Unidade 2 - CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

Prévia do material em texto

Unidade 2 - Conceito e classificação das Constituições
2.1) Classificações tradicionais das constituições
Quanto ao conteúdo:
Formais
Materiais
Não é uma classificação muito aceita, pois cada categoria diz respeito a uma coisa. Conteúdo formal representa estar presente na Constituição, independente de exprimir ou não seus objetivos e valores. Ter conteúdo material significa exprimir seus conteúdos e valores sem necessariamente estar no texto constitucional.
Assim, criou-se outra designação, que tenta eliminar as contradições da primeira. São elas:
Disposições formalmente constitucionais: Aquelas que dizem respeito ao procedimento de ELABORAÇÃO dos atos normativos infraconstitucionais, ao devido processo legislativo e ao devido processo constitucional.
Ex: Quando se diz que algo é definido em lei, impõe-se um limite à maneira de elaborar determinada norma. Esta é uma disposição formal.
Disposições materialmente constitucionais: Aquelas que impõem limite ao conteúdo dos atos normativos infraconstitucionais.
Ex: O uso da expressão “desde que” impõe limites à lei, demonstrando condições que devem ser respeitadas. Esta é uma disposição material.
Quanto à estabilidade:
Rígidas: Estabelecem procedimentos especiais para sua elaboração.
Flexíveis: Não estabelecem procedimentos especiais para sua elaboração.
Semi-rígidas ou semi-flexíveis: Possuem partes que estabelecem procedimentos especiais para sua elaboração.
As Constituições Modernas, cada vez mais são rígidas, estabelecendo procedimentos especiais para sua elaboração, de forma a proteger e defender os valores e garantias nelas especificados.
A diferença entre Lei Ordinária e Lei Complementar está apenas no quórum de aprovação, que é a quantidade de votos necessária para sua aprovação.
Lei Ordinária: Maioria simples ou relativa
Lei Complementar: Maioria absoluta
Emenda Constitucional: Maioria qualificada
Quanto à forma:
Escritas: Documentadas em um único diploma escrito
Não-escritas: Documentadas em diversos diplomas escritos. Ex: Constituição Inglesa.
Quanto ao modo de elaboração:
Dogmáticas: Elaboradas em um documento que é fruto de um ato de poder em um único ponto histórico.
Históricas: Se localizam em atos e documentos esparsos ao longo do tempo. Ex: Constituição Inglesa
Quanto à origem:
Promulgadas: Editadas por um ato de soberania popular - democráticas.
Outorgadas: Editadas por um grupo seleto de pessoas no poder - não democráticas.
Quanto à extensão:
Analíticas: Extensas
Ex: Constituição de 88, que é composta de 250 artigos, 77 emendas e 97 artigos de ADCT.
Sintéticas: Não extensas
Ex: Constituição americana, que “possui 7 artigos” e apenas 32 emendas. Nesse caso, a jurisprudência da Suprema Corte tem um papel indispensável, uma vez que é a interpretação desses “poucos” artigos por ela e pelos outros tribunais que é o Direito americano propriamente dito.
A Constituição é apenas um pedaço de papel. Para ela ter força, é necessário que se interprete suas normas e as faça valer.
Quanto à ideologia:
Ortodoxa: Uma ideologia. Ex: constituições soviéticas.
Ecléticas: Mescla diversas ideologias. Permite uma abertura às contingências políticas.
 Ex: Constituição de 88: “Valor social do trabalho (inspiração ideológica socialista) e o valor da livre iniciativa (inspiração ideológica capitalista)”. Reflete o contexto histórico de criação da Constituição de 88.
Quanto ao sistema:
Principiológicas: Possuem mais princípios e menos regras.
Preceituais: Possuem mais regras e menos princípios.
Quanto à finalidade:
Constituição-garantia: Preserva os direitos conquistados até então. Ex.: Constituição de 1891, da República.
Constituição-balanço: Retrata a situação do Estado (está no plano do “ser”). Se voltam para o presente. Ex. Constituições soviéticas.
Constituição-dirigente: Estabelece programas normativos. Ex.: Constituição de 88.
Quanto ao papel:
Constituição-lei: Desempenha o papel de uma lei, de legislação ordinária. Diretrizes para a atuação do Legislativo.
Constituição-fundamento: Abarca toda a motivação para todos os atos normativos e todos os atos públicos. É o norte para a reconstrução da Constituição Moderna.
