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DIREITO TRIBUTÁRIO – Prof. Betina Ver o programa da disciplina para uma lista completa de bibliografia; os principais livros são os dos seguintes autores: Geraldo Ataliba Paulo de Barros Carvalho – é o livro que a Professora Betina segue com mais fidelidade – ver a possibilidade de compra-lo Roque Antônio Alfredo Becker (é o livro mais importante no Brasil – foi a partir da obra desse autor que o direito tributário passou a ser investigado cientificamente no país) Trazer, para as aulas, a Constituição da República ___//___ O Direito Tributário é a disciplina das relações entre o fisco e o contribuinte (cuidado: contribuinte é um conceito tecnicamente equivocado – é melhor falar em sujeito passivo da relação tributária, o “devedor”); o fisco cobra e o devedor paga – essa relação é disciplinada pelo direito, seja por normas constitucionais ou por normas infraconstitucionais – o conjunto dessas normas forma o que chamamos de Direito Tributário; quando o tributo é pago, a relação jurídica tributária é extinta – nenhuma relação jurídica é feita para durar eternamente As normas que disciplinam o vínculo entre o Estado e o particular compõe o chamado “direito positivo” – o direito positivo possui uma linguagem prescritiva (descrevem o “dever-ser”) – esse conjunto normativo serve de suporte físico ao intérprete do direito (o intérprete lê o conjunto normativo e emite, a partir da sua compreensão, a norma jurídica – ou seja, a norma é o resultado do processo de interpretação; o texto normativo é o suporte físico, ao passo que a norma é resultado da interpretação); “o direito positivo é o complexo de normas jurídicas validas num dado país” – função: disciplinar o comportamento humano no quadro das relações intersubjetivas; a ciência do direito, ao seu turno, é envolta em linguagem descritiva – a ciência do direito descreve as normas que estão prescritas no direito positivo (a ciência do direito, em outras palavras, descreve o suporte físico/texto normativo – é uma atividade eminentemente interpretativa, portanto); “a ciência do direito descrever as normas oferecendo seus conteúdos de significação” – o cientista, assim, forma a norma jurídica a partir da descrição do direito positivo O sujeito cognoscente avalia o seu objeto, que é a linguagem prescritiva do direito positivo, e, a partir de sua interpretação, vai construir uma linguagem descritiva (ciência do direito) – esse é o processo de nascimento da norma jurídica “Direito Tributário é o ramo do Direito Público Positivo que estuda as relações jurídicas entre o Fisco e os Contribuintes, concernentes à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos” – esse é o conceito mais recorrente na doutrina – esse conceito, entretanto, mistura traços do direito positivo e caracteres da ciência do direito; é preciso operar uma distinção: (i) Direito tributário positivo: é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos (ii) Direito tributário enquanto ciência: é o conjunto de proposições científicas que se volta para a descrição das proposições jurídico-normativas, direta ou indiretamente, relacionadas à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos (em suma, é o cientista descrevendo o que leu na lei – do mesmo texto é possível surgir normas diferentes) A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos normativos – é uma construção do sentido da norma; a norma jurídica em sentido amplo são os enunciados prescritivos, proposições jurídicas e textos de lei; a norma em sentido estrito, ao seu passo, é produto da interpretação daquele que lê o texto normativo O direito tributário é um ramo autônomo do direito – nada obstante, deve ser considerada a interdisciplinaridade entre os ramos do direito; Geraldo Ataliba – diz que o direito tributário no Brasil se confunde com o direito constitucional – a ordem tributária está disposta de forma analítica na constituição federal (17 artigos no total); o Brasil não tem o sistema tributário mais oneroso do mundo – mas sem dúvidas é um dos mais sentidos pelos particulares (justamente por não existir retorno compatível por parte do poder público) – assim, a reação de muitos contribuintes é se recusar a pagar os tributos – isso gera um ciclo vicioso: o Estado começa a se valer dessa desculpa para dizer que não possui recursos para investir no país, já que o contribuinte é “sonegador”; problema: existe uma espécie de dever fundamental de pagar tributos – nós vivemos em sociedade e usufruímos de diversos benefícios, os quais temos que ajudara custear Fonrouge e Vanoni defendem que o direito tributário é completamente autônomo dos demais ramos do direito; Becker e Barros de Carvalho entendem que a autonomia do direito tributário é apenas didática (o ordenamento jurídico seria, assim, indecomponível) – a Professora se alinha a essa doutrina; outros autores chegam a falar que a autonomia seria científica (a Professora discorda desse pensamento) A constituição: I. Cria o Estado; II. Disciplina o modo de aquisição e exercício de seus poderes; III. Estabelece um elo entre as exigências do estado e das pessoas físicas e jurídicas; IV. Dá ao cidadão liberdade e segurança; V. Disciplina as relações que o estado mantém externamente com outros estados; VI. Estabelece direitos e garantias individuais; VII. Atribui competências (dente elas as tributárias) aos diversos entes da federação O direito tributário possui uma relação estreita com o direito financeiro – afinal, o direito tributário é responsável pela maior fonte de receitas do país – a partir daí será discutido o orçamento (que envolve tanto a receita quanto a despesa); o direito tributário também possui uma série de interconexões com o direito administrativo, principalmente nas atividades de fiscalização, arrecadação e lançamento dos tributos (ex.: o lançamento, que é ato de formalização do tributo, tem natureza de ato administrativo; há na doutrina uma confusão para determinar se o tema de lançamento tributário é matéria de direito tributário ou de direito administrativo – nada obstante, é fato que o ato de lançamento é realizado pela administração pública) Há também uma relação direta entre o direito tributário e o direito penal – existem (i) ilícitos tributários e (ii) lícitos penais de natureza tributária – ou seja, é possível que o direito penal sancione aqueles que praticam ilícitos tributários; no crime tributário, o pagamento do tributo extingue a punibilidade – essa é uma construção da jurisprudência (tem por objetivo forçar o recolhimento dos tributos); o direito tribunal, além de envolver os tributos pagos por pessoas jurídicas, também envolve o pagamento de tributos por pessoas jurídicas – daí surge a conexão entre o direito tributário e o direitocomercial (ex.: existe um capítulo no CTN que disciplina sobre a responsabilidade tributária dos sócios e gerentes de sociedades comerciais – uma das responsabilidades está conectada à reorganização empresarial, como nas hipóteses de fusão, incorporação ou dissolução; ex.: dissolução irregular de sociedade empresarial gera responsabilização pessoal dos sócios) Avaliando essas interconexões com os demais ramos do direito é possível concluir que não existe, nem de longe, uma autonomia absoluta do direito