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APOSTILA DA DISCIPLINA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL I APRESENTAÇÃO Objetivando oportunizar aos acadêmicos o estudo teórico e prático dos tópicos relacionados na ementa da disciplina de Direito Processual Civil I, no intuito de desenvolver no aluno senso crítico e a produção criativa do Direito, através da constante pesquisa e investigação, buscando soluções harmônicas dos conflitos individuais e coletivos, sempre com a consciência voltada aos problemas do seu tempo e de seu espaço. A presente Apostila visa auxiliar e oferecer ao aluno elementos relativo aos temas que serão abordados no semestre letivo, trazendo inicialmente um breve resumo dos temas abordados, onde se sintetizará as aulas expositivas ministradas pelo professor, como também material de apoio, onde se trará recortes de parte de livros, finalizando cada TEMA, com Resolução de casos e questões. Desta forma procuramos conceder ao aluno oportunidade de aplicar com segurança os ensinamentos adquiridos nesta disciplina, em sua futura atividade profissional, assumindo uma postura crítica, mas comprometida com a técnica jurídica e principalmente com a realização da Justiça. Para a elaboração desta apostila temos como referencia básica os seguintes livros: BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: 2ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2016.v. único. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol 1 18. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria geral do processo : comentários ao CPC de 2015 : parte geral /Fernando da Fonseca Gajardoni. – São Paulo : Forense, 2015. MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sergio C.; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sergio C.; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil - Comentado - 4ª São Paulo. Ed. Revistas dos Tribunais, 2016 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil ¿ Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum ¿ vol. I. Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. ¿ Rio de Janeiro: Forense, 2015. Os homens, necessariamente, eram compelidos a se relacionarem uns com os outros, embora essa tarefa, por vezes, fosse um pouco complexa e delicada. Depois que o homem passou a viver em grupos, surgiu a necessidade de normatizar o comportamento dos seus integrantes, surgiu então a necessidade de se estabelecer regras para a vida em grupo (sociedade), no intuito de se alcançar a harmonia entre os integrantes desta sociedade. EQUILIBRIO HARMONIA DIREITO NATURAL A partir dessas relações, de natureza várias, nascem naturalmente normas de condutas espontâneas por parte dos membros que em sociedade convivem. As normas de condutas espontâneas algumas vezes são aceitas e absorvidas instantaneamente pelos seus membros como regras sociais, sendo acatadas pacificamente. Outras vezes: geram conflito e discordância, ante a não realização natural daquelas normas, acarretando a rotura das estruturas sociais. Desta relação íntima de sociedade e poder é que surge o direito, como fato eminentemente cultural, humano e social, tendente a pautar aquelas condutas dos homens. - Foi então que passou-se a estabelecer regras (norma) de conduta, para que haja certo o equilíbrio entre os entes destes grupos ao relacionar-se uns com os outros e com o próprio grupo (Estado). - Então estabeleceu-se regras de direito material (direito civil – comercial – administrativo - trabalhista), onde disciplinam a vida em sociedade. A finalidade do direito neste estágio, como ser normativo, é a de outorgar proteção ao homem e à sociedade. Portanto necessária as regras de conduta, para que haja certo equilíbrio no relacionamento dos entes do grupo Mas nada adiantaria estabelecer normas, leis, para regular o comportamento individual em sociedade, se estas não se fizessem obrigatórias, ou seja, tinha que existir uma sanção aqueles que infringisse tais regras, bem como a existência de mecanismos para a aplicação da sanção, objetivando assim a pacificação do grupo (social). Chegamos a algumas constatação: Hoje temos ciência que o conflito é inerente da atividade social humana e que a vida em sociedade esta permanentemente em conflito, nossa sociedade não é estática mas dinâmica, por isso faz-se necessários que existam leis, normas que regulem este comportamento, bem como é importante haver mecanismos disponibilizados por meios dos quais o povo possa expressar suas angustias e ajustar os conflitos. O Desenvolvimento é gerado pelo conflito: Idéias – Ideologias – (cultural) = Discussão de Ideias. Neste momento surgem algumas dúvidas: QUEM VAI APLICAR A SANÇÃO? - As próprias partes! - Algum Representante do Grupo! QUAL A FORMA O MECANISMO? Autotutela: Lei do mais forte para resolver conflitos de interesses, pois não havia um Estado forte para regular sobre os conflitos. Não garantia a justiça, somente a vitória do mais forte. 