão do tema, o assunto será subdividido em dois grandes eixos: a vertente doutrinária que defende a aplicabilidade do dano moral pela simples quebra dever de fidelidade, e, por outro lado, a parcela da doutrina que defende que deve haver também um ato ilícito, e não a simples quebra da fidelidade. Contudo, antes de adentrar ao tema de aplicação do dano moral nos casos de infidelidade, cumpre destacar o pensamento doutrinário do autor Rolf Madaleno (2017, p. 339) a respeito da aplicação do dano moral no direito de família: A reparação dos danos morais no Direito de Família está escorada na doutrina da responsabilidade civil subjetiva, e no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, sendo que até o advento da Emenda 30 Constitucional n. 66/2010 estavam divididos os pretórios brasileiros em concluir se incidia o dano moral no âmbito do direito familiar por decorrência da conduta conjugal culposa e se era possível proceder na acumulação processual de uma ação litigiosa de separação judicial ou de dissolução de união estável, com pedido concomitante de indenização pecuniária por agravo moral. Bem como: A indenização por dano moral dentro da separação judicial buscava compensar o real sofrimento do cônjuge judicialmente declarado vítima da separação litigiosa. Sua função era a de ressarcir a honra conjugal afetada, e resgatar a integridade moral do cônjuge ofendido, em pleito processual que cumulava a causa de separação judicial litigiosa com o fato causador do dano moral do qual era vítima o cônjuge agredido pelo descumprimento de algum dever do casamento ou em qualquer ato que importasse na impossibilidade da vida em comum. (MADALENO, 2017, p. 336) Posto isto, passa-se para a aplicação do dano moral pela simples quebra do dever de fidelidade.3.2.1 Dano moral pela simples quebra do dever de fidelidade Em razão da lei são impostos direitos e deveres aos cônjuges e conviventes em união estável, então, no caso de violação desses deveres, com ocasião de danos, surge o dever de reparação civil em favor do cônjuge ou convivente inocente. (MADALENO, 2017) No mesmo sentido a favor do dano moral em razão da quebra dos deveres conjugais, traz o autor Ruy Rosado de Aguiar Júnior (apud RIZZARDO, 2013, p. 692, grifo nosso): [...] Em conclusão, há de se admitir em nosso direito a possibilidade de ser intentada a ação de responsabilidade civil pelo dano a cônjuge ou companheiro, por ilícito absoluto ou infração à regra do Direito de Família, (a) por fato ocorrido na convivência do casal, com infração aos deveres do casamento, ou (b) por dano decorrente da separação ou do divórcio, aceitas as restrições que a peculiaridade da reparação impõe. Em especial, cabe ao juiz ponderar os valores éticos em conflito, atender à sua finalidade social da norma e reconhecer que o só fato de existir a família não pode ser causa de imunidade civil, embora possa inibir a ação quando dela surgir dano social maior do que o pretendido reparar. De outra parte, deve perceber que, na especificidade da relação fundada no amor, o desaparecimento da afeição não pode ser, por si só, causa de indenização. 31 De acordo com o autor Arnaldo Rizzardo ( , p. “As sev cias, as injúrias, a infidelidade, as humilhações, os atentados à integridade corporal ensejam o competente direito indenização patrimonial e reparação por dano moral.” Mauricio Mizrahi (1998 apud MADALENO, 2017, p. 345): arrola os postulados subjetivos da separação e identificadores da doutrina da ampla concessão do dano moral no direito familiar, importando todos em atos havidos como ilícitos, porque vedados pela lei, e, portanto, quando praticados, ocasionam um prejuízo ao cônjuge ou companheiro inocente e provocam a obrigação de indenizar. Conforme demonstrado pela autora Helen Cristina Leite de Lima Orleans (2015, grifo nosso): [...] A traição, que configura uma violação dos deveres do casamento dever de fidelidade recíproca, respeito e consideração mútuos (art. 1.566, I, do Código Civil de 2002) gera, induvidosamente, angústia, dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa traída, sendo perfeitamente cabível o recurso ao Poder Judiciário, assegurando-se ao cônjuge ofendido o direito à reparação do dano sofrido, nos termos do art. 186 do Código Civil. O direito à indenização decorre inicialmente de mandamento constitucional expresso, que declara a inviolabilidade da honra da pessoa, assegurando o direito à respectiva compensação pecuniária quando maculada (art. 5.