1 TIPIFICAÇÃO DO INFANTICÍDIO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

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1 TIPIFICAÇÃO DO INFANTICÍDIO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
A prática do infanticídio sempre fora praticada em outras épocas, porém só passou a ser tipificado como crime no Iluminismo, através do Código Penal austríaco, tendo por motivo a honra, podendo ser praticado por terceiro ou pela própria mãe .
Esse crime vem a ser considerado uma modalidade especial de homicídio no ordenamento jurídico brasileiro, por exigir qualificação do autor, em se tratando se ser mãe e agir por influência do estado puerperal, em determinado tempo. De outro modo, não se dá como homicídio privilegiado, visto que se fosse este estaria elencado no artigo 121 do Código Penal, porém goza de dispositivo único :
Art. 123. Matar sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
As características principais de tal delito são: o autor agir sob influência do estado puerperal , o qual fará com que este se configure no crime, sendo o próprio filho objeto do mesmo e tendo realização durante ou logo após o parto. Logo, estar-se-ia posicionando a mãe como sujeito ativo do infanticídio, que agirá influenciada pelo puerpério levando à morte de seu filho, o qual é qualificado como sujeito passivo, percebendo-se delito especial próprio. Então, o bem jurídico que vem a ser protegido é a vida humana, neste especificamente, a vida do neonato.
A consumação se dá com a morte do feto, contudo para se afirmar que houve realmente esta, o perito deve analisar se o feto nasceu ou não com vida, tendo em vista que nascendo morto, a ação do autor não foi tipificada no crime de infanticídio por se tratar de crime impossível, daí a suma importância da perícia médica. Caso não haja a consumação, há possibilidade de ter a tentativa devido às condições alheias à vontade do agente que poderão acontecer.
O infanticídio será sempre praticado com dolo, ou seja, a intenção de matar o filho por parte da mãe, deste modo esta irá realizar um ato ou deixar de fazer algo para que ocorra a consumação do crime, em outras palavras consistem na conduta comissiva e omissiva. De modo que a mãe influenciada pelo estado puerperal, agindo ou deixando de prestar assistência básica e seja a garantidora dos fatos, no tempo estipulado pelo Código Penal, causar a morte do seu filho.
1.2 Aspectos controversos
O renomado autor penalista GRECO discorre em seu livro sobre o estado puerperal da seguinte forma:
Se a parturiente, embora em estado puerperal, considerado o grau mínimo, não atua, por essa razão, influenciada por ele, e vem a causar a morte de seu filho, durante ou logo após o parto, deverá responder pelo delito de homicídio. (2008, p. 219)
Ou seja, não é pelo fato da mãe estar em estado puerperal que poderá ser influenciada por ele levando a cometer o crime, pois sem ser influenciada terá domínio dos seus atos e discernimento para controlar a situação. Então se caso a parturiente venha a causar a morte de seu filho será considerado homicídio, tendo em vista que faltou um elemento qualificador do delito.
[...] se a parturiente, completamente perturbada psicologicamente, dada a intensidade de seu estado puerperal, considerado aqui como de nível máximo, provocar a morte de seu filho durante o parto ou logo após, deverá ser tratada como inimputável, afastando-se, outrossim, a sua culpabilidade e, consequentemente, a própria infração penal.(2008, p. 219)
Já deste modo, a mãe não será condenada, sendo observado o disposto no artigo 26 do Código Penal, pois não estava com o controle das suas ações no período quando levou a morte de seu filho.
Numa situação intermediária encontra-se a gestante que atua influenciada pelo estado puerperal e, assim, vem a dar causa à morte de seu filho durante o parto ou logo após, sendo o seu estado puerperal considerando de grau médio. Este, para nós, é o que fora adotado pelo Código Penal e que caracteriza, efetivamente, o delito de infanticídio. (Ibidem)
Então para GRECO se qualifica infanticídio quando a parturiente está influenciada, estando em grau médio, pois não se trata neste último de extremos referentes ao estado puerperal como nos casos anteriores, porém indaga-se: como é que se poderá identificar os níveis do estado puerperal se não é possível verificar nem se houve estado puerperal ou não? A doutrina e o legislador erraram por se afastarem tanto da realidade, visto que foi comprovada, pela Medicina, de ser impossível a identificação do puerpério, este editar a lei sem base científica e aquele por ainda se dar ao trabalho de dividir em graus o mesmo.