2 características: ausência de juiz e imposição da decisão por uma das partes à outra. Autocomposição: Os envolvidos resolviam seus próprios conflitos. - 3 formas de autocomposição: 1- desistência 2– renúncia à pretensão submissão 3– renúncia à resistência oferecida à pretensão - transação – concessões recíprocas Arbitragem: Os envolvidos escolhiam uma terceira pessoa, de confiança mútua de ambos (árbitro), para resolver o conflito de interesse. Com a natural consequência da modificação do conceito de Estado e ciente que os conflitos de interesses são inerentes à vida em sociedade, restou proibida a AUTOTUTELA (justiça pelas próprias mãos), Lei do mais forte, pois essa não garantia a justiça somente a vitória do mais forte, gerando graves injustiças, assim o Estado chamou para si a função de garantidor da paz social: 1- primeiro através de edição de leis (Direito Material – Normas de Conduta), pondo cada uma das partes cientes de seus direitos e deveres sociais e, 2- depois, comparece perante os cidadãos para definir quem tem o direito e fazer prevalecer o direito de quem merece a proteção da norma jurídica criada monopólio, o que conhecemos como JURISDIÇÃO Assim Hodiernamente temos que o Exercício da Jurisdição é monopólio do Estado e que a Autotutela resta proibida, inclusive, tipificando, esta atitude penalmente no art. 345 do Código Penal como crime de exercício arbitrário das próprias razões. Esta intervenção do Estado, a qual denominamos de Tutela Jurisdicional, é o poder ou melhor o dever que o estado tem de dizer a quem cabe o direito em conflito, ou seja, o poder de declarar o direito. Mas para que o Estado assim aja é necessário a provocação do individuo, o que conhecemos como AÇÃO, que nada mais é do que o direito do individuo de provocar a Jurisdição. Para tanto estabeleceu-se regras e mecanismos pré-determinados (processo/procedimento) através do qual o cidadão possa resolver este conflito de interesse (lide), evitando assim vinditas pessoais, objetivando assegurar a paz social. Temos assim, que a JURISDIÇÃO É: Monopólio do Estado - Dever do Estado na solução dos litígios de interesse, é o dever do Estado de dizer a quem cabe o direito em conflito. Declarar o direito Portanto Ação é Exercível. É o direito doindividuo de provocar a Jurisdição. Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”. Ação é, pois, o direito subjetivo público de provocar o exercício da jurisdição em busca da defesa ou tutela de um interesse ou direito ameaçado por outrem. Inércia: a parte interessada deve provocar a tutela jurisdicional, através da ação, para que o Estado comesse o processo. Isso se deve ao fato de que se o Estado espontaneamente exercesse a atividade jurisdicional viria em muitos casos a fomentar lides e discórdias, lançando desavenças onde elas não existiam antes. Definitividade: lei nova não pode atingir a coisa julgada. Art. 6 LICC e art. 5 XXXVI CF. Há exceções : art. 485 a 495 CPC (ação recisória) e art. 621 CPP (revisão criminal). Lide - é o conflito judicial de interesses qualificado por uma pretensão resistida, cuja existência é essencial para que se caracteriza a necessidade da intervenção estatal para a solução de conflitos de interesse. Processo: é um conjunto ordenado de atos objetivando um fim determinado. (previamente previsto). Pode-se conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie. Neste sentido, processo é o procedimento estruturado em contraditório. Nesse sentido, processo é o conjunto das relações jurídicas que se estabelecem entre os diversos sujeitos processuais (partes, juiz, auxiliares da justiça etc.). PROCESSO É mecanismo o qual o Estado procura a solução dos conflitos de interesse, que pode ser civil, administrativo, trabalhista, relacionado sempre ao ramo do direito material, a qual é inerente o conflito de interesse. O termo processo deriva do latim procedere, que significa caminhar para frente. Então, Processo é a sucessão progressiva