º, X, da Constituição da República). Bem como, para o autor José de Aguiar Dias (2012) a prática de adultério viola os deveres elencados no art. 1566 do Código Civil, sendo a aplicação de dano moral incontestável, mesmo parte da doutrina posicionando-se a respeito da impossibilidade de reparação. Sendo assim, tem-se que parte da doutrina brasileira traz que é possível a aplicação de dano moral pela simples quebra do dever de fidelidade nas relações conjugais. 3.2.2 Dano moral pela prática de ato ilícito como algo além da simples quebra do dever de fidelidade Tendo em vista que dissabores existem em qualquer relacionamento, não se pode afirmar que o descumprimento dos deveres inerentes ao casamento irá gerar indenização por dano moral, no entanto, quando os atos praticados por um dos cônjuges saem fora da normalidade, atingindo a dignidade do outro, será caracterizado o ato ilícito, sendo possível a reparação civil por danos morais, 32 podendo, inclusive, gerar indenização por dano moral a quebra do dever de fidelidade. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012) Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 102-103) aduz: Em princípio, animosidades ou desavenças de cunho familiar, ou mesmo relacionamentos extraconjugais, que constituem causas de ruptura da sociedade conjugal, não configuram circunstancias ensejadoras de indenização. Todavia, se o cônjuge inocente prova ter sofrido, em consequência da situação vexatória a que foi submetida, grave depressão relativa à decepção e desgostos, especialmente em virtude de humilhação sofrida, cabível pedido de indenização por dano moral, uma vez que se configura, nesses casos, lesão aos direitos de personalidade, nos quais se inclui a dignidade humana, assegurada na Constituição Federal. A dissolução do vínculo matrimonial e o fim da união estável, por si só, não vão gerar um dever indenizatório, sendo necessário a comprovação da ocorrência do dano, onde haja ofensa à honra e profunda dor psíquica no cônjuge inocente. Portanto, o dano moral não é presumido nas relações de família, devendo ser comprovado seu efetivo dano. (FALAVIGNA; KELCH, 2004) A luz do pensamento doutrinário de Belmiro Pedro Welter (2014): [...] para a caracterização do dano, na ponderação de interesses, a dor e sofrimento decorrentes da traição cedem passo ao princípio da liberdade, isto é, o dano tido por indenizável não está presente propriamente na dissolução digamos traumática do relacionamento, e sim na ofensa a bem jurídico inserto na esfera dos direitos da personalidade do cônjuge traído. Nessa ótica, cumpre esclarecer que a idéia de pessoa se associa vitalmente com a de direitos da personalidade, ou seja, aqueles direitos que ensejam absoluto reconhecimento, pelo fato de expressarem aspectos que, em hipótese alguma, podem ser divorciados da própria personalidade humana. Ademais, é de ser salientado que se trata de direitos que se destinam à defesa de valores inatos, como a vida, a intimidade, a honra, a higidez física e psíquica, a privacidade e a imagem. Todavia, com frequência, atribui-se indevidamente ao adultério o condão de repercutir de modo automático como fato violador da imagem ou da honra, perfazendo, sob essa equivocada premissa, os requisitos para o cabimento da compensação por danos morais. Ocorre, no entanto, que a franquia constitucional da honra não está presente na mera violação do compromisso de fidelidade, tendo em conta que a proteção recai na hip tese em que o ato é “contr rio dignidade humana, tudo aquilo que puder servir para reduzir a pessoa (o sujeito de direitos condição de ob eto”. Dessa forma, para que o ato componha substrato que viole a honra, deve-se tomar em mãos, como parâmetro, a violação da