tributário – assim, é mais correto falar em autonomia didática do direito tributário. Relação jurídica tributária Nascimento da relação entre o fisco e o contribuinte – em outras palavras, nascimento da relação jurídica tributária “INCIDÊNCIA” – é o fenômeno da incidência que faz nascer a relação tributária; como qualquer outra relação jurídica, é um vínculo abstrato entre dois sujeitos em ralação a um objeto que pode ou não ter natureza patrimonial – é o vínculo entre o poder público e um determinado particular; o vínculo entre o fisco e contribuinte surge no mundo jurídico a partir do fenômeno da incidência tributária; para que ocorra a incidência, deve acontecer um fato lícito e jurígeno (juridicamente relevante) previsto em lei tributária (em regra, é uma lei ordinária editada a partir das autorizações/competências previstas na CF; é possível, em alguns casos, que a lei seja complementar – ex.: impostos de competência residual da União; a lei complementar em matéria tributária estabelece normas gerais – depois, o legislador federal, estadual ou municipal irá editar uma lei ordinária complementado a regulamentação do tributo) – ex.: praticado o fato imponível (fato gerador), a norma (na qual ele está hipoteticamente prescrito) o atinge, recai sobre ele e gera a relação jurídica tributária Se o fato lícito e juridicamente relevante previsto em lei ocorrer, operar-se-á a incidência tributária (ex.: se alguém tiver um imóvel urbano deverá pagar X de IPTU / se alguém vender um produto deverá pagar X de ICMS – “domínio de imóvel” e “vender um produto” são fatos lícitos e juridicamente relevantes para o direito tributário); se o fato gerador for ilícito, a lei deverá ser declarada inconstitucional; a lei prevê de maneira abstrata e hipotética a ocorrência de um de determinado fato (“SE ocorrer tal fato, será devido tal tributo”); o fenômeno da incidência ocorre quando aquele fato lícito e juridicamente relevante (que é hipotético e abstrato, previsto em lei) ocorrer concretamente no mundo fenomênico; em regra, os fatos tributáveis no Brasil são signo-presuntivos de riqueza (toda vez que alguém manifesta um sinal de riqueza o Estado irá captar uma parte/quota através da tributação – ex.: possuir uma propriedade imóvel é uma manifestação de riqueza) O fato concretamente realizado deve corresponder rigorosamente à previsão abstrata legislativa – necessidade de verificar, portanto, a subsunção (a subsunção é o efeito daquilo que recai, alcança ou atinge) – o fato concreto deve encaixar com perfeição na hipótese normativa (“como um quebra-cabeça”) – havendo o encaixe perfeito, o fenômeno da incidência será desencadeado; o fato concreto deve atrair a norma, portanto – em outras palavras, a subsunção é a atração da norma abstrata pelo fato concreto, provocando a incidência da lei tributária; aquele fato, que era um mero fato da vida, dará lugar a uma relação jurídica – a partir dessa relação, o particular terá o dever jurídico de pagar o tributo correspondente, ao passo que o poder público terá o direito subjetivo de demandar judicialmente a prestação/cumprimento da obrigação caso ela não seja satisfeita pelo devedor Geraldo Ataliba – “Com as cautelas que as comparações impõem, é fenômeno parecido com uma descarga elétrica sobre um barra de ferro. Recebendo a descarga, a barra passa a ter a força de atrair metais (a barra vira um ímã, em outras palavras). Substancialmente, a barra persistirá sendo de ferro. Por força, entretanto, da descarga, adquiria a propriedade de ser apta a produzir esse específico efeito de ímã. Incidência é a descarga elétrica.” Assim, o fato concreto é transformado em relação jurídica tributária após a atração da norma pelo fenômeno da subsunção e da incidência; o sujeito ativo tem o direito subjetivo de exigir a prestação, ao passo que o sujeito passivo tem o dever jurídico de prestação Divergência de Paulo de Barros Carvalho – a incidência da norma não pode ser comparada a um fenômeno natural, infalível e automático (como pensa Alfredo Becker, por exemplo) – a subsunção e a incidência não acontecem de forma instantânea – é preciso a atuação do intérprete – o intérprete é o link que faltava na criação da relação jurídica tributária ( subsunção é fruto da atividade interpretativa do operador do direito) – “Daí a visão antropocêntrica, requerendo o homem como elemento intercalar, construindo, a partir de normas gerais e abstratas (leis), outras normas, gerais ou individuais, abstratas ou concretas)”; a fenomenologia da incidência não se realiza sozinha – é preciso que um ser humano promova a subsunção e a implicação que o preceito da norma geral e abstrata determina (subsunção e incidência, em suma, demanda a presença humana) A subsunção é comparada a um quebra-cabeça – as peças do fato devem correspondem exatamente aos espaços da norma – a subsunção só irá acontecer quando houver absoluta correspondência entre o fato e a norma – após ser constatada a subsunção, a incidência é o fenômeno que irá “transformar” aquele fato em relação jurídica tributária (cronologicamente falando, a subsunção precede a incidência; primeiramente, a CF atribui a prerrogativa aos entes federativos de editar leis com fatos lícitos e jurígenos – depois, vem a prática do fato que se subsumi à norma – por fim, ocorre a incidência); para Becker, ocorrida a subsunção, a incidência é infalível/automática – para Paulo de Barros Carvalho, a incidência depende da interpretação – a incidência é uma dedução interpretativa que faz nascer a relação tributária (é o intérprete que maneja a incidência a partir da subsunção) O contribuinte pode se “defender” contra a cobrança do tributo pelo fisco dizendo que sua conduta apenas aparentemente se subsumiu à norma tributária – ou seja, se a subsunção é ilusória, não haveria incidência e, assim, também não haveria formação da relação jurídica tributária – sendo esse o caso, não haveria o dever de pagar o tributo por parte do contribuinte; ex.: a cooperativa não presta serviços, quem presta serviços são os seus cooperados – assim, a cooperativa não deverá pagar ISS, mas sim seus cooperados – a atuação da cooperativa apenas aparentemente se subsumi à norma do ISS (ex.: a UNIMED não deve pagar o ISS, mas sim os médicos cooperados) – assim, não há subsunção concreta entre a atividadeda cooperativa e a norma que prevê a cobrança do ISS (cobrar um tributo sem haver a subsunção e a incidência é confisco – ou seja, cobrança indevida de tributos); obviamente, o fisco sempre enxerga nas atividades dos particulares um fato que se subsumi à norma – daí a necessidade do fato ser acoplado perfeitamente à norma para que seja constatada a subsunção O fato passível de tributação, como vimos, deve ser lícito e juridicamente relevante – ex.: é possível receber um rendimento de forma lícita e ilícita –uma corrente do direito tributário entende que apenas a renda obtida de forma lícita é passível de tributação – outra corrente entende, ao contrário, que mesmo a renda obtida de forma ilícita poderá ser tributada (pecunia non olet – “o dinheiro não tem cheiro” – não importa de onde vem o dinheiro, a renda deverá ser tributada – é irrelevante a origem do dinheiro, seja ela ilícita ou imoral); segundo Ricardo Lobo Torres, “se o cidadão pratica atividades