de atos tendentes a solução dos conflitos, sendo o meio (método) utilizado pelo Estado na solução das lides, sendo um instrumento da jurisdição. mas, para que este mecanismo (processo) possa ser utilizado de maneira a solucionar realmente o conflito (funcione), necessita-se de regras pré-estabelecidas, para que aquele direito material se concretize, sem que o cidadão tenha que o realizar através da autotutela. Por esta razão criou-se normas jurídicas, denominadas de normas de direito processual. ESTE SERÁ O OBJETO DE ESTUDO O que interessa para nós neste momento e que vocês vão estudar neste semestre e em outros adiante, são as normas de direito processual ligada ao direito civil, introduzidas através do Código de Processo Civil. Vamos RELEMBRAR algumas regras sobre as normas de Direito: Direito Material (ou Substancial): normas disciplinam condutas dos indivíduos, estabelecem direitos e deveres (CCB, CF etc.) CIVIL, COMERCIAL. ADMINISTRATIVO, DO TRABALHO. TAMBÉM CONHECIDO COMO SUBSTANCIAL. Exemplo: forma de proceder uma escritura pública. O Casamento. Processo administrativo. Não raras vezes confundidos e utilizado como sinônimo de Direito Processual. Exemplo -LOMAN – Regimento interno dos Tribunais. As regras de Organização Judiciária contidas da Constituição Federal. Princípios e normas que regulam o processo, e cuidam das relações e posições dos sujeitos processuais, e da forma de se proceder aos autos deste. Normas processuais se incluem entre as formais. São adjetivas, pois são um desdobramento das normas de Direito Material. Mas alguns autores as denominam subjetivas, pois as consideram autônomas. Princípios e normas que regulam o processo, e cuidam das relações e posições dos sujeitos processuais, e da forma de se proceder aos autos deste. Seu objeto é o Processo, que é instrumento Estatal de prestação da tutela jurisdicional. O nome de instrumentalismo, cuja principal virtude é estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material. (Sobre o assunto, DINAMARCO, Cândido Rangei. A instrumentalidade d o processo. 7' ed. São Paulo: Malheiros E d . , 1 999) O art. 22 da CF reconhece a autonomia e unidade do Direito Processual, quando disciplina a competência legislativa nesta matéria. Por isso podemos estudar o Direito Processual sob o prisma de uma abordagem teórica geral, abrangendo princípios comuns e instituindo postulados válidos tanto para o direito processual civil como para o penal, pois ambos estão ligados ao direito público. Portanto o Direito Processual possui: Autonomia científica: possui objeto peculiar (disciplina do processo), tem natureza própria, princípios específicos e finalidade determinada (realização da justiça). Autonomia legal: considerando o art. 22 I CF e a legislação processual em vigor. O Direito Processual Civil é o conjunto das normas que disciplinam o processo jurisdicional civil visto como ato- jurídico complexo o u como feixe de relações jurídicas. Compõe se das normas que determinam o modo como o processo deve estruturar-se e as situações jurídicas que decorrem dos fatos jurídicos processuais. (DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL 1 – 2015) É ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil. (conceituação de Sérgio Bermudes, utilizada por Humberto Theodoro Júnior). Enquanto o direito material cuida de estabelecer as normas que regulam as relações jurídicas entre pessoas, o processual visa a regulamentar uma função pública estatal. Seus princípios, todos ligados ao direito público a que pertence, são totalmente diferentes, portanto, daqueles outros que inspiram o direito material, quase sempre de ordem privada. Art. 15 do N-CPC - No PROCESSO CIVIL- É que encontramos os princípios básicos que norteiam todos os demais ramos do direito processual, considerados especiais, quando o civil seria o geral Contudo não apenas as questões de ordem privada são solucionadas através do processo civil, mas também as de direito comercial e até de direito público (tributário), que não caibam a outros ramos especializados de direito processual (Penal – Trabalhista), funcionado o direito processual civil hoje, como o principal mecanismo que o Estado. Natureza Jurídica. O direito divide-se em dois ramos: - Direito Público - Direito Privado Para saber a qual direito pertence um norma, pode-se utilizar da classificação sobre a natureza do sujeitos envolvidos nas relações jurídicas disciplinada por aquela lei. Quando