Há também o problema de ser realizada o exame de corpo de delito muito depois do ocorrido, logo não poderá ser constatado se a parturiente estava ou não influenciada por estado puerperal. Porém, uma decisão discorre que:
O fato de não ter sido constatado pelo exame pericial, por ter sido o crime conhecido muito tempo depois, não impede o reconhecimento do estado puerperal, que deve receber uma interpretação suficientemente ampla, de modo a abranger o variável período puerperal que não é privativo da primípia. (TJSP – Rec. – Rel. Bandeira de Mello – RT531/318).
2 PERÍCIA MÉDICA
Para fácil compreensão do estado puerperal é necessário, primeiramente, explicar o que consiste o puerpério. Este estágio se delimita da expulsão do feto e da placenta (dequitação) até a volta do organismo ao estado pré-gravídico. Assim, o estado puerperal é um quadro fisiológico que vêm a influenciar, de modo e intensidade diferentes, o estado psíquico materno de algumas mulheres que deram a luz e podem gerar problemas como a psicose puerperal e a depressão pós parto. Lembrando que, estado puerperal raramente vem a incidir nos casos de gravidez assistida, desejada, mas sim em gravidez oculta e clandestina.
Iniciado o puerpério, é dividido em 3 fases: imediato, que se configura nos dez dias após o parto; tardio, que se estende até o quadragésimo quinto dia; e, o remoto, já após o estágio tardio em diante. Deste modo, se tem a temporalidade do estado puerperal segundo a ciência médica.
Dois são os critérios que fazem surgir essa enfermidade: o psicológico (advém de uma gravidez indesejada) e o físico-psíquico (gerado pelas dores e o desgaste físico gerado no parto), fazendo com que a paciente venha a cometer o crime de infanticídio.
As vítimas desse quadro são mulheres, teoricamente normais, sem antecedente de quadros de distúrbios psíquicos e nem de histórico de doenças mentais. Confirmando que a paciente sofria de uma desordem psíquica antecedente ao delito, ela não mais se enquadra no infanticídio, mas sim em homicídio regido por outro dispositivo do Código Penal, o qual consiste nos inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado.
A grande desvantagem é que inexistem elementos reais que comprovem que a parturiente a qual matou seu filho logo após o parto e estava sob influência de uma alteração conhecida como estado puerperal. Esta impossibilidade de afirmação ficou conhecida na Medicina Legal como crucis peritorum – a cruz dos peritos. Não há exames técnicos que comprovem a incidência desse estado, entretanto, pode-se basear em laudos psicológicos. O fator de grande relevância para perito é provar a vida extra-uterina do nascente, pois para se configurar o crime tal como ele é imprescindível diagnosticar que houve a vida do nascituro e que seu óbito ocorreu de causas não naturais.
A caracterização do infanticídio constitui o maior de todos os desafios prática médico-legal pela sua complexidade e pelas inúmeras dificuldades de tipificar o crime. Por isso, foi essa perícia chamada de crucis peritorium – a cruz dos peritos. O exame pericial será orientado na busca dos elementos constituintes do delito a fim de caracterizar: os estados de nati morto, de feto nascente, o de infante nascido ou de recém-nascido (diagnóstico do tempo de vida) a vida extra-uterina (diagnóstico do nascimento com vida); a causa jurídica de morte do infante (diagnóstico do mecanismo de morte); o estado psíquico damulher (diagnóstico do chamado “estado puerperal”); e a comprovação do parto pregresso (diagnóstico do puerpério ou do parto recente ou antigo da autora). (FRANÇA, 2008, p. 298)
A própria lei é imprecisa sobre o tema quando em seu texto legal afirma que o crime deve ser cometido “logo após”, devido à imprecisão do decurso temporal há grande polêmica sob a caracterização do delito.