ilícitas com consistência econômica, deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para não ser agraciado com tratamento desigual frente às pessoas que sofrem a incidência tributária sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legítima” – a maioria da doutrina do direito tributário segue esses passos, ou seja, acreditam que a riqueza deve ser tributada ainda que sua origem seja ilícita O sujeito ativo da relação tributário é o credor – será sempre a União, os Estados-membros, o Distrito Federal ou os Municípios – tem o direito subjetivo de exigir a prestação / O sujeito passivo é o devedor –tem o dever jurídico de realizar a prestação tributária Tributo Paulo de Barros Carvalho – a palavra “tributo” possui ao menos 6 acepções/significados diferentes: 1) Como sinônimo de dinheiro (é um sentido coloquial e tecnicamente inadequado), 2) Como dever jurídico do sujeito passivo – ou seja, como condução de dinheiro aos cofres públicos, 3) Como direito subjetivo do sujeito ativo – ou seja, como exigibilidade, 4) Como norma jurídica (ex.: “compete à União instituir o IPI”, 5) Como norma, fato e relação jurídica – ou seja, todo o fenômeno da incidência tributária e 6) Como relação jurídica tributária (é o sentido tecnicamente adequado ao direito tributário – é o sentido adotado por Paulo de Barros Carvalho e pela maioria da doutrina) Art. 3º do CTN – “tributo é toda prestação pecuniária, compulsória (o dever de pagar tributos é uma obrigação que decorre de lei [ex lege] e é compulsória [não é ex voluntati], o particular, assim, não decide se vai ou não pagar o tributo), em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir (essa segunda disposição não tem mais sentido de ser hoje – antes era possível dar em pagamento alguns bens – hoje apenas bens imóveis podem ser oferecidos em dação em pagamento), que não constitua sanção de ato ilícito (“tributo não é multa” – cuidado: existe multa pelo ilícito de não pagar um tributo [que é um ilícito de natureza tributária], mas o tributo em si não é uma sanção de ato ilícito; a sensação do contribuinte pode até ser de ver aplicada uma sanção contra si – entretanto, isso não tem razão de ser do ponto de vista jurídico; o direito tributário é a regulamentação jurídica do tributo, e não da sanção), instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (a atividade administrativa pode ser vinculada ou discricionária – no direito tributário, entretanto, toda atividade do agente fazendário é vinculada pelo texto da lei – daí a ideia de que o tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada; são raros os exemplos de atividade discricionária pelo agente fazendário – ex.: o agente fazendário pode, dentro dos padrões instituídos na lei, determinar em quantas parcelas a dívida tributária deverá ser paga; de resto, ao mesmo tempo que o Estado tem o poder de tributar, ele tem, também, o dever de tributar – trata-se, portanto, de um poder-dever – o agente deve sempre cobrar o tributo); cuidado: conceito e definição são coisas distintas – o conceito reflete a ideia e a concepção sobre um determinado objeto de investigação / a definição, ao seu turno, é uma descrição dos elementos do conceito – assim, o conceito de tributo está contido na CF, ao passo que a definição de tributo está contida no art. 3º do CTN Ex.: um contrato de locação pode estabelecer que o pagamento do IPTU seja feito pelo locatário – nada obstante, em caso de não pagamento, a execução será promovida em face do locador (que é o titular do imóvel) – não poderá o locador se defender afirmando que a obrigação contratual de pagar o IPTU é do locatário, justamente pelo tributo ser uma prestação pecuniária compulsória que decorre de lei (ex lege) – o locador, após, poderá alegar a quebra da cláusula contratual pelo locatário em uma ação ordinária, mas, antes, deverá pagar o IPTU para o fisco (para o fisco, em suma, independe se existe essa cláusula ou não) Art. 113 do CTN – “A obrigação tributária é principal ou acessória” - §1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador (é o fato praticado no mundo fenomênico), tem por objeto o pagamento de tributo (essa é a obrigação principal, ou seja, aquela que tem por objeto o pagamento do tributo) ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente (problema: e o art. 3º do CTN? O próprio legislador falou que tributo não é multa – como, então, o tributo pode ter por objeto uma penalidade?; a maioria dos doutrinadores desconsidera essa menção contida no art. 113 do CTN); §2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (ex.: necessidade de emitir nota fiscal; “A nota fiscal é a certidão de nascimento da relação tributária” – é a prova de que ocorreu a subsunção e a incidência teve lugar na formação da relação tributária; outro exemplo de obrigação acessória é escriturar livros); §3º A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se (???) em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária (é um parágrafo extremamente confuso; uma interpretação literal da norma permitiria concluir que a não extração da nota fiscal geraria a obrigação de pagar um tributo; o que acontece, entretanto, é o surgimento da aplicação de uma multa pelo descumprimento da obrigação acessória, e não o surgimento de uma nova obrigação principal; a obrigação principal surge pela incidência, e não pelo descumprimento da obrigação acessória) [o CTN não foi editado como lei complementar – nada obstante, foi recebido como lei complementar pelo ordenamento jurídico inaugurado pela Constituição Federal de 1988] MJF – fala que o termo “obrigação” foi criado no âmbito do direito civil, onde sãoestudadas relações de natureza patrimonial – assim, MJF acredita que a relação de direito tributário não poderia ser chamada de obrigação, justamente por ser uma relação jurídica de direito público e não de direito privado – MJF se refere à relação jurídica tributária principal e acessória ao invés de obrigação tributária principal e acessória; enquanto Paulo de Barros Carvalho acredita que apenas a obrigação acessória não pode ser chamada de obrigação, MJF afasta o termo “obrigação” nos dois casos, substituindo os conceitos pela ideia de relação jurídica (principal e acessória) Existe uma relação jurídica acessória no direito tributário, mas tecnicamente ela não configura uma obrigação; existe uma relação jurídica tributária principal (fruto do fenômeno da incidência, por força da qual alguém vai dever um valor ao fisco – a autoridade fazendária, ao seu turno, tem o direito correspondente de cobrar o particular; a relação principal tem por objeto o pagamento de um tributo) e uma acessória (dever de suportar fiscalização, de escriturar livros, de emitir nota fiscal, etc. – o particular deve fornecer as informações necessárias à autoridade fazendária – o prazo para a guarda de documentos é de no mínimo 5 anos – se a autoridade fazendária requerer informações, o particular deve ter os documentos de até 5 anos atrás guardados; a administração fazendária se vale dessas informações para poder instrumentalizar a cobrança do tributo) – ex.: no caso da autoridade perceber o não pagamento do tributo por falta de emissão da nota fiscal, será cobrado, para além do valor do tributo, uma multa pelo descumprimento da obrigação