Constituição-moldura: Impõe balizas e limites aos dispositivos infraconstitucionais. O legislador tem liberdade de agir, desde que não ultrapasse os limites constitucionais. Mas não prevê ou antecipa o conteúdo de motivação dos atos públicos. Ex.: Processo legislativo. 
Quanto à ductibilidade:
Dúcteis: estabelece os parâmetros necessários para persecução de todos os projetos legítimos de vida pública. Prevê as bases e as possiblidades para que as gerações futuras criem os projetos de vida pública. Ex.: Constituição de 88.
Não dúcteis
PROBLEMATIZAÇÃO: A constituição de 88 é excessivamente analítica e foi exageradamente ‘remendada’ nos últimos 26 anos. ~~ senso comum dos autores. ~~
2.2 Classificação ontológica de Karl Lowenstein
As classificações das constituições tentam mapear e enquadrar as constituições em determinadas categorias baseadas em seus conteúdos. Para Karl Lowenstein, essa classificação é simplória, pois considera apenas os seus textos e não considera os contextos em que estão inseridas. Assim, fez uma classificação ontológica:
Constituições Normativas: Aquelas legitimamente elaboradas, cujos preceitos encontram implementação e obediência no contexto social. 
Constituições Semânticas: Aquelas que, apesar de efetivas, não derivam de uma manifestação da soberania popular, isto é, não são legitimamente elaboradas.
Consittuições Nominais: Aquelas legitimamente elaboradas, cujos preceitos não encontram implementação e obediência no contexto social.
LEGITIMIDADE: Correspondência de sua origem na soberania popular.
EFETIVIDADE: Correspondência entre o texto e a realidade político-econômico-social.
Dimensões classificatórias feitas por Loweinstein:
	Constituição
	Legitimidade
	Efetividade
	NORMATIVAS
	Sim
	Sim 
	SEMÂNTICAS
	Não
	Sim
	NOMINAIS
	Sim
	Não 
2.3.1: A referência à teoria de Niklas Luhmann
Kelsen, ao falar de normas superiores, para justificar a efetividade da Constituição, estabelece uma norma superior pressuposta.
Divisão da sociedade em sistemas (não é uma sistematização topográfica), criada por N. Luhmann
DIREITO: Lícito/Ilícito. O ato jurídico normativo se produz e se reproduz dentro do próprio Direito. Ele é, portanto, OPERACIONALMENTE FECHADO.
Constituição: O sistema do Direito tem sua origem em um ato de Poder. A Constituição é um subgrupo que permite que haja um acoplamento entre a esfera do Direito e da Política, para que assim, o Direito seja operacionalmente fechado.
POLÍTICA: Poder/Não poder.
ECONOMIA: Ter/Não ter.
2.3.2: A teoria de Marcelo Neves - “A constitucionalização simbólica”
Simbólico é a dimensão em que o discurso conotativo se sobrepõe ao discurso denotativo.
Problema da Legislação Simbólica: Todo ato normativo tem uma carga simbólica embuída. O problema está na hipertrofia dessa carga, isto é, quando a dimensão simbólica se sobrepõe à dimensão jurídico-normativa. Esse problema pode ser visto em três casos:
Compromissos dilatórios: Soluções adiadas por via da legislação. A lei já é colocada sabendo que não será efetivada, existe apenas para cumprir um compromisso político simbólico.
Confirmação de valores sociais: Cria uma lei de retificação, de resposta à alguma demanda de determinado grupo social, mas não terá efetividade. Ex: Lei Seca, nos EUA.
Demonstração de poder de ação do Estado: O Estado “tira” sua culpa de determinado conflito apenas criando uma lei, para se ver livre do conflito.
A constitucionalização simbólica é um problema ainda maior, pois, devido ao fato de a Constituição ser um mecanismo de acoplamento entre o Direito e a Política, ela permite que o Direito seja colonizado pela Política, exercendo um papel meramente político-simbólico. Compromete o fechamento operacional e a autonomia do sistema do Direito.
Percebe-se dois aspectos, um positivo e um negativo,nesse sentido (não são atribuídos valores a eles):
Aspecto positivo: Sobreposição da dimensão político-simbólica em detrimento da dimensão jurídico-normativa.
Aspecto negativo: Déficit de efetividade do texto constitucional.