tratar-se de regras que regulam a atividade entre particulares vê-se diante de Direito Privado, quando no entanto o Estado participar dessa relação jurídica, sob qualquer de suas formas, vê-se diante de uma norma de direito público. (Exemplo Contrato e Poder Estatal da Jurisdição) Diante disso concluímos que o Direito Processual (civil, penal) tem sua natureza no Direito Público, sendo normas de direito público, pois regula o exercício de uma função do Estado que é a Tutela Jurisdicional. Mesmo que o conflito seja entre dois particulares, mas quem tem obrigação de dizer a quem compete o direito é o Estado através do Poder Jurisdicional, sendo assim tem participação direta nesta relação jurídica. O Direito Processual é identificado como de Direito Público, pois é seu objeto o processo (instrumento estatal), e o interesse que a composição da lide se faça é do Estado, que quer restabelecer o equilíbrio social. Nos primórdios, aqueles que se visem envolvidos em qualquer tipo de conflito, poderiam resolver pessoalmente, da forma que encontra-se, esta realização do direito pelas próprias mãos denominamos hoje de autotutela. Mas esta forma de resolver os conflitosnasceu fada de insucesso e logo chegou-se a conclusão de que não devia as pessoas resolverem os conflitos por si próprias, devendo ocorrer o julgamento por uma autoridade que representasse os anseios da sociedade, uma autoridade pública, e para que não ocorresse privilégios necessitou- se regulamentar esta atividade, foi onde nasceram ao normas processuais. Primeiro estas pessoas incumbidas do julgamento era particulares escolhidos pelas partes, uma forma de arbitragem, depois passaram a ser eleitos para desempenharem tais encargos, até chegarmos a concepção atual. Existe alguns doutrinadores que determinam que foi através do Mundo clássico (Grécia) é que o direito processual passou a ser tratado como cientifico, desvinculando- se de preconceitos religiosos e superstições. Mas muito pouco se sabe do processo grego, mas na Retórica de Aristóteles, tem-se uma idéia deste processo, sabe-se que predominava a oralidade, o ônus das provas caberia as partes, utilizava-se de provas testemunhais (restrições a mulheres e crianças) e documentais mas poderia haver intervenção do Julgador na valoração da prova, bem permitia-se a iniciativa do julgador. GRECIA - o direito processual passou a ser tratado como cientifico, desvinculando-se de preconceitos religiosos e superstições - Predominava a oralidade, o ônus das provas caberia as partes, utilizava-se de provas testemunhais e documentais - Intervenção do Julgador na valoração da prova, bem como permitia-se a iniciativa do julgador Depois veio a fase do processo civil romano, que sofreu influências do processo grego, que o Ilustre Sergio Bermudes, citado por Humberto Theodoro Junior, divide em três período, Período Primitivo; Período Formulário; Fase da “cognitio extrordinaria”. Influenciado pelo GREGO, permanece a livre apreciação de provas, em sua fase primitiva tratava juiz como ÁRBITRO, que decidia segundo CRITÉRIO PESSOAL, em tudo que a lei não previa solução ESPECÍFICA. Daí, percebeu-se a necessidade de que a resolução dos conflitos se tratava de FUNÇÃO DO ESTADO e processo passou a ser tido como “INSTRUMENTO DE CERTEZA E DE PAZ INDISPENSÁVEL”, tendo a sentença valor apenas para as partes, e devendo ser fundada nas provas produzidas. PRIMITIVO. vai da fundação de Roma até o ano de 149 a.C. , aqui o procedimento era excessivamente solene, utilizando-se de um ritual com palavras e gestos indispensáveis, o que a falta desses as vezes bastava para o litigante perder a ação. FORMULARIO: com o avanço do império (maior território), as novas e complexas relações jurídicas não comportavam mais as legis actiones. Passou-se a conceder ao magistrado a conceder fórmulas de ações aptas a compor toda e qualquer lide que lhe apresentassem. Na verdade, examinava pretensão do autor e ouvia o réu. Este princípio foi assim denominado pois ao Magistrado deferir a ação, após ouvir autor e réu, entregava ao autor uma fórmula escrita, encaminhando este ao arbitro para julgamento. Aqui já havia a intervenção de advogados, sendo respeitado os princípios do contraditório e do livre convencimento do juiz. “Cognitio extrordinária”. Vigorou entre o ano 200 e o ano 500 d.C. Nesta fase a função jurisdicional (julgadora) passou a ser exercida por funcionários do Estado, desaparecendo os árbitros privados. Aqui o