materialidade da dignidade da pessoa. É assentado pacificamente que os danos morais são indenizáveis nas relações matrimoniais, diante do ato ilícito praticado por um dos cônjuges, sendo que 33 este estará obrigado a indenizar o referido dano, desde que reste comprovado. (BIGI, 2011) Para a Autora Regina Beatriz Tavares da Silva (2014, p. 177): [...] a banalização do dano moral nas relações de família deve ser combatida, de modo que sua aplicação independe da existência ou falta de amor ou afeto. Amar não é dever ou direito. Ter e receber afeto não se confunde com os deveres e direitos das relações familiares. Assim, a falta de amor, por si só, não gera a responsabilidade civil porque aí falta o preenchimento do primeiro pressuposto, que é a violação de dever conjugal. Em suma, não é a dissolução conjugal que gera o dever de indenizar. É o ato praticado em desrespeito aos direitos do outro cônjuge que gera a obrigação de indenizar o dano moral suportado. A luz do pensamento doutrinário do autor Fabio Siebeneichler de Andrade (2011) tem-se que na maioria das decisões judiciais em primeiro grau é negado o pedido de dano moral em relações conjugais, tais como o casamento e a união estável. Tais decisões se baseiam no posicionamentodos autores contrários a indenização, uma vez que os mesmos doutrinadores alegam que a infração do dever de fidelidade não gera dever de indenizar. Tais posicionamentos trazem ainda, que nos referidos casos deve haver uma prova do dano sofrido pelo cônjuge inocente, posto que não é a simples quebra do dever de fidelidade que ensejaria uma indenização. Para o autor Túlio Max Freire Mendes (2014): A sedimentação da e ata compreensão da definição de “dignidade da pessoa humana” propicia o desdobramento na realidade f tica dos direitos da personalidade humana, envidando maior potencialidade de hipóteses de ofensa a tais direitos e, portanto, da configuração de dano. Assim, a jurisprudência tem admitido o cabimento de dano moral na hipótese de rompimento de relacionamento amoroso, como o casamento, quando a ruptura caracteriza situação de vergonha pública ou conduta injuriosa. E ainda sob a ótica do mesmo autor, percebe-se que para caracterização do dano, a dor e sofrimentos que decorrem de uma traição, não estão presentes no dano tido com indenizável, e sim os danos que ferem os direitos da personalidade do cônjuge traído, é que se estendem a uma indenização por dano moral, porque se tratam de direitos que se destinam à defesa da vida, intimidade, honra, privacidade e imagem. (MENDES, 2014) Sempre que em um relacionamento acaba o sonho do amor jurado como eterno, é tendencioso sempre culpar o outro, no entanto, ninguém pode ser 34 considerado culpado por deixar de amar. Não sendo indenizáveis o desamor, a desilusão e a solidão. Somente pode ocorrer o dever de indenizar quando estiverem presentes e devidamente comprovados todos os elementos essenciais do ato ilícito, quais sejam, dano, ilicitude e nexo causal. Contudo, tem-se que a dor e a frustração não são indenizáveis. (RESENDE, 2003) Vale ressaltar o entendimento do autor Nehemias Domingos de Melo (2011, p. 176-177): preciso dei ar claro não ser admiss vel que sob o p fio argumento de que não se paga a dor, a vergonha ou o desamor, negue-se o direito de indenização por danos morais, para o c n uge ou convivente que saindo de uma relação familiar venha a sofrer in úria, agressão f sica, traição ou dilapidação do patrim nio em comum. que se considerar que a necessidade de reparação se funda da doutrina da responsabilidade civil e prima pela defesa da dignidade da pessoa humana, não havendo de se confundir com a imposição de pensão alimentar porquanto esta não tem o car ter de sanção. ontudo, na aferição da ocorr ncia de dano moral nas relaç es de fam lia, se faz necess ria uma advert ncia, de resto v lida para qualquer violação suscet vel de indenização por dano moral h de e istir prud ncia e cautela na aferição da ocorr ncia do il cito, pois não ser qualquer desamor, qualquer desintelig ncia ou mesmo qualquer dissabor sem maiores gravidades para a vida do