O problema da constitucionalização simbólica é mais percebido nos países considerados periféricos.
Propõe-se outra conceituação das constituições:
Const. Normativas: Aquelas cuja dimensão jurídico normativa se sobrepõe à dimensão político-simbólica, permitindo o fechamento do Direito.
Const. Instrumentalistas: (ou Semânticas): Aquelas que, embora tenham valor jurídico-normativo e não sejam constitucionalização simbólica, a ilegitimidade impede o fechamento operacional do Direito, o que permite a colonização pela política, uma vez que ela é autoritária. Ex: Constituições ditatoriais.
Const. Simbólicas (ou Nominais): A dimensão político simbólica se sobrepõe à dimensão jurídico-normativa, impedindo o fechamento operacional do Direito e assim, permitindo sua colonização pela política.
 Luhmann não aceita essa teoria, considera-a simplória e para derrubá-la, usa dos seguintes exemplos: 
- O artigo 17 da constituição alemã (em relação às constituições normativas);
- Constituição brasileira de 69 (em relação às instrumentalistas);
- Constituição brasileira de 88 (em relação às simbólicas)
2.4) SENTIDOS E CONCEPÇÕES DO TERMO CONSTITUIÇÃO:
Constituição Formal
Contexto de surgimento: Revolução americana (a partir de 1776).
Tradição anglo-saxã: 
- Supremacia do parlamento; 
- Os juízes não podem “criar” leis, mas interpretá-las;
- Jurisprudência (Common Law).
Os colonos americanos questionavam sua representatividade no parlamento inglês. Esse questionamento se difunde pelas colônias. Os juízes das colônias começaram a usar determinadas “leis” próprias, com uma perspectiva consuetudinária, reconstruindo o Direito americano.
A luta empreendida em 1776 foi menos uma luta suparatista e mais uma luta por representatividade no parlamento britânico. Para a Inglaterra, entretanto, esse é um questionamento sem fundamento. 
Há um conceito em disputa: Representação
A Inglaterra considerava que o Parlamento representasse todas as suas colônias, o que é um conceito diferente daqueles dos colonos americanos. A alternativa encontrada é a Independência das 13 colônias da metrópole inglesa.
Após a independência, há um momento de profunda deliberação política: Estabelece-se a Constituição, em 1787. As 13 colônias, ou estados confederados, tornam-se uma Federação. (Conferência de Philadelfia).
 1800: John Adams, presidente, do Partido Federalista. Seu Secretário de Estado: John Marshall.
Nomeiam cargos no Judiciário de Juízes de Paz (mesma atribuição dos juízes federais, hoje) e o cargo para John Marshall de Presidente da Suprema Corte. É uma tentativa de manter algum poder pro Partido Federalista, uma vez que não ganhariam as eleições.
Havia um procedimento formal para que os juízes tomassem posse: É competência do Secretário de Estado entregar as cartas de nomeação para cada juiz. O ano acaba, as eleições novas acontecem e não é possível entregar todas as cartas de nomeação.
1801: Thomas Jefferson (Presidente) e James Madison (Secretário de Estado). Thomas Jefferson não permite que se entregue as cartas faltantes (15 cartas).
A Constituição original, de 7 artigos, apenas organizava o Estado. Em 1791 foi aprovada um pacote de emendas que continham diversos direitos fundamentais.
O artigo III da Constituição dispõe sobre as competências da Suprema Corte, como único órgão do Judiciário que a Constituição estabele e organiza. Ela dispõe também que o Congresso criará e organizará os demais órgãos.
Em 1789, é feito o Judiciary Act. O Congresso organiza os órgãos judiciários, mas também amplia as competências da Suprema Corte além das 10 previstas na Constituição.
William Marbury, um dos juízes de paz não empossados, percebe que uma das novas competências da Suprema Corte poderá sulucionar o problema de sua não posse, pelo “Writ of Mandamus”, que diz que quando algum funcionário público deixa de fazer alguma competência que lhe foi atribuída e que assim prejudica algum outro cargo público, pode-se propor uma ação na Suprema Corte, contra aquele que não a exerceu.
Famoso caso MARBURY X MADISON
O relator do caso é John Marshall, ex Secretário de Estado, que se encontra num impasse, pois, se decidisse por Marbury, entraria em conflito com o Presidente e se decidisse por Madison entraria em conflito com o Partido Federalista.