Nada mais fantasioso que o chamado estado puerperal, pois nem sequer tem um limite de duração definida. Diz a lei que durante ou logo após o parto, sendo esse “logo após” sem delimitação precisa. Parece ser imediatamente, pois, se a mulher ter um filho, dá-lhe algum tratamento, arrepende-se e mata-o, constitui uma forma de homicídio. Como se o estado puerperal fosse um estágio frustro, frugal e ultransitório. Esse conceito pode favorecer até mesmo aquelas mulheres sem honra sexual a perder que, levadas por motivos egoístas de vingança, matam seu próprio filho. (FRANÇA, 2008, p. 295)
Dessa forma, a transição do crime de infanticídio para o código contemporâneo desconsidera a espécie honoris causa e vem deixar a cargo da perícia a caracterização do tipo penal, logo:
O que se dá, na realidade, é a morte do recém-nascido em situações suspeitas, ocorrendo, na imensa maioria dos casos, em virtude de problemas, os mais diversos, tais como pobreza extrema, número excessivo de filhos, gravidez resultante de estupro ou mesmo ilegítima e/ou fortuita. Diante do fato indesejado, a mulher quando não consegue abortar, no início, pratica, como último recurso para sanar o problema, a morte do próprio filho. (GOMES, 2004, p. 499).
Ainda há controvérsias, tanto na medicina como no mundo jurídico, a respeito da existência do estado puerperal. Uma vez que, normalmente, não há impugnação total da paciente. Como os juristas podem ser razoáveis a respeito de um problema enigmático até para a medicina? Como saber a que grau de alteração psíquica determinada mulher chegou? Quando o perito é questionado sobre a incidência do estado puerperal na examinada há apenas duas respostas: sim ou não, impossibilitando uma resposta mais precisa da tutela jurisdicional sob a pessoa a ser julgada.
Logo, se não há como provar o grau de alteração psíquica da parturiente de nada adianta a classificação em níveis de estado puerperal realizada por GRECO , a qual diz respeito identificação no estado mínimo, médio e máximo. Estes mudam toda a visão jurídica do delito, visto que o primeiro consiste em homicídio, já que por mais que se encontre em estado puerperal, a autora do crime não age em razão deste; o terceiro leva à imputabilidade da agente, por ser considerada ‘’completamente perturbada psicologicamente’’; já o segundo, o nível médio, se caracteriza como infanticídio devido à mãe é influenciada pelo estado puerperal.
Tendo em vista, o aparato de classificação doutrinária de influência do estado puerperal, pode-se perceber que não passa de mera conceituação, pois na prática a comprovação desta se torna inviável.
3 JURISPRUDÊNCIA
Devido ao tema ser possuidor de elementos controvertidos, tendo em vista a posição da doutrina e da perícia médica, abordar-se-á a jurisprudência, pois esta quem guiará mais ainda o magistrado ao julgar o caso. O seguinte acredita que se deve ser a favor do réu no pelo fato do estado puerperal ser freqüente.
O reconhecimento do estado puerperal deve ser interpretado de maneira suficientemente ampla, de modo a abranger o variável período do choque puerperal. A influência deste estado é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto e, dada a sua grande freqüência, deve ser admitido se maior dificuldade. (TACRIM-SP – AP – Rel. Fernandes Braga – JUTACRIM 83/383)
Mesmo na jurisprudência o tema demonstra-se muito amplo e até mesmo nas decisões observadas na existe consenso temporal acerca do fato típico. É defendido que deve se ter uma interpretação ampla. Já em relação à comprovação da perícia do estado puerperal, o magistrado a seguir mostrou que este artifício necessário pode ser dispensável.
Em tema de infanticídio é dispensável a perícia médica para contestação do estado puerperal, visto que este é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto. (TJSP- Rec. Rel. Nélsn Fonseca – RT 655/272).
Nas decisões observa-se o que já fora afirmado na perícia, a incidência nos casos de gravidez indesejada e ocultada.