processo tomou forma escrita e compreendia pedido do autor, defesa do réu, a instrução da causa, prolatação da sentença e sua execução, que ficava a cargo do Estado, utilizando-se da coação. Aqui apareceu a citação por funcionário público sendo admitido também recursos. É nesta fase que surgiu as origens do processo civil moderno. Com a queda do Império Romano e o domínio pelos Bárbaros (povos germanicos), que possuiam rudimentares noções jurídicas, impondo os seus costumes, como também o seu direito, houve enorme retrocesso no direito processual, pois não existia neste direito bárbaro uma uniformização e as regras do direito romano foram abandonadas, adotando-se julgamentos baseados no fanatismo religioso, acreditavam até que a divindade participava dos julgamentos (A administração da justiça era efetuada através dos juizos de Deus, duelos judiciais, e as ordálias). O Juiz não cabia nenhuma liberdade, era restringido apenas a verificar a prova, e reconhecer a existência do direito ou não. O processo era ACUSATÓRIO e o ônus da prova cabia ao ACUSADO. Não se buscava a VERDADE REAL, mas a FORMAL, pois se acreditava na INTERFERENCIA DIVINA nos julgamentos (autênticos jogos de azar ou rituais de bruxaria). BARBAROS RUDIMENTARES NOÇÕES JURÍDICAS REGRAS DO DIREITO ROMANO ABANDONADAS RETROCESSO VOLTA DOS DUELOS – JUÍZOS DE DEUS A partir do Século XI com o surgimento da Universidades, o gosto pelo estudo do direito romano reapareceu, e isso levou a fusão do direito germânico com o direito canônico (a IGREJA paralelamente continuava a se utilizar do DIREITO ROMANO, adaptando-as ao DIREITO CANONICO) baseado no direito romano, aparecendo o direito comum e com ele o processo comum que vigorou até o XVI, existindo vestigios deste direito até hoje no Acidente. Mas este processo comum era escrito, lento e excessivamente complicado. Por isso através de inspiração no direito canônico houve a adoção do processo sumário, que eliminava alguns formalismos. Somente após a Revolução Francesa (Seculo XVIII) retomou-se o conceito do livre convencimento do juiz. Foram abolidas as ORDÁLIAS e JUÍZO DE DEUS, mas TORTURA continuou até o SÉCULO PASSADO, como meio de obtenção da verdade. Terminando na fase vivida hoje denominada de Processo Civil Moderno (Fase Científica). Somente no Século XX, conseguimos desvencilharmos de vez da fase do Processo Comum, aqui o juiz pode apreciar a prova de acordo com regras críticas, através de seu livre convencimento motivado, podendo inclusive intervir no processo solicitando provas que entender viável, deixou de ser um expectador para interagir no processo. O processo civil passou a ser visto como instrumento de pacificação social e de realização da vontade da ordem jurídica pré-constituída, e apenas de forma secundária como remédio para tutelar interesses particulares, pois acima desses existe o interesse público o de pacificação social. Esta visão é a que prevalece até hoje, sendo base de criação do atual Código de Processo Civil. O Juiz deixou de ser expectador para interagir – Produção de Provas – art. 130 – 131 - Existia uma legislação portuguesa, chamada ORDENAÇÕES DO REINO, que era vigente no BR no momento da INDEPENDENCIA. Assim, foram mantidas todas as normas processuais das ORDENAÇÕES FILIPINAS (Rei Felipe I – 1603 – fonte direito canônico e romano) e das leis portuguesas posteriores, que não CONTRARIASSEM A SOBERANIA de nosso país. Certamente após a proclamação da independência é que surgiu a necessidade de criar-se uma legislação própria a regular a vida do cidadão, como não tínhamos qualquer legislação própria a Assembléia Constituinte, por uma Lei de caráter Geral datada de 20.10.1823, determinou que continuasse vigorando as leis portuguesas, que eram baseadas nas Ordenações Filipinas, sendo que estas regulavam também toda a matéria processual. As Ordenações Filipinas eram baseadas no Direito Romano e no Direito Canônico. Em 1850 com a promulgação do Código Comercial, surgiu primeiramente a necessidade de criar-se um Código de Processo Comercial, com intuito de resolver os conflitos entre os comerciantes, para isso o Governo Imperial publicou o Regulamento 737/25.11.1850, sendo que a matéria processual continuou sendo regida pelas Ordenações Filipinas. Com a República um dosprimeiros atos do Governo Republicano foi estender a aplicação do Regulamento nº 737 também as causas cíveis (Decreto nº 763 de 19.09.1890). Somente com a promulgação da Constituição