Solução: 
Marbury tem o direito?
Se sim, qual o mecanismo para “remediar” o não cumprimento deste direito?
Marshall considerou que ele tinha sim, o direito, mas que o o Judiciary Act estava em conflito com a Consituição, porque estabelecia mais competências para a Suprema Corte, o que a Constituição não dispunha a respeito. Desse modo, a previsão de resolver esse caso não era constitucional. Ele conseguiu reafirmar o poder do Judiciário, retificando que quaisquer que fossem as decisões empreendidas pelo Executivo e pelo Legislativo, eles estariam subordinados ao Judiciário, pois ele é quem INTERPRETA e JULGA as leis.
2.4) Sentidos e concepções do termo ‘Constituição’
Concepções:
Conceito Sociológico “A essência da Constituição” (1863), de Ferdinand Lassale
É o conjunto de forças que permitem o funcionamento das instituições. A Constituição escrita só teria aplicabilidade na medida em que ela se projetar pela ação dessas forças. 
Guardião: Presidente da República
Conceito Político “ Teoria da Constituição”, de Carl Schimitt
Lei constitucional é diferente de Contituição. Constituição é uma decisão política fundamental.
Guardião: Presidente do Reich alemão.
Conceito Jurídico “Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen
É o conjunto de normas superiores de um sistema jurídico que operam como último fundamento de validade para o Direito.
Por que determinada lei é Direito? Porque ela foi elaborada conforme os procedimentos previstos na Constituição e ela é uma norma hierarquicamente superior.
Guardião: Tribunal Constitucional (ideia de despolitização).
Conceito Culturalista
A Constituição é norma e ela conforma o meio social, mas também é um produto cultural e conformadora desse meio social.
D1) Hesse: A força normativa da Constituição: Vontade de Constituição. A comunidade político-jurídica quer ser constitucional (se posiciona quanto à forma de governo, forma de Estado, etc)
D2) Outros autores: Canotilho, Haberbe, Luhmann, Habermas: Todos aqueles ‘afetados’ pela Constituição podem ser intérpretes dela. As instituições não podem ignorar a Sociedade (?).
2.5) Bloco de Constitucionalidade
Conjunto de normas que serve de parâmetro para que a Constituição dos atos infraconstitucionais seja aferida/avaliada/controlada.
- Como é no Brasil?
As normas formalmente constitucionais: Os dispositivos do corpo permanente da Constituição, ADCTs, Tratados ratificados, princípios adotritos (derivam de princípios da Constituição), princípios implícitos.
2.6) Neoconstitucionalismo
Marco histórico: Estado Democrático de Direito (Habermas)
Marco acadêmico: Pós-positivismo (Dworkin)
Marco teórico: Força normativa da Constituição (Hesse)
A conjugação desses marcos permitiu uma guinada no Constitucionalismo Moderno.
2.7) Classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade:
a) Normas de Eficácia Plena: De aplicabilidade imediata, sem a possibilidade de contenção regulamentadora. Ex: art 5º, incisos LXIII e LXIV. Art 18, inciso 1º
b) Normas de Eficácia Contida: São de aplicabilidade imediata, mas passíveis de contenção pela via da regulamentação infraconstitucional.
c) Normas de Eficália Limitada: De aplicabilidade mediata, dependentes da regulamentação infraconstitucional
c.1) Princípio Institutivo: Relativas à organização do Estado. Ex: art 18
c.2) Princípio Programático: Estabelecem metas/programas para o Estado
As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais devem ter aplicação imediata.
- O mandato de injunçãoé um dispositivo judicial para regulamentação das normas de eficácia limitadas, na falta da regulamentação do Congresso. (Entretanto, é um dispositivo PROVISÓRIO).
2.8) Estrutura e Elementos Constitucionais 
A) Elementos Orgânicos: Organização do Estado -> Títulos III e IV
B) Elementos limitativos: atos e garantias individuais (limites à atuação do Estado) -> Título II, exceto capítulo 2
C) Elementos socioideológicos: Comportamento social do Estado -> Cap 2 do título II e títulos VII e VIII
D) Elementos de estabilização constitucional: defesa da Constituição: título 5, artigos 34,36 e 102
E) Elementos formais de aplicabilidade: Preâmbulo, ADCT e artigo 5º, inciso 1º .