O infanticídio é, inegavelmente e antes de tudo um delito social, praticado na quase totalidade dos casos (e é fácil a comprovação pela simples consulta dos repertórios de jurisprudência), por mão solteiras ou mães abandonadas pelo maridos e pelos amásios. Raríssimas vezes, para não dizer nenhuma, tem sido acusado desse crime mulheres casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparo do esposo e do apoio moral dos familiares. Por isso mesmo, o conceito fisiopsicológico do infanticídio – ‘’sob influência do estado puerperal’’ – introduzido no nosso Código Penal para eliminar de todo o antigo conceito psicológico – a causa da honra – vai, aos poucos, perdendo sua significação primitiva e se confundindo com este, por força de reiteradas decisões judiciais. (TJSP – Rec.- Rel. Silva Lemes – RT 421/91)
Considerações finais
O tema abordado apresenta concepção e consenso vagos na doutrina e na jurisprudência. É fato que tal conhecimento sobre os fatores que convergiram para execução desse típico ato são necessariamente submetidos à comprovação pela perícia médica. Os motivadores são exclusivamente psicológicos e físicos não podendo ser presumidos pelos juristas.
Aponta-se uma evolução histórica de crime em nome da honra para essa concepção de infanticídio atual, motivada por um estado de perturbação. Apesar de alguns peritos apresentarem a grande dificuldade na elaboração deste laudo, ainda sim se utiliza deste parecer para comprovação do crime.
O fato de o tema admitir tantas divergências é que ao editar a norma, o legislador não se preocupou em buscar coerência com a realidade, deste modo, pela doutrina fazer interpretação do Código cai em erro juntamente, sobrando para o magistrado adequar o texto legal ao caso concreto. Então, a possível solução seria a edição de norma coerente com os acontecimentos sociais de modo a passar precisão da tipificação do infanticídio.
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Metodologia
O assunto a ser estudado nesse artigo é sobre o infanticídio, que significa assassínio de uma criança, particularmente de um recém-nascido. O artigo 123 do Código Penal caracteriza o crime de infanticídio como o ato de matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho durante o parto ou logo após. Diante dessa temática, será explanado a diferença entre infanticídio e aborto, com o intuito de esclarecer as divergências que existe entre eles. O infanticídio na atualidade se encontra em estado oculto, ou seja, as autoridades ainda não tem pleno conhecimento do que é, porque o participante principal desse crime que é a mãe, oculta o caso para não ser revelado. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não possui explicações mais abrangentes por faltar conhecimento sobre o caso, aonde os mesmos não têm provas a posteriori sobre o determinado assunto.
A base do trabalho é de estudo doutrinário, ou seja, é uma pesquisa acerca dos pensamentos de estudiosos do Direito, especificamente na área criminal, em relevância foi pesquisado diante de jurisprudência analisando cada caso julgado pelos tribunais com suas opiniões relacionadas ao assunto com um estudo específico no Código Processual Penal, Direito Penal e Código Penal.
Ressaltando um importante ponto, no decorrer da pesquisa conterá conteúdos de Códigos Penais de 2005 até os mais atuais, para resultar no bom entendimento sobre o assunto, na qual os tribunais tiveram decisões mais recentes e com bons esclarecimentos, com intuito de deixar o assunto mais claro e abrangente diante da sociedade brasileira e mencionando o que a lei assegura para o infrator do crime.
1. Introdução
É visível o aumento crescente dos índices de violência registrados pelos órgãos de segurançapública em todos os níveis da federação. Tal fato é o reflexo social da falta da credibilidade e legitimidade da maioria das autoridades públicas, o que, ainda que inconscientemente, gera uma revolta social às avessas.
Diariamente morrem milhares de pessoas vítimas de assassinato por motivos banais ou até mesmo sem motivo algum. A violência crescente no mundo assusta a sociedade e intimida a população num sentimento de insegurança generalizada e ineficácia do Estado. Idosos, adultos e crianças são vítimas da violência desenfreada que parece não ter solução. Os sentimentos de revolta e injustiça pairam sobre os familiares e amigos que inconformados sepultam os seus ficando para sempre a ausência daquele que antes integrava o seio familiar.
Para com o ser humano que comete o crime do próprio filho é cabível uma pena severa?
1.1 Objeto
Esse é o tema do presente trabalho. Assassinato do filho cometido pela mãe, que, tendo seu estado mental abalado (estado puerperal), retira a vida de sua prole num sentimento de repulsa. Crime reconhecido pelo Código Penal Brasileiro como Infanticídio. O objeto desse trabalho é estudar as principais divergências entre infanticídio e aborto existentes nas doutrinas e jurisprudências a respeito do assunto e propor a melhor maneira de entendimento desses dois crimes que possuem algumas causas semelhantes, é com esse intuito que trago essa temática tão capciosa para explicar como tudo acontece.