de 1891 (24.02.1891), foi instituída a Justiça Estadual, ficando a cargo de cada estado elaborar seu código de processo civil, sendo que os Códigos Estaduais perduraram até 1934, quando foram extintos pela Constituição Federal (1934), que conferiu a União exclusivamente a competência para legislar sobre matéria processual. Isto foi também mantido pela Constituição de 1937, sendo que em sua vigência foi instituído o primeiro Código de Processo Civil de âmbito Nacional, através do Decreto-lei nº 1.608 de 18 de setembro de 1939, somente tendo entrado em vigor em 01/03/1940, sendo que o projeto foi elaborado por Pedro Batista Martins. Este Código de Processo permaneceu vigente durante muitos anos, mas necessitava ser atualizado, foi quando o Governo incumbiu o jurista e um dos mais renomados processualista da época, Professor Alfredo Buzaid, para que elaborasse um estudo com finalidade de alterar o Código de 1939. Em 1964 o professor Buzaid conclui o anteprojeto, que foi levado durante oito anos a apreciação de juristas e entidades especializadas, sendo que em 1971 o anteprojeto foi entregue a uma comissão de juristas de alto gabarito formada pelos juristas Jose Frederico marques, Luis Machado Guimarães e Luís Antonio de Andrade, que concluíram a sua tarefa e entregaram o anteprojeto ao então Ministro da Justiça, que era nada menos o mentor do anteprojeto o Professor Alfredo Buzaid, que o encaminhou ao Congresso Nacional, onde recebeu pronta tramitação, convertendo-se na Lei nº 5.869 de 11 janeiro de 1973, tendo este entrado em vigor em 01.01.1974, estamos próximos da vigência do Novo CPC. O Processualista e o pensamento jurídico contemporâneo PROTEÇÃO EFETIVIA DO BEM DA VIDA MANTER A TÉCNICA E DESPREZAR O TECNISISMO O PROCESSO DEVE SERVIR DE MEIO E NÃO UM FIM EM SI MESMO - Temos que a partir da segunda Metade do Século XX, o processo como também outros direitos passaram por transformações, fonte geradora de uma nova metodologia do pensamento jurídico atual, intitulada de NEOCONSTITUCIONALISMO, ressalvada as divergências (pós-positivismo – neopositivismo) as quais reputamos secundárias ao tema proposto. Fato este que não leva a abandonar as anteriores construções jurídicas relacionadas a Teoria Geral do Direito (fato, valor, Norma), teoria geral do direito processual, objetivando a complementariedade entre estes pensamentos jurídicos. - Antes de adentrarmos no “pensamento jurídico contemporâneo”, pertinente uma análise sumária da evolução histórica, objetivando uma melhor compreensão deste pensamento. Verificaremos as 3 (três) fases, objetivando analisar se a atual conjuntura se enquadra na terceira, ou seria necessária a criação de uma nova fase, relacionada ao NEOCONSTITUCIONALISMO. - PRAXISMO/SINCRETISMO. Nesta fase não havia distinção entre o processo e o direito material, sendo o processo considerado como o direito material “armado para a guerra”. O processo não era reconhecido como autônomo e não possuía cientificidade. - PROCESSUALISMO. O processo é dissociado do direito material, é estabelecido parâmetros que os separam, se reconhece o caráter cientifico do direito processual, criam-se as categorias principiológicas do Direito Processual. Reconhecesse a Autonomia científica, finalidade determinada pautada na realização da justiça. - INSTRUMENTALISMO. Percebesse neste momento, que existem diferenças entre o direito material e o processual, respeita-se as suas individualidades (autonomia) e o caráter cientifico de cada um, mas verifica-se uma relação de interdependência, já que o direito processual é quem concretiza o direito material. Fale-se em afetividade do processo, objetivando a concretização do Direito material e assim a transformação social. O Processo não está dissociado do resultado prático, não basta, declarar o direito em conflito, deve esta declaração ser efetiva, transformadora, como forma de garantia dos direitos fulcrados e garantidos pelas leis materiais e na própria Constituição (Direitos Fundamentais) de forma a garantir o Estado Democrático de Direito. - Esta nova metodologia, onde o processo é estruturado em procedimento em contraditório, onde os sujeitos do processo ( partes, juiz e auxiliares da justiça), devam colaborar a efetivação das situações jurídicas afirmadas no processo, objetivando a resolução do mérito, tem sido objeto de estruturação de uma nova fase do direito processual (4ª Fase), a qual alguns doutrinadores intitulam de