casal que ir legitimar o pleito ressarcit rio. O autor Michel Mascarenhas Silva (2009) aduz que a ocorrência da violação de um dever de vida em comum que torne insuportável não é suficiente para caracterizar o dano moral, sendo imprescindível o ilícito causador de um dano efetivo, real e certo, entrelaçando a conduta e o dano, sem que incidam culpas recíprocas que se anulariam. Vinicius Martins Pereira (2014): [...] o ato de infidelidade não gerará danos morais no cônjuge traído, salvo se o mesmo for cometido de maneira abusiva, humilhante, de forma tão grave que a autonomia mereça ser restringida na ponderação do caso concreto. Imagine-se, por exemplo, se um cônjuge trai o outro na festa de casamento, perante toda a família e amigos presentes. A princípio, nos parece que tal situação gera o dever de indenizar. No entanto, somente com detalhes do caso concreto será possível proceder à indispensável ponderação. Cumpre ressaltar ainda, que de acordo com o autor Cleyson de Morais Mello (2017) o dever de fidelidade abrange apenas o cônjuge culpado, não há como responsabilizar o cúmplice ou amante do mesmo, haja vista que uma pessoa não pode ser considerada culpada por um dever que não é inerente a ela. Deste modo, 35 traz o referido doutrinador, que no caso especifico em que a cônjuge mulher trai seu companheiro e tem um filho fora do casamento ou do compromisso de união estável, durante a traição, escondendo assim de seu cônjuge que o filho não é seu, tem o dever de indenizar, posto que o cônjuge inocente acreditava ser dele o filho, em razão do dever de fidelidade e lealdade na constância do casamento ou união estável. Pode-se ver que a prática do adultério consiste na violação do dever de fidelidade, no qual poderá privar o cônjuge culpado de uma verba alimentar, mas com relação ao comportamento antijurídico, jamais poderá obrigar a indenização por danos morais se não ficar devidamente comprovado o ilícito praticado durante a quebra do referido dever, ou seja, durante a infidelidade, que tenha no caso acarretado dano psíquico ao cônjuge inocente. (NETTO; FARIAS; ROSENVALD, 2015) Sendo assim, nota-se que existem duas correntes a respeito do dano moral no direito de família, uma que admite a responsabilização civil pela caracterização de uma ampla ilicitude nas relações afetivas, ou seja, a simples quebra dos deveres matrimoniais, e outra que aceita a responsabilidade civil apenas quando caracterizado um ato ilícito. Contudo, a corrente mais defendida pelos doutrinadores é a segunda, na qual traz que, a simples violação de um dever jurídico não é suficiente para caracterizar a obrigação de reparar, dependendo assim, da incidência das regras de responsabilidade civil no âmbito do direito das famílias e da efetiva prática de um ilícito danoso, conforme prevê os artigos 186 e 187 do Código Civil, ou seja, dano moral praticado por um dos cônjuges ou conviventes, somente será considerado se houver prova do ato ilícito, culpa, dano injusto e nexo causal. (NETTO; FARIAS; ROSENVALD, 2015) Assim, pode-se concluir que para gerar o dano moral é necessário a prática de um ato ilícito decorrente da quebra do dever de fidelidade, posto que a quebra desse dever, por si só, não é capaz de gerar o dano moral. 3.2.3 Não cabimento do dano moral no caso de infidelidade conjugal Cabe trazer ao presente trabalho posicionamentos doutrinários a respeito do não cabimento do dano moral no caso de quebra do dever de fidelidade nas relações conjugais. 36 Conforme posicionamento doutrinário dos autores Mauricio Mizrahi e Guilhermo Borda (apud MADALENO, 2017, p. 355): [...] deve ser refutada a reparação material pelo dano moral nas relações de casamento e de união estável, porque o conceito de culpa é relativo, e a quebra da união decorre de dificuldades bilaterais. A disfunção do relacionamento tem sua origem na conduta de ambos os parceiros, debilitando naturalmente o conceito processual de culpa pela ruptura da relação, ou como arremata o autor argentino “não h segurança de que exista culpa exclusiva de quem injuriou, ou abandonou o lar ou cometeu adultério. Esses