2.1. Breve Histórico
Na antiguidade matavam-se os recém-nascidos quando escasseassem alimentos ou estes eram oferecidos em cerimônias religiosas. Relata Maier Gonçalves (2003, p.402):
“No primitivo direito romando somente a mãe era incriminada. O Pai, em virtude do jus vitae AC necis sobre os filhos, não cometia qualquer crime se matasse o filho que acabasse de nascer. Este poder, afirma Mommsen estava compreendido no direito de propriedade, pelo que já na república se punia com homicídio a morte do filho realizada secreta ou aleivosamente. Foi ao templo de Constantino que o infanticídio praticado pelo pai começou a ser punido, porque foi reafirmada no império de Justiniano, culminando-se então pesadas penas para este crime, tradição que se manteve por influência da Igreja. Até o início do século XIX, unia-se severamente em toda a Europa este crime. Quando o infanticídio passou a receber o tratamento privilegiado, levava-se em conta, primordialmente, a intenção da mãe de ocultar a própria desonra, tanto assim que o Código Penal de Portugal, no tipo penal de infanticídio, até 1995 incluía a finalidade especifica” para ocultar a desonra”, que foi abolido na atual descrição típica."
No Código Penal Brasileiro de 1890, que precedeu o de 1940, previa pena privilegiada para a mãe que matasse o filho recém-nascido" para ocultar a desonra própria "(art. 228 parágrafo único).
2.2 O conceito legal e doutrinário do crime de Infanticídio
De acordo com o art. 123 do Código Penal Brasileiro, o Infanticídio caracteriza-se com a seguinte conduta: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. Esta, portanto, é a descrição legal do mencionado crime.
De acordo com Guilherme de Souza Nucci:
“Trata-se do homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstâncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo). Embora formalmente tenha o legislador eleito a figura do infanticídio como crime autônomo, na essência não passa de um homicídio privilegiado, como já observamos.”
Já Cleber Masson assevera que:
“O infanticídio, que em seu sentido etimológico, significa a morte de um infante, é uma forma privilegiada de homicídio.Trata-se de crime em que se mata alguém, assim como o art. 121 do Código Penal.Aqui a conduta também consiste em matar. Mas o legislador decidiu criar uma nova figura típica, com pena sensivelmente menor, pelo fato de ser praticado pela mãe contra seu próprio filho, nascente ou recém-nascido, durante o parto ou logo após, influenciada pelo estado puerperal.”
De acordo com Fernando Capez:
“Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado, cujo privilegium é concedido em virtude da “influência do estado puerperal” sob o qual se encontra a parturiente. É que o estado puerperal, por vezes, pode acarretar distúrbios psíquicos na genitora, os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou autoinibição, levando-a a eliminar a vida do infante.
O privilégio constante dessa figura típica é um componente essencial, pois sem ele o delito será outro (homicídio, aborto). Assim é que o delito de infanticídio é composto pelos seguintes elementos: matar o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado puerperal. Excluído algum dos dados constantes nessa figura típica, esta deixará de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).”
2.3 Classificação jurídica do crime
De acordo com os doutrinadores penalistas, o crime de infanticídio possui 9 (nove) classificações diferentes, a saber: 1- crime próprio (aquele cujo tipo penal exige uma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos ou passivos); 2 – crime de forma livre (aquele que pode ser praticado de qualquer forma, sem o comportamento especial previamente definido); 3 – crime comissivo (aquele que o tipo penal prevê um comportamento positivo, ou seja, uma ação); 4 – crime material (aquele cuja consumação depende da produção do resultado definido no tipo penal); 5 – crime instantâneo de efeitos permanentes (aquele que o resultado da conduta praticada pelo agente é permanente e irreversível); 6 – crime de dano (aquele que para a sua consumação deve haver a efetiva lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo); 7 – crime unissubjetivo (aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa); 8 – crime plurissubsistente (aquele em que existe possibilidade real de se percorrer, passadamente, as fases do iter criminis); e 9 – crime progressivo (aquele que ocorre quando da conduta inicial que realiza um tipo de crime o agente passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que aquele é etapa necessária ou elemento constitutivo).