NEOPROCESSUALISMO, ou como manifestado por Fredie Didier, Citando o Gaúcho Carlos Alberto Alvaro de Oliviera, FORMALISMO-VALORATIVO, objetivando destacar aos “valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual.” - A nova visão do processo é estruturada tendo como mote a situação jurídica material que serve de instrumento de tutela, a qual denominamos de INSTRUMENTALISMO., ou seja a efetivação do Direito material, buscado. (sentença de mérito). - Não se pode mais mensurar a existência de uma hierarquia entre direito material e processo, pois como mencionado por J.J. Calmom de Passos, seria “separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissociar-se o que é indissociável.” (Ex. Causa de pedir; conteúdo da sentença). Temos assim o direito material processualizado. Ao processo cabe a realização dos projetos do direito material, em uma relação de complementaridade que se assemelha àquela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto . O direito material sonha, projeta; ao direito processual cabe a concretização tão perfeita quanto possível desse sonho . A instrumentalidade do processo pauta-se na premissa de que o direito material coloca-se como o valor que deve presidir a criação, a interpretação e a aplicação das regras processuais .(DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL 1 – 2015) É como afirma Hermes Zaneti Jr.: "Continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porém a aceitação desta divisão não implica torná-los estanques, antes imbricá-los pelo 'nexo de finalidade' que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito"33• (.(DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL 1 – 2015) Esse novo pensamento jurídico do processo esta preocupado com o resultado e com as formas para garantir este resultado, mesmo antes da certeza absoluta. NICOLO já afirmava: RuY Barbosa seguia a muito esta doutrina: A bem da verdade o princípio moderno da efetividade, esta com o resultado, a certeza conferida a uma das partes através da sentença de mérito, que somente terá valor se coexistir o resultado efetivo, ou seja, se alcançado os objetivos, não adianta a parte vencedora ter uma sentença de mérito favorável, se no decorrer do processo a parte vencida desfez-se de seus bens, não existindo bens em nome do devedor que a garanta, no caso de uma ação indenizatória, é o velho brocado “ganhou mas não levou”, é com isso que o processualista esta preocupado. Como dito por Ruy Barbosa: TRANSFORMAR A SOCIEDADE A vigência do Novo Código a partir de março/2016, o qual não premeiama concordância de todos, bem como não trará a solução para todos os problemas do sistema jurídico. Mas diante da maioria dos processualistas, na visão de que o processo deve ser célere, seguro, de baixo custo, e principalmente precisa ser efetivo, podemos estar convictos que o NOVO CPC aproxima-se como verdadeiro instrumento para atingir os escopos jurídicos, sociais e políticos, não se atendo apenas as questões individualistas, mas a interesses coletivos e difusos de uma sociedade de massa e globalizada. O Novo CPC ao incorporar os textos constitucionais relativos a normas processuais existentes na constituição, tendência do direito contemporâneo, busca forma de proteger não só o homem, mas também o ambiente em que ele vive, com o intuito muito mais voltado a pacificação social, do que a anseios particulares, mas sem desprezá-los. O novo código priorizou 4 eixos: O Novo CPC incorporou os textos constitucionais relativos a normas processuais existentes na constituição, sendo esta uma tendência do direito contemporâneo. 4 Eixos de Valorização do novo CPC: - Decisão de Mérito/Atividade satisfativa – Ver art. 4º, 6º 317 – 352 – 488 - Primazia do julgamento de mérito – Salvar o processo a todo custo. Novo formalismo do processo. - Conciliação/mediação/arbitragem – Ver Art.s 3- 165/175 – 334 – 694/695 - Valorização dos Precedentes – Ver- Art. 489 VI - 926 - 976 - Desestimular a cultura da Demanda e Recursal – Ver 80 – 85. - Valorização do Princípio da Colaboração – Art. 6º - 357 § 3º. - Mudança do Procedimento – Dialógico – Art. 7º Obs. o diálogo ocorrerá por momentos, será dialógico. - Efetivo contraditório – - Procedimento Dialógico – Art. 190/191 (Rosemiro) – Ademais, não será possível analisar dispositivos de modo isolado, toda compreensão deve se dar mediante o entendimento pleno de seu sistema, sob pena de se impor leituras apressadas e desprovidas de embasamento