acessória Problema: o CTN usa o conceito de fato gerador tanto para aquele ocorrido no mundo fenomênico [fato concreto] quanto para a própria previsão legal [fato abstrato] – alguns autores, a exemplo de Geraldo Ataliba, propondo uma saída para essa confusão conceitual, falam de fato concreto como “fato imponível” (é o fato do mundo fenomênico que é imponível à lei), ao passo que a previsão legal (ou fato abstrato) seria a “hipótese de incidência”; Paulo de Barros Carvalho, ao seu turno, costuma a falar, ao invés de fato imponível, em “fato jurídico tributário” A relação principal surge da ocorrência do fato imponível/fato concreto (a partir daí temos a subsunção e a incidência) e tem como objeto o pagamento de um tributo; a penalidade pecuniária, ao seu turno, não tem nada a ver com a relação principal (tributo não é sanção – daí a inconsistência dos §§ 1º e 3º do art. 113 do CTN); a relação principal é extinta com o pagamento do valor correspondente à fazenda pública (a extinção do vínculo tributário, que nasce do fenômeno da incidência, ocorre com o pagamento – o CTN fala em “extinção do crédito” – a obrigação tributária se extingue junto ao crédito dela decorrente) A relação acessória tem por objeto prestações positivas ou negativas (dever de fazer e de não fazer) – além de pagar o tributo, o contribuinte possui uma série de deveres positivos e negativos que são acessórios à obrigação principal; esses deveres são instrumentos dos quais o fisco se vale para saber se o fato imponível/fato concreto foi realmente praticado – ou seja, esses deveres acessórios estão previstos no interesse da arrecadação e da fiscalização dos tributos pela autoridade fazendária; o não cumprimento dos deveres acessórios pode dar ensejo à sonegação; a Professora acredita que não é possível (ao menos em regra) presumir a ocorrência do fato gerador (para o direito tributário vale a teoria do tipo); normalmente a multa formal pelo descumprimento dever acessório é fixa (ex.: para cada nota fiscal não extraída paga-se 500 reais de multa) – a multa formal pelo não pagamento do tributo (obrigação principal), ao seu turno, é um percentual aplicado sobre o valor devido Elisão fiscal é buscar uma forma de reduzir a carga tributária de forma lícita – “planejamento tributário lícito” / Evasão fiscal é buscar uma forma de reduzir a carga tributária de maneira ilícita (ex.: adulteração de documentos, simulação, etc.) – é uma hipótese de fraude que tem por objetivo esconder a existência ou a ocorrência do fato gerador (ex.: não emissão de nota fiscal) Para a administração fazendária, muitas vezes, a relação tributária acessória é mais importante que a principal – é ela, afinal, que permite ao fisco cobrar o tributo do contribuinte; os deveres de fazer e não fazer são os instrumentos dos quais o fisco se vale para fiscalizar a atividade do contribuinte – justamente por isso a evasão fiscal objetiva fraudar esses deveres, a fim de impossibilitar ou dificultar a atividade fiscalizatória do fisco O termo “obrigações acessórias” é contestado pela doutrina – não são obrigações nos termos do direito civil (relações jurídicas cujo objeto possui natureza patrimonial); a terminologia “obrigação principal”, ao seu turno, não é tão criticada (afinal, a exemplo do que ocorre no âmbito do direito privado, o seu objeto possui natureza patrimonial); assim, no caso das obrigações acessórias, o objeto não possui natureza patrimonial – Paulo de Barros Carvalho diz que são meros deveres de fazer ou não fazer (ex.: dever de extrair nota fiscal); ainda, é criticada a ideia de que tais deveres seriam acessórios – à luz da lógica jurídica, não existe obrigação acessória se não há obrigação principal – no caso do direito tributário essa lógica não se aplica – afinal, os deveres de fazer e não fazer antecedem a obrigação principal e independem dela (ex.: é a extração da nota fiscal que comprova a necessidade de pagar o tributo, e não o contrário); é possível pensar, inclusive, no caso de um desses deveres não dar ensejo à subsunção e à incidência tributária; Paulo de Barros Carvalho, assim, prefere falar em deveres instrumentais ou formais do contribuinte (são instrumentos que documentam o fato gerador – instrumentalizam a ação de cobrança do fisco); Renato Alessi (autor italiano), ao seu turno, fala em deveres de contorno (Paulo de Barros Carvalho critica a ideia de “contorno” – se não há obrigação principal, nada há para ser contornado) O art. 113 do CTN, assim, deve ser lido da seguinte maneira: obrigação principal = relação jurídica tributária (objeto aferível patrimonialmente) / obrigação acessória = deveres instrumentais (instrumentam a administração fazendária a fiscalizar o pagamento) Existem, portanto, duas relações jurídico-tributárias: 1) “PRINCIPAL”: Credor (Estado) – Objeto Patrimonial – Devedor (Contribuinte); em caso de não cumprimento (ou seja, não pagamento do tributo), há a aplicação de uma multa moratória + juros (a sanção é a multa, os juros são uma indenização ao Estado pelo dinheiro que deixou de receber; em outras palavras, a multa tem natureza sancionatória e os juros têm natureza indenizatória) 2) “ACESSÓRIA”: Credor (Estado) – Deveres – Devedor (Contribuinte);em caso de não cumprimento, há a aplicação de uma multa formal (que geralmente é um valor fixo – ex.: R$ 500,00 por nota fiscal não emitida) – problema: existe uma discussão na jurisprudência para saber se a multa formal é ou não absorvida pela multa moratória – segundo a Professora, como ambas as relações jurídico-tributárias são independentes entre si (ao menos se for aplicada a doutrina de Paulo de Barros Carvalho e MJF), essa tese não possui qualquer fundamento – ou seja, ambas as multas devem ser cobradas, justamente por serem autônomas Fato gerador A expressão “fato gerador” faz referência à três realidades distintas: I. Hipóteses de incidência tributária (norma/lei) II. Evento/Fato Imponível III. Fato jurídico tributário Art. 4º do CTN (HIPÓTESE) – “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação” – aqui, a referência é à lei, à hipótese de incidência Art. 105 do CTN (EVENTO) – “a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes” – aqui, a referência é ao fato concreto, ao fato imponível Art. 121 do CTN (FATO JURÍDICO) – “o contribuinte quando tenha relação pessoal com a situação que constitua o respectivo fato gerador” - aqui, mais uma vez, a referência é ao fato concreto, ao fato imponível Estrutura da Norma Tributária O papel do operador do direito em matéria tributária é avaliar se há efetivamente algo a ser cobrado, se o valor está correto, quem é o devedor, etc. – essa análise só é possível se o operador conhecer a estrutura da norma tributária É preciso destrinchar a norma tributária em todos os seus aspectos a fim de analisar a constitucionalidade e a legalidade da cobrança do tributo; no Brasil, o direito tributário nasce em nível constitucional (diferente de outros países onde o direito tributário nasce em nível infraconstitucional) – isso, por um lado, é um problema, já que engessa o sistema tributário nacional (MJF, por exemplo, acreditava que era preciso desconstitucionalizar o sistema tributário brasileiro) O precursor do estudo da estrutura da norma tributária brasileira é o Prof. Alfredo Becker – sua análise foi aperfeiçoada pelos professores que seguiram, a exemplo de Geraldo Ataliba Em nossos estudos sobre a estrutura da norma tributária, iremos seguir a teoria do Prof. Geraldo Ataliba → norma tributária = hipótese de incidência tributária (previsão de um fato que, se ocorrido, desencadeará o fenômeno da incidência após se subsumir à norma; “descrição hipotética”; ex.: “se prestar serviço/se industrializar produto/se praticar a circulação de mercadorias”) + mandamento/comando (ex.: “recolher 5% da remuneração aos cofres públicos” – o comando normativo é a consequência do fenômeno da incidência – é a prescrição da norma: “pagar o tributo”) + sanção (caso o mandamento/comando seja descumprido, irá incidir uma sanção – é uma multa de natureza pecuniária) Segundo o Prof. Geraldo Ataliba, a norma tributária possui a mesma estrutura que as demais normas do ordenamento jurídico – as sanções das normas jurídicas não precisam ter, necessariamente, a conotação de pena – essas sanções podem significar diversos métodos de coação que buscam o cumprimento do comando principal (ex.: apreensão) Paulo de Barros Carvalho critica essa formulação pois a sanção não poderia fazer parte da estrutura da norma tributária – “tributo não é sanção”; segundo ele, então, a sanção pode até integrar o mesmo texto, mas não a mesma norma – há uma norma sancionatória no mesmo texto da norma tributária, mas ambas não se confundem (embora compartilhem um texto em comum) – a sanção, assim, pode até integrar o mesmo texto, o mesmo suporte físico, mas isso não significa que ela integra a mesma norma tributária Tanto a proposta do Prof. Geraldo Ataliba quanto a proposta do Prof. Pulo de Barros Carvalho possuem a mesma utilidade na hora de avaliar a legalidade e a constitucionalidade da cobrança – ou seja, ambas as propostas levam para a mesma conclusão; Ataliba reconhece que a sanção gera uma nova relação jurídica, mas mesmo assim mantém a sanção na estrutura da norma, justamente por acreditar que a norma tributária é similar às demais normas jurídicas – nada obstante, Ataliba foca seus estudos mais na hipótese de incidência tributária; o Prof. Paulo não foca tanto na hipótese de incidência, além de, como mencionado anteriormente, excluir a sanção da estrutura da norma tributária Geraldo Ataliba: Hipótese de incidência tributária – é a previsão de um fato que se ocorrido e quando ocorrido, dará nascimento à obrigação tributária X Fato imponível – é o fato que se subsumi à hipótese de incidência (é o fato concreto do mundo fenomênico); quando o fato imponível corresponde rigorosamente à hipótese de incidência, ocorre o nascimento da relação tributária “A norma tributária é una e incindível” 4 aspectos da norma tributária (1) Aspecto Material – é o núcleo da norma tributária – é o aspecto mais importante da norma, portanto; a primeira coisa que deve ser procurada no texto de lei é o aspecto material da norma – o núcleo da norma é descrição material do fato lícito e jurígeno/consistência material do fato lícito e jurígeno – “industrializar produtos/auferir renda/etc.”; o intérprete deve procurar o binômio “verbo + complemento” – ex.: deter [verbo] + propriedade imóvel [complemento] = IPTU / industrializar [verbo] + produto [complemento] = IPI; é o núcleo da hipótese de incidência tributária, portanto – é sempre uma manifestação de riqueza – “fato signo-presuntivo de riqueza” – esses fatos possuem dimensões de riquezas díspares – ex.: é possível deter uma propriedade imóvel de 100 mil reais ou uma propriedade imóvel de 1 milhão de reais – assim, cada cidadão retira uma parcela de sua riqueza e entrega ao Estado – cada um irá contribuir na proporção de sua riqueza – a dimensão da riqueza, portanto, é refletida na base de cálculo do tributo – “a base de cálculo é uma fotografia da dimensão da manifestação de riqueza” – sobre esse valor incide uma alíquota que possibilita mensurar o tributo devido – a base de cálculo, portanto, é a dimensão do aspecto material/do fato material – em suma, é preciso saber a dimensão do fato para poder calcular o valor do tributo Para Geraldo Ataliba, no aspecto material da norma está a descrição do fato e a dimensão da riqueza (que é a medida do fato, base de cálculo), relegando ao mandamento da norma apenas a alíquota / Paulo de Barros Carvalho critica essa construção, dizendo que a alíquota não pode ficar apenas no mandamento – para Paulo de Barros Carvalho, o critério material congrega tão somente a descrição fato – a dimensão da riqueza (que é a medida do fato) ou a base de cálculo e a alíquota, para o Prof. Paulo, não estão no aspecto material, mas sim no mandamento; há, ainda, uma discussão sobre o uso doconceito “base de cálculo” – Aires Barreto propõe a distinção entre base de cálculo (indicação abstrata da lei – “se prestar serviço, recolhe 5% da remuneração ”) e base calculada (fato concreto que corresponde à descrição abstrata da lei) – a base calculada, assim, é a base do fato imponível/fato concreto, ao passo que a base de cálculo é a base da hipótese de incidência ; Juan Ramalho Massanet – “a base calculada é o resultado quantitativo a que se chega para um contribuinte concreto” (é a dimensão concreta do fato tributável) Base de Cálculo – Possui 3 Funções Fundamentais (Professora falou que é um assunto de suma importância): I. Função mensuradora – ou seja, define a dimensão real do fato – permite que o intérprete/aplicador avalie a dimensão da riqueza do fato tributável; mede as proporções reais do fato II. Função objetiva – agregada à alíquota, a base de cálculo oferece o valor do tributo devido – “compõe a específica determinação da dívida” III. Função comparativa – posta em comparação com o critério material/aspecto material da hipótese, é capaz de o confirmar, infirmar ou afirmar (nada obstante, o correto é que a base CONFIRME o fato , e não o infirme; a afirmação, ao seu turno, é mero auxílio interpretativo) – ou seja, a base de cálculo, em sua função comparativa, fornece a classificação do tributo – para a Professora, é a função mais importante da base de cálculo – se a base de cálculo estiver em desacordo com a materialidade, há algo de errado (em outras palavras, a base de cálculo deve representar a medida do fato concreto/material); é pela base de cálculo que será possível identificar a espécie tributária, o tipo do tributo (se é taxa, imposto, etc.); a. Confirma o critério material (deve existir perfeita sintonia entre o padrão de medida e o fato eleito como núcleo da norma; ou seja, a base só pode ser a medida do fato – ex.: não é possível falar que o IPTU corresponde a 3x a taxa de lixo do município – essa base [3x da taxa de lixo] não confirma o fato [possuir propriedade imóvel] – a base de cálculo deve confirmar o fato, deve ser a medida da riqueza – assim, no caso do imóvel, a base do IPTU deve ser a dimensão da riqueza imobiliária urbana) / b. Infirma o critério material (a base que tão somente infirma o fato é manifestamente incompatível com o fato descrito na lei – ex.: o IPTU num dado município corresponde a 3x a taxa de lixo) / c. Afirma o critério material (a base de cálculo irá afirmar o fato quando a formulação legal do fato for obscura – às vezes a lei é tão mal feita que o fato material considerado como manifestação