2.4 Objetividade jurídica
É a vida humana.
2.5 Objetividade material
É a criança, nascente ou recém-nascida, contra quem se dirige a conduta criminosa.
2.6 Sujeito ativo
Cuida-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado pela mãe. Admite, todavia, coautoria e participação. Como a mãe é detentora do dever legal de agir (CP, art 13, § 2º, a), é possível que cometa o crime por omissão. Exemplo: deixar de amamentar o recém-nascido para que morra desnutrido.
2.7 Infanticídio e concurso de pessoas
Nélson Hungria sustentou, após a entrada em vigor do Código Penal de 1940, a existência de elementares personalíssimas, que não se confundiam com as pessoais. Essas seriam transmissíveis, aquelas não. Em síntese, seriam fatores que, embora integrassem a descrição fundamental de uma infração penal, jamais se transmitiriam aos demais coautores ou partícipes. Confira-se:
“Deve-se notar, porém, que a ressalva do art. 26[1] não abrange as condições personalíssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas um privilégium em favor da pessoa a quem concernem. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência de estado puerperal” no infanticídio e a causa honoris no crime do art. 134 embora elementares não se comunicam aos cooperadores, que responderam pelo tipo comum do crime”
Humilde, porém, Nelson Hungria posteriormente constatou seu equivoco e alterou seu entendimento levando em consideração a redação do Código Penal, concluindo que todos os terceiros que concorrem para o infanticídio por ele também respondem.
Destarte, justa ou não a situação, a lei fala em elementares, e, sejaqual for sua natureza, é necessário que se estendam a todos os coautores e partícipes. Essa é a posição atualmente pacífica
2.8 Sujeito passivo
Segundo expressão literal do art. 123, é “o próprio filho”, vocábulo que abrange não só o recém-nascido, mas também o nascente, diante da elementar contemplada no próprio dispositivo, durante o parto ou logo após. Neonato é o recém-nascido, e nascente é aquele que está nascendo. O feto sem vida não pode ser sujeito passivo.
2.9 Estado puerperal
O puerpério é o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Como toda mãe passa pelo estado puerperal – algumas com graves perturbações e outras com menos -, é desnecessário a perícia. Porém, de acordo com Rogério Greco, é exigida a conjugação do estado puerperal com a influência por ele exercida na agente. Se não houvesse influência no comportamento da gestante, o fato deverá ser tratado como homicídio. 
Parte da jurisprudência vem entendendo que a influência do estado puerperal na conduta da agente que mata o próprio filho após o parto é presumida. Há entendimento contrário. No caso, considerando que os fatos não ocorreram logo após o parto, não há como reconhecer a influência do estado puerperal (RES, 224. 577-3/ Barretos, 4ª Câm. Crim. de Férias ‘ julho/98’, Rel. Passos de Freitas, v.u., 23/7/-1998). Com isso a Prova Pericial pode se fazer necessária, conforme esclarece Francisco Dirceu Barros:
"o entendimento da jurisprudência majoritária é no sentido da dispensa da perícia médica para a constatação do estado puerperal, visto que este é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto. O que na realidade existe é uma presunção juris tantum, ou seja, até que se prove ao contrário, a mulher após o parto tem perturbações psicológicas e físicas, geralmente normais, mas, quando intensas causa um distúrbio tão grande que a mulher pode eliminar o neonato, ou seja, o recém-nascido".
2.10 Influência do estado puerperal
Não significa que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica, é preciso que fique constatado que esta realmente sobreveio em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio.
2.11 Efeitos do estado puerperal conforme Cezar Roberto Bitencourt
Podem apresentar-se quatro hipóteses:
a) o estado puerperal não produzirá mudanças no estado da mulher; b) causará perturbações psicossomáticas que darão causa à violência contra o próprio filho; c) causará uma doença mental na parturiente; d) produzirá perturbações na saúde mental da genitora que lhe reduzirá a capacidade de entendimento ou determinação;
Na primeira hipótese, haverá homicídio; na segunda, infanticídio; na terceira, a parturiente é isenta de pena em razão de sua inimputabilidade (art. 26, caput, do CP); na quarta, terá redução de pena, em razão de sua semi-imputabilidade.