consistente. - Processo visto como um negócio jurídico- Ideia de Salvar o processo para julgar o mérito – art. 139 IX – 321 – Abandono do formalismo exagerado. - Alteração – Procedimentais e culturais -Partes interagem mudando o contraditório e ônus da Prova – Art. 9º - 10 – 139 V e VI, 190, 319 VII, 334 §8º 357 III, §3º - 373 §3º - objetivo maior qualidade na condução e nas decisões dentro do processo. – a Decisão será construída pelas partes. - Maior liberdade ao Juiz na condução do processo, atrelado a motivação das decisões (não é mais livre convencimento motivado, pois o juiz esta atrelado a padrão mínimo de fundamentação/motivação Art. 489) – Ver Art. 139 – DIREITOS FUNDAMENTAIS ATIVISMO JUDICIAL POLITIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO O Processo passa ser considerado direito fundamental dos cidadãos para atingir os interesses de uma sociedade de massa. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DEMOCRACIA SEM JURISDIÇÃO GARANTIDA. Os exemplos no Novo CPC da aplicação deste formalismo constitucional democrático são incontáveis, mas, desde já, podemos apontar: a) Sanabilidade dos atos processuais defeituosos em conformidade com a instrumentalidade técnica.9 b) Superação do enunciado de Súmula 418 do STJ após sua entrada em vigor.10 c) Nos moldes do art. 930,11 impossibilidade de o relator dos recursos inadmitir um recurso antes de viabilizar a correção dos vícios, como, por exemplo, de ausência de documentação12 ou de representação.13 d) Ampla aplicação do princípio da fungibilidade recursal.14 e) Dispensabilidade de preliminar ou tópico específico para demonstração de repercussão geral no Recurso Extraordinário.15 f) Aproveitamento dos efeitos da decisão proferida por juízo incompetente, absoluta ou relativamente.16 g) Necessidade de fundamentação específica à luz de circunstâncias concretas (art. 486) para fins de invalidação de ato subsequente ao defeituoso.17 h) Desnecessidade de ratificação, complementação ou alteração do recurso interposto ainda que o julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária modifique ou complemente decisão recorrida (art. 1.037, §§ 3.º e 4.º).18 i) Imposição ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave (art.1.026, § 3.º). j) Insubsistência de entendimentos jurisprudenciais que inviabilizam o conhecimento do mérito recursal.19 .Em Março de 2015 foi sancionado o Novo Código de Processo Civil, Lei Federal nº13.105/2015, após cerca de 5 anos de tramitação que foi iniciada com o Projeto de Lei 166/2010 do Senado Federal, culminando no Projeto de Lei 8.046/10 da Câmara dos Deputados, passando suas disposições a viger a partir de 17/03/2016 (ou 18/03/2016) por força de seu artigo 1045 que fixou uma vacatio legis de 1 ano. Muito embora tal diploma não tenha sido elaborado com a intenção de revolucionar o Direito Processual Civil, fato este pontuado inclusive em sua exposição de motivos. Desta forma, pode-se afirmar que o Novo Código traz basicamente o conteúdo do Código de Processo Civil de 1973, de uma forma revisada, porém com o acréscimo de alguns institutos como, por exemplo, o incidente De desconsideração da personalidade jurídica e de resolução de demanda repetitiva. (IRDR – Art. 976/987) e uma nova ver a relação processual, onde afastou-se das Condições da Ação. No que diz respeito à sua estrutura, o Novo CPC foi dividido em duas partes, Geral e Especial, sendo a Parte Geral composta por 6 livros e a Parte Especial 3 livros, havendo ainda o Livro Complementar ao final, contendo disposições finais e transitórias: Existência apenas de 2 processos e não mais 3 Processos, sendo extinto o Processo Cautelar, que se transformaram em Tutela de Urgência. (Art. 300/310), mas precisamente as denominadas DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE (Art. 305/310). Para tanto, é preciso relembrar uma premissa deste Curso: o processo jurisdicional civil é um meio de produção de normas jurídicas - é meio de exercício de poder normativo. Pelo processo, o órgão jurisdicional produz a norma jurídica individualizada, que regula o caso concreto que lhe foi submetido, e uma norma jurídica geral, construída a partir do caso concreto, que serve como modelo para a solução de casos futuros semelhantes. Até porque a decisão foi produzida em contraditório. (Didier p. 142) Somente decisões judiciais podem tornar-se indiscutíveis pela coisa julgada.
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