de riqueza é obscuro – dificulta a identificação da materialidade do fato – os dados sobre a base de cálculo, por ser uma dimensão do fato, podem ajudar a completar uma lacuna existente da redação do fato) (2) Aspecto Temporal – diz respeito ao momento em que ocorre o fato imponível (ex.: o momento em que se realiza a prestação de serviço) – todo fato concreto ocorre num determinado momento e num determinado espaço – o momento em que ocorre esse fato compõe o aspecto temporal da norma tributária, portanto; (i) Fatos instantâneos – acontecem e se esgotam em um átimo, ou seja, no mesmo momento / (i) Fatos periódicos – ocorrem durante um período de tempo (ex.: imposto de renda – auferir renda é um fato que se prolonga no tempo – o período considerado, nesse caso, é o exercício financeiro, ou seja, um ano completo – o que importa para a autoridade fazendária é o cálculo que envolve toda a renda auferida e as despesas naquele período – o fato imponível é considerado como ocorrido em 31 de dezembro / ex.2: empresas de engenharia que fazem medições – uma dessas empresas é contratada para realizar a medição pelo período de dois meses – o fato, nesse caso, também será periódico e considera-se “consumado” no final da prestação) – cuidado: Paulo de Barros Carvalho acredita que não existem fatos periódicos, mas tão somente fatos instantâneos – afinal, é o fato completo e final que importa para o Direito, e não “meio fato imponível” / (iii) Fatos complexivos – se formam com a integração de vários fatores em um lapso temporal (3) Aspecto Espacial – é o local em que se considera ocorrido o fato imponível (ex.: local em que foi efetuada a prestação de serviço) – ou seja, é a indicação, na norma tributária, do local onde ocorre o fato imponível (cuidado: essa indicação legal pode ser explícita ou implícita – se for implícita, vai depender do intérprete identificar o aspecto espacial); no direito tributário importa sobremaneira o princípio da territorialidade da lei (que é princípio constitucional geral que repercute no direito tributário) – a lei municipal, por exemplo, só pode irradiar seus efeitos dentro da esfera territorial de competência do município de que promana – ou seja, se o serviço é realizado em Curitiba, o fato se subsumiu à norma de Curitiba que prevê o pagamento do ISS – não pode um fato praticado em São Paulo, por exemplo, se subsumir à norma de Curitiba, justamente em razão do princípio da territorialidade; apenas a pessoa política da qual a legislação promana será parte legítima para cobrar um determinado tributo (4) Aspecto Pessoal – é a indicação dos sujeitos da relação tributária – sujeito ativo (credor da obrigação tributária – ou seja, quem pode exigir o pagamento do tributo; em regra: União, Estados, Municípios ou Distrito Federal – exceção: quem pode cobrar o tributo não é a autoridade que criou a lei – trata-se do fenômeno da parafiscalidade – é a possibilidade de um terceiro cobrar um tributo e aplicar o valor para suas finalidades) e sujeito passivo (devedor da obrigação tributária – ou seja, quem dever pagar o tributo – é aquele que, se não pagar, será executado; em regra: o contribuinte); sujeição passiva tributária (MJF) – é possível que uma pessoa tenha que pagar o tributo mesmo sem ter realizado o fato gerador (é uma exceção à regra do sujeito passivo – ou seja, em regra o devedor do tributo é aquele que expressa uma manifestação de riqueza – a exceção, ao seu passo, é situação na qual o devedor do tributo será um terceiro, uma pessoa que não expressou aquela manifestação de vontade); ter competência em matéria tributária é poder editar a lei tributária (é a capacidade tributária ativa, portanto) – ex.: a CF diz que compete ao Município instituir o ISS – o exercício dessa competência tem como produto a lei tributária, que torna obrigatório o pagamento do tributo Aspecto Pessoal – Sujeito Ativo Em regra, competência (para edital a lei) e capacidade tributária (para fiscalizar, arrecadar e aplicar) quase sempre coincidem – nada obstante, é possível a delegação da capacidade tributária ativa quando necessária (cuidado: a competência para edital a lei é INDELEGÁVEL –afinal, é matéria constitucional; o direito de cobrar o tributo, ou seja, a capacidade tributária ativa, essa sim é DELEGÁVEL) – é nesse cenário que surge o fenômeno da parafiscalidade (ou seja, a delegação da capacidade tributária ativa) – assim, outra pessoa que não aquela que possui competência para editar a lei irá fiscalizar, cobrar e até mesmo aplicar o valor do tributo para suas finalidades (em outras palavras, um pessoa que não é competente para editar a lei irá figurar no polo ativo da relação – em regra, a pessoa competente e o sujeito ativo coincidem, mas isso é apartado no caso da parafiscalidade) Em outras palavras, quem tem competência tem capacidade, mas nem todos que possuem capacidade terão competência; o ente parafiscal é aquele que fiscaliza, cobra e aplica o tributo para suas finalidades (cuidado: ente parafiscal não se confunde com mero agente arrecadador – agente arrecadador é aquele que meramente arrecada o tributo, sem exercer a fiscalização ou aplicar o valor para suas finalidades – ex.: bancos – os valores, em caso de agente arrecadador, são revertidos em benefício do titular da competência); cuidado: o exercício da competência tributária é facultativo (ou seja, a CF permite que tal e tal pessoa edite tal e tal lei tributária, mas não exige que isso ocorra); capacidade tributária, em outras palavras, é a possibilidade de figurar num dos polos da obrigação tributária (tanto ativa quanto passiva); a capacidade pode ser delegada para pessoa públicas ou privadas (mesmo aqueles que não tenham competência tributária) – podem ser entes parafiscais as pessoas políticas, as autarquias (ex.: INSS) e as pessoas jurídicas de direito público que desenvolvem atividades estatais sem fito de lucro (ex.: SESC e SENAC), por exemplo Cuidado: parafiscalidade é delegação da capacidade tributária ativa para que a pessoa utilize aquele valor para suas finalidade / fiscalidade é o objetivo arrecadatório dos tributos (existem tributos com o objetivo precípuo de abastecer os cofres públicos – são tributos eminentemente fiscais) / extrafiscalidade é um objetivo outro na cobrança dos tributos que não o abastecimento dos cofres públicos (ex.: tributos aduaneiros – são utilizados precipuamente para regulamentar o comércio exterior e equilibrar a balança comercial – são tributos vocacionados para a extrafiscalidade, portanto – cuidado: não existem tributos apenas fiscais ou extrafiscais, mas sim tributos vocacionados para a extrafiscalidade ou para a fiscalidade) Art. 119 do CTN – sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento – problema: esse artigo é, segundo Paulo de Barros Carvalho, inconstitucional – afinal, é inócuo no que repete a Constituição e inconstitucional no que a restringe – o sujeito ativo é o titular da competência ou aquele que recebeu a capacidade tributária por delegação – assim, o sujeito ativo pode ser o titular da competência (e em regra será), mas existem exceções que não foram contempladas pelo artigo Aspecto Pessoal – Sujeito Passivo A lei não diz quem é o sujeito passivo, mas ela dá dicas e critérios de como identificá-lo – assim, o sujeito