2.12 Intensidade da influência do estado puerperal
A influência do estado puerperal pode exercer diversas funções e produzir diferentes efeitos, dependendo do contexto em que se encontra. Assim, por exemplo, seráelementar do tipo quando apenas influenciar a conduta de matar o próprio filho; quando, porém, sua  intensidade for suficiente para perturbar-lhe a saúde mental a ponto de reduzir-lhe a capacidade de discernimento e determinação; ou, ainda, poderáexcluir a imputabilidade, se atingir o nível de doença mental.
2.13 Abrangência do dolo
A vontade e a consciência devem abranger a ação da mãe puérpera, os meiosutilizados na execução (comissivos ou omissivos), a relação causal e o resultadomorte do filho. A tipificação deste crime só admite a modalidade dolosa, como destacava Heleno Fragoso: “Exige o dolo, porém, na forma de vontade viciada pelas perturbações resultantes da influência do estado puerperal”.
2.14 Fundamento ético do infanticídio
Objetivamente considerada, a ação de matar o próprio filho é, em tese, mais desvaliosa que matar um estranho. Embora a “influência do estado puerperal” não constitua elemento estrutural do dolo, não se pode negar que a sua presença minimiza a intensidade deste. É exatamente essa circunstância subjetiva especial da puérpera que tora menos desvaliosa a ação de matar o próprio filho, comparando-se com a mesma ação de matar alguém.
2.15 Consumação e tentativa
Consuma-se o infanticídio com a morte do filho nascente ou recém-nascido levada a efeito pela própria mãe. Mas para que o crime possa existir é indispensável a existência do sujeito passivo, que só pode ser alguém nascente ou recém-nascido.
2.16 Tentativa: crime material
Como crime material que é o crime de infanticídio admite a tentativa e esta se aperfeiçoa quando, apesar da ação finalista do sujeito ativo, a morte do filho não sobrevém por circunstâncias estranhas à vontade daquele. Iniciada a ação de matar, esta pode ser interrompida por alguém que impede sua consumação.
2.17 Prova da vida
A prova da vida do nascente ou do neonato é crucial. Existem exames, a exemplo das docimasias respiratórias, que são produzidos para comprovar se houve vida no nascente, ou seja, aquele que ainda se encontrava no processo de expulsão do útero materno, bem como do neonato, isto é, aquele que acabara de nascer. Em caso de anuência da prova pericial, poderemos nos socorrer subsidiariamente da prova testemunhal, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.
2.18 Crime impossível
Haverá crime impossível quando a mãe, supondo que está viva, pratica o fato com a criança já morta. Não existirá crime, igualmente, quando a criança nasce morta e a mãe, com auxílio de alguém, procura desfazer-se do cadáver abandonando-o em lugar ermo.
2.19 Forma culposa
Não há previsão da modalidade culposa. Assim, se a mulher matar a criança culposamente, não responde por crime nenhum, nem por homicídio culposo nem por infanticídio.
2.20 Pena
A pena é a detenção de dois a seis anos, para o crime consumado. Não há previsão de qualificadoras, majorantes ou minorantes especiais nem modalidade culposa. A ação penal é pública incondicionada.
2.21 Diferença entre infanticídio e aborto
O art. 123 do Código Penal preceitua que o infanticídio pode ser praticado durante o parto ou logo após. Nesse último caso a distinção com o aborto é nítida: a criança nasceu com vida e encerrou-se o trabalho de parto. A dúvida reside na situação em que o infanticídio é praticado durante o parto, pois é nessa hipótese que se exige cuidado na identificação do momento preciso em que o feto passa a ser tratado como nascente. É preciso saber quando tem início o parto, pois o fato classifica como aborto (antes do parto) ou infanticídio (durante o parto) dependendo do momento da prática delituosa.