fatos bem poderiam ser o resultado de uma péssima convivência matrimonial onde os agravos tenham sido mútuos. “ O dano moral nas relações afetivas em que haja a quebra de um dos deveres do casamento ou da união estável, chega a beirar o exagero, haja vista que sempre que houvesse uma ação de separação judicial, ensejaria o dever de indenização por dano moral, numa inaceitável e lesiva monetarização dos relacionamentos. (MADALENO, 2017) De acordo com o autor Luiz Felipe Haddad (apud CAHALI, 2011, p. 589): [...] A impossibilidade de reparação do dano moral em decorrência do rompimento do casamento por atos ilícitos de um cônjugecontra o outro, ou de um terceiro em conjunto com um dos cônjuges (caso de adultério) contra outro, pretendendo que, por mais que cause reprovação, no terreno ético- religioso, a traição de um cônjuge ao compromisso assumido, mormente quando ostensiva e eivada de arrogância e deboche, não alcança perante o Direito efeitos outros que não a dissolução da sociedade conjugal por culpa do cônjuge ofensor, com as sanções e consequências restritas da própria lei civil familiar substantiva, como a perda do direito aos alimentos face ao cônjuge ofendido, a negativa (por vezes) da guarda dos filhos menores, restrições à visitação dos mesmos e, no que toca à mulher, a vedação do uso do nome do marido. Sobre o tema apresenta ainda a autora Maria Berenice Dias (2016, p. 96, grifo do autor): O dever de fidelidade recíproca e de mantença de vida em comum entre os cônjuges, bem como o dever de lealdade imposto aos companheiros, não significam obrigação e natureza sexual. Não há como obrigar o adimplemento do debitum conjugale, infeliz locução que significa o dever de alguém se sujeitar a contatos sexuais contra a sua vontade. Ora, se existisse débito, precisaria haver crédito conjugal. Desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal a justificar obrigação indenizatória por dano moral. 37 Bem como traz o autor Paulo ader ( , p. 8 que “ ... a quebra dos deveres conjugais pode ensejar a dissolução da sociedade ou do vínculo matrimonial, nem sempre gera ilícito civil e a consequente obrigação de ressarcimento moral. Este pressupõe dor espiritual, ultraje.” Segundo Inácio de Carvalho Neto (1998 apud MADALENO 2017, p. 337): qualquer ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que violasse direito ou causasse prejuízo a outrem haveria de gerar a responsabilidade civil, indiferentemente à existência de regra específica contida no livro do Direito de Família, até porque seria ato culposo qualquer conduta conjugal desonrosa ou qualquer ato de grave violação dos deveres do casamento, e seria suficiente este enquadramento para produzir a motivação causal da sentença separatória e, conforme a maior ou menor gravidade do fato, a eventual indenização do agravo moral causado. No mesmo sentido aduz a autora Maria Berenice Dias (2016, p. 98, grifo do autor): Quanto a violação dos demais deveres do casamento, como adultério, abandono do lar, condenação criminal e conduta desonrosa, que servia de motivação para a ação de separação (CC 1.573 I e IV a VI), não geram por si só obrigação indenizatória. Porém, inclina-se a doutrina a sustentar que, se tais posturas, ostentadas de maneira pública, comprometeram a reputação, a imagem e a dignidade do parceiro, cabem danos morais. No entanto, é desnecessária a comprovação dos elementos caracterizadores da culpa – dano, culpa e nexo de causalidade -, ou seja, que os atos praticados tenham sido martirizantes, advindo profundo mal-estar e angústia. De acordo com Rolf Madaleno (2017, p. 355) é: Inviável a indenização por fraturas morais, mesmo quando existentes situações-limite de ruptura afetiva, como por exemplo, o adultério, que provoca a exposição pública, ou ofensas igualmente irrogadas em público, porque para efeitos de mensuração do dano moral não pode ser aceita essa graduação, proveniente da ideia de existir maior potencial ofensivo no adultério e na injúria quando causam comoção pública, como se essas ofensas não tivessem o mesmo impacto dilacerante no cônjuge inocente quando praticados em ambiente mais íntimo entre familiares e amigos. No mesmo sentido continuam os autores Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e Nelson Rosenvald (2015, p. 941): Definitivamente, haverá dano moral por um comportamento que demonstre a violação à dignidade do outro convivente mediante ilícitos como agressões físicas decorrentes de violência doméstica, tentativa de homicídio, sevícia, injúria grave e ofensa à liberdade. Porém, a ratio da 38 responsabilização não será encontrada na específica violação aos deveres da família, mas no concreto desrespeito a outro ser humano – seja ele um familiar, um mero conhecido ou mesmo um estranho -, como sói acontecer em qualquer constelação do ordenamento jurídico. Não é a estrutura conjugal que determina a reparação, ela é apenas uma conjuntura, como outra qualquer, propícia ao desencadear de lesões a personalidade. Então, pode-se ver que parte da doutrina é contrária a caracterização do dano moral no caso de infidelidade conjugal, posto que não é possível tal reparação diante da falta de um ato ilícito, não sendo aceito no âmbito familiar, em caso de traição, reparação civil por danos morais. Contudo, após apresentar o posicionamento doutrinário de alguns autores a respeito da aplicação do dano moral pela quebra do dever de fidelidade, serão colacionadas a seguir algumas decisões judiciais a respeito do tema tratado no presente trabalho, qual seja, dano moral por infidelidade conjugal. 39 4 DANO MORAL POR INFIDELIDADE CONJUGAL DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA Como fechamento da presente monografia, serão abordados neste último capítulo decisões judiciais a respeito do cabimento e não cabimento do dano moral por infidelidade conjugal. 4.1 NÃO CABIMENTO DO DANO MORAL PELA INFIDELIDADE CONJUGAL Primeiramente, vale se atentar as decisões contrárias a caracterização do dano moral em caso de infidelidade conjugal, tendo em vista que na maioria das vezes os tribunais têm entendido pela não caracterização do dano moral. De acordo com o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o dano moral não restou configurado em razão da simples quebra do dever de fidelidade, tendo em vista que a quebra do referido dever, por si só, não caracteriza ato ilícito, senão vejamos: DIREITO DA FAMÍLIA. CASAMENTO. VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS (CC, ART. 1.566). INFIDELIDADE. DANO MORAL. PRETENSÃO JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO DESPROVIDO. 01. Comete ato ilícito "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral" (CC, art. 186), cumprindo-lhe repará-lo (art. 927). 02. Com o casamento, ambos os cônjuges assumem, entre outros, os deveres de "fidelidade recíproca" e de "respeito e consideração mútuos" (CC, art. 1.566). A infidelidade, por si só, não caracteriza ato ilícito e não tem o condão de revelar um dano moral que deva ser pecuniariamente compensado. É imprescindpivel a "demonstração cabal de profunda angústia ou sentimento de mal-estar em decorrência dessa deslealdade conjugal, a fim de comprovar o dano resultante - pressuposto essencial para a caracterização da responsabilidade civil" (AC n. 2013.051771-8, Des. Odson Cardoso Filho; AC n. 2011.086402-0, Des. Dinart Francisco Machado; AC n. 2013.069686-3, Des. Eduardo Mattos Gallo; AC n. 2013.046380-0, Des. Alexandre d'Ivanenko; AC n. 2013.086325-1, Des. João Batista Góes Ulysséa). 03. Nas causas em que reclama a compensação pecuniária por dano moral, cabe ao autor provar tão somente o "fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam" (REsp n. 204.786, Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Compete ao juiz dizer se nele estão contidos os elementos tipificadores de ato ilícito, de dano moral. Se não comprovados, impõe-se confirmar a sentença rejeitatória da pretensão do demandante, ainda que, em tese, revelem situação caracterizadora de dano moral suscetível de compensação pecuniária. (SANTA CATARINA, 2016, grifo nosso). No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, pela
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