O parto tem início com a dilatação, instante em que se evidenciam as características das dores e da dilatação do colo do útero. Em seguida, passa-se à expulsão, na qual o nascente é impelido para fora do útero. Finalmente, há a expulsão da placenta, e o parto está terminado. A morte do ofendido, em qualquer dessas fases tipifica o crime de infanticídio. Daí falar, com razão, que “o infanticídio é a destruição de uma pessoa e o aborto é a destruição de uma esperança” [2].
2.22 Jurisprudência sobre o tema
Existindo fortes indícios de que a acusada agiu com animus necandi, não há como acolher, de plano, a tese de erro de tipo razão pela qual deverá a acusada ser submetida a julgamento pelo Tribunal do Júri. Se as provas dos autos, inclusive as de natureza pericial, atestam que a recorrente matou o seu filho, após o parto, sob a influência de estado puerperal, imperiosa a desclassificação da imputação de homicídio qualificado para que a pronunciada seja levada a julgamento pelo cometimento do crime de infanticídio (art. 123 do Código Penal) (TJMG, AC 1.0702.04.170251-/001, Rel. Des. Renato Martins Jacob, DJ08/05/2009).
Inexistindo elemento probatório a demonstrar que psiquicamente perturbada sua consciência e vontade, por efeito do estado puerperal, salvo as condições demiséria em que vivia não se pode, de plano, operar a desclassificação da conduta (TJRS, Recurso em Sentido Estrito 70014057491, 3ª Câm. Crim., Relª. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 9/3/2006).
Deve-se desclassificar a imputação feita pela prática de homicídio, para o crime de infanticídio, pelo fato de a agente ter praticado o crime logo após o parto e sob a influência do estado puerperal (TJMG, AC 1.0120. 03.900021-7/002 (1), Rel. Des. Paulo Cézar Dias, DJ 2/8/2005).
Tanto o homicídio quanto o infanticídio pressupõem a conduta típica ‘matar’, repousando a diferença entre ambos apenas na específica situação em que se encontra o agente deste último, qual seja, o ‘estado puerperal’, definindo como sendo ‘o período que vai do deslocamento e expulsão da placenta à volta do organismo materno às condições normais’ (MIRABETE, Júlio Fabrini. Código penal interpretado. 4. Ed. São Paulo: Atlas, p.842) (TJMG, Processo 1.0003.01.000863-3/001 (1), Rel. Sérgio Braga, pub. 16/9/2005).
A destruição do feto durante o parto caracteriza o crime de homicídio, desde que não praticada por quem se encontrar nas condições do privilégio previsto no art. 123(infanticídio) do Código Penal (TJMG, Processo 2.0000.00.432144-2/000 (1), Rel. Alexandre Victor, pub. 29/5/2004).
Parte da jurisprudência vem entendendo que a influência do estado puerperal na conduta da agente que mata o próprio filho após o parto é presumida. Há entendimento contrário. No caso, considerando que os fatos não ocorreram logo após o parto, não há como reconhecer a influência do estado puerperal (SER, 224.577-3/ Barretos, 4ª Câm. Crim. de Férias ‘Julho/98’, Rel. Passos de Freitas, v.u., 23/7/1998). Estado puerperal. Prova. Perícia médica dispensável. Efeito normal de qualquer parto. Inteligência do at. 123 do CP (TJSP, RT 655, P.272).
Mãe que, ao satisfazer suas necessidades fisiológicas em uma fossa, deu à luz a uma criança, abandonando dentro da mesma. Autoria e materialidade comprovadas. Conduta praticada logo após o parto – Influência do estado puerperal. Desnecessidade de seu reconhecimento por prova pericial. Recurso provido para esse fim (SER, 155.886-3/Bauru, Rel. Gomes de Amorim, 1ª Câm.Crim., v.u., 24/4/1995).
Ré. Ininputável em razão de doença mental. Estado Puerperal. Correta absolvição sumária com aplicação de medida de segurança (TJRS, RD 70014810014, 1ª Câm. Crim., Rel. Ranolfo Vieira, DJ 21/6/2006).
Referências
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado 2010, 6ª edição.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Parte Especial 2.
CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Parte especial.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado 2010, 4ª edição.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, edição única, Editora Método.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado 2010, 10ª edição.