passivo é indeterminado na lei, mas identificável a partir da avaliação do fato gerador (MJF) Art. 121 do CTN – sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária; parágrafo único – o sujeito passivo da obrigação diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (ou fato imponível – ou seja, o contribuinte é aquele que pratica diretamente o fato imponível; MJF – o contribuinte é o destinatário constitucional tributário – ou seja, é aquele que a lei/constituição aponta como quem praticou o fato imponível – no caso brasileiro, é na constituição que está indicado quem deve sofrer o ônus da tributação – nos demais países, essa tarefa é exercida pela lei infraconstitucional; todos os aspectos da hipótese de incidência estão, expressa ou implicitamente, na Constituição de 1988 – o legislador ordinário só pode reproduzir o que está no texto constitucional) / II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (cuidado: contribuinte, em regra, é o sujeito passivo – nada obstante, o sujeito passivo NÃO se restringe à figura do contribuinte – daí a correção técnica em se referir a “sujeito passivo”, e não “contribuinte”) Art. 128 do CTN – sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação – ou seja, a lei deve, expressamente, atribuir a responsabilidade pelo pagamento do tributo ao terceiro – esse terceiro, entretanto, não pode ser qualquer pessoa, mas sim alguém que detenha vínculo com o fato gerador (ou seja, é a pessoa que não praticou o fato gerador mas, mesmo assim, será responsável pelo pagamento do tributo) Art. 146 da CF/88 – lei complementar deve estabelecer normas gerais de direito tributário (ou seja, regula as limitações ao poder de tributar e eventuais conflitos de competência) – ex.: prescrição, decadência, o perfil da lei ordinária em relação a determinado imposto, etc. (o CTN é essa lei complementar – dentre seus papéis está a definição de quem é sujeito passivo da relação tributária) Sempre haverá um contribuinte, ainda que o sujeito passivo seja outro (responsável) – ou seja, contribuinte é aquele que sofre o ônus da tributação, e não aquele que deve pagar o tributo (justamente pela possibilidade de existir um responsável para além do contribuinte) Responsável – é o terceiro que deve colaborar com o fisco (ex.: fiscalizando o pagamento do tributo pelo contribuinte, ou seja, aquele que pratica o fato imponível) – caso não haja essa colaboração esperada, o responsável pode ser chamado a pagar ele mesmo o tributo respectivo; MJF – realiza um esforço no sentido de demonstrar a constitucionalidade de se eleger um terceiro como devedor do tributo sem que ele tenha manifestado riqueza (sem que tenha praticado diretamente o fato imponível) – o contribuinte continua suportando o ônus (o contribuinte sempre existirá – ou seja, a relação jurídica tributária só existe e é formada se existir um contribuinte no polo passivo) – o que pode ocorrer, entretanto, é a transferência do dever de pagar o tributo para um terceiro que guarde alguma relação com o fato gerador (em regra é um terceiro que detém um dever de colaboração para com o fisco); em suma, a relação jurídico-tributária sempre irá nascer com o contribuinte no polo passivo – odever de pagar o tributo, ao seu turno, pode ser transferido para um terceiro (esse terceiro é chamado pela doutrina de “responsável” – embora não tenha praticado o fato gerador, possui alguma relação pessoal com aquela situação; a transferência que se opera é da responsabilidade pelo pagamento do tributo – ou seja, da sujeição passiva – o contribuinte, assim, sempre será contribuinte, embora a sujeição passiva possa ser transferida ao responsável) – é por isso que não há inconstitucionalidade: a relação nasce com o contribuinte no polo passivo – ou seja, a norma constitucional é aplicada num primeiro momento Dois tipos de responsabilidade no sistema tributário (ou seja, de eleição de um terceiro para o pagamento do tributo): (1) Responsabilidade por transferência – se dá em razão da ocorrência de uma situação após o nascimento da relação tributária (isso ocorre, em regra, pelo inadimplemento do contribuinte – havendo uma pessoa que deveria fiscalizar o contribuinte, este terceiro deverá pagar o tributo correspondente) – “é a trasladação da sujeição passiva para outro que não o contribuinte em razão de fato posterior ao surgimento da obrigação” (é um modo que o fisco encontrou para transformar alguns cidadãos em auditores fiscais, fiscalizando uns aos outros no que tange ao pagamento de tributos – é o chamado “dever de colaboração” – hoje, na era digital, o dever de colaboração é ainda mais expressivo, justamente em razão da troca facilitada de informações) – o dever imposto ao responsável por transferência corresponde exatamente à prestação exigível do contribuinte (ou substituto) – cuidado: se o contribuinte saldar o débito nada é exigido do responsável / (2) Responsabilidade por substituição – assume a condição de sujeito passivo pessoa diversa do destinatário constitucional tributário (é o substituto) - ex.: empregador tem relação com a renda de seu empregado – o empregador deve reter o valor e recolher o imposto em nome do contribuinte (essa retenção na fonte é uma hipótese de substituição tributária) – há uma transferência da responsabilidade pelo pagamento do tributo (imposto de renda) do empregado ao empregador – ou seja, a lei determina que o empregador é responsável pelo pagamento do IR de seu empregado – ao mesmo tempo, a lei permite que ele retenha aquele valor na fonte para poder recolher apropriadamente o tributo (cuidado: se o empregador reter o valor e não recolher o tributo, estará praticando o crime de apropriação indébita) Responsabilidade por transferência (trasladação da sujeição passiva para não contribuinte em razão de fato posterior ao surgimento da obrigação – em regra, o fato é a inadimplência do contribuinte ou a prática de uma infração tributária): (1) SUCESSÃO (o responsável sucede o contribuinte na relação tributária) I. Imobiliária (art. 130 do CTN – os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador tenha conexão com a propriedade imobiliária subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação – ex.: IPTU, contribuições de melhoria, taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, etc. – o adquirente do imóvel sempre deve requerer uma certidão negativa de todos os tributos relacionados com aquela propriedade – se o adquirente não solicitar o pagamento dos tributos ao antigo proprietário, ele se subroga na obrigação de pagar os tributos após adquirir o imóvel; no caso de arrematação em hasta pública, a subrogação ocorre sobre o respectivo preço – tanto no caso de dívidas do proprietário ou do imóvel – retira-se o valor dos tributos devidos e devolve a diferença ao proprietário – quem adquire o imóvel em caso de arrematação irá fazê-lo livre de ônus – afinal, o valor dos tributos se subrogam no valor da arrematação; “subrogam-se” – o adquirente herda 100% do débito, não podendo invocar nem a subsidiariedade nem a solidariedade – ou seja, é uma responsabilidade pessoal) II. Comercial (art. 132 – a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação [ou seja, figuras da reorganização societária] de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas / parágrafo único – o disposto nesse artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual; ou seja, o empresário não pode “criar um novo CNPJ” para fraudar o fisco – a nova pessoa jurídica herda as dívidas tributárias da antiga pessoa jurídica; o mais comum, entretanto, é que a junta comercial não dê baixa na pessoa jurídica quando existirem dívidas tributárias pendentes; cuidado: antes de inscrição em dívida ativa, o contribuinte pode praticar fraude contra credores – após a inscrição em dívida ativa, o contribuinte pode praticar fraude à execução; art. 133 – a pessoa natural ou jurídica que adquirir de outra fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento, devidos até a data do ato: I. (Pessoal e) Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade / II. Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seus meses nova atividade no mesmo ou em outro ramo do comércio, indústria ou profissão) III. Mortis causa (art. 131, II – o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro são pessoalmente responsáveis pelos tributos devidos pelo de cujos até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação – ou seja, os herdeiros ou cônjuges não respondem com seu patrimônio particular, podendo deixar de, no máximo, receber seu quinhão do legado ou sua meação; art. 131, III – o espólio também é responsável pelos tributos devidos pelo de cujos) V. Sucessão sui generis (art. 131, I – o adquirente ou remitente é pessoalmente responsável pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos – bens penhorados ou comprometidos em processo de falência; problema: não diz se são bens móveis ou imóveis – uma interpretação conjunta com o art. 130 leva à conclusão de que o bem deve ser móvel no caso do art. 131, I; problema: a interpretação deve se dar com cautela, não podendo ser aplicada a todos os bens móveis; na prática, em razão de sua redação confusa, o art. 131, I é pouco aplicado na prática) (2) TERCEIROS Art. 134 – nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente (sic) com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que foram responsáveis(cuidado: o texto da lei fala em responsabilidade solidária – problema: se é impossível exigir do contribuinte, o responsável responde SUBSIDIARIAMENTE, e não solidariamente – ainda, existem autores que dizem que, na verdade, sequer seria uma responsabilidade subsidiária, mas sim pessoal do responsável): I – Os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II – Os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III – Os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV – O inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V – O síndico (atual administrador) e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário (não existe mais concordata, apenas falência); VI – Os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício (ou seja, devem fiscalizar o recolhimento do tributo daqueles atos praticados perante eles – ex.: alienação de bem imóvel); VII – Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135 – São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (é o art. coringa para a fazenda pública – quando ninguém paga o tributo, esse é o instrumento manejado; trata-se de uma responsabilidade pessoal e exclusiva dos sujeitos referenciados nos incisos – problema: embora o 135 esteja no capítulo sobre responsabilidade de terceiros no CTN, a responsabilidade é direta e pessoal – ou seja, a pessoa, ao praticar o ato ilícito ou infracional, dá causa ao surgimento da relação tributária pela qual será obrigado): I – As pessoas referidas no artigo anterior; II – Os mandatários, prepostos e empregados; (3) SÓCIOS-GERENTES (cuidado: o sócio-gerente responde pelas infrações que praticar – daí parte da doutrina falar em responsabilidade por transferência por infração) – art. 135, III – são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III – Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado; o sócio-gerente é pessoalmente responsável pela obrigação tributária (= relação jurídica tributária), desde que tal relação seja fruto de um ato ilícito ou infracional – ou seja, não é uma responsabilidade de terceiros propriamente dita (embora esteja inserida no capítulo correspondente do CTN) – o sócio é diretamente responsável pelo pagamento do tributo se praticar o ato ilícito ou infracional; o art. 135 é, normalmente, levantado como argumento na execução fiscal que está parada há anos – não achando bens para fazer frente ao débito, as procuradorias pedem o redirecionamento da execução fiscal para a figura física do administrador – problema: em muitos casos já ocorreu a prescrição intercorrente – esse redirecionamento, que já se tornou praxe, é, na verdade, uma hipótese de desconsideração da pessoa jurídica (ou seja, não achando bens em nome da empresa, a procuradoria pede o redirecionamento com base no art. 135, embora tal norma não sirva para isso) – hoje, entretanto, com a previsão do incidente de desconsideração do CPC, o art. 135 não poderia mais ser usado para esse fim (afinal, é hipótese de responsabilidade direta pela prática de um ilícito ou ato infracional) – problema: a jurisprudência está entendendo que não cabe incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) no processo de execução fiscal; a fazenda pública, nada obstante, só pode pedir a “desconsideração da personalidade jurídica” (por vias oblíquas, a partir da aplicação dissimulada do art. 135) se provar previamente que era intenção do agente fraudar e prejudicar terceiros (ou seja, provar que o agente agiu de má-fé, com dolo em sua conduta) – ex.: importação de mercadoria com classificação fiscal inconsistente Art. 136 – Responsabilidade por infrações às obrigações tributárias Art. 137 – Responsabilidade por infrações penais Alguns procuradores tentam o redirecionamento com base no art. 136 ou 137 – ainda assim, não deveriam ser tratados como hipóteses de desconsideração – a desconsideração só deveria ocorrer, nos termos do CPC, em caso de abuso da personalidade jurídica – daí o problema de admitir a desconsideração velada no processo de execução fiscal com bases nesses três últimos artigos Súmula 430 do STJ – O inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente Hipóteses do art. 135 – Infração: 1) À Lei (para o STJ, a dissolução irregular é um ilícito que justifica o redirecionamento da execução nos termos do art. 135 – dissolução irregular é “fechar as portas” da empresa quando não consegue dar baixa na junta comercial – nesse caso, o sócio irá responder pessoalmente com seus bens; cuidado: em caso de falência não há dissolução irregular e, por isso, não se justifica o redirecionamento com base no art. 135; para que ocorra o redirecionamento, o nome do sócio corresponsável deve estar na Certidão de Dívida Ativa – a CDA é emitida no nome do contribuinte [empresa] e do corresponsável [sócio]; em caso de diretor/gerente, a responsabilidade só existirá se ele estivesse presente na empresa no período em que ocorreu o fato) / 2) Ao Contrato Social (ex.: excesso de poderes – o excesso se configura quando o fato for alheio ao fins da sociedade, e provocar consequências fiscais típicas) / 3) Ao Estatuto Dois elementos são necessários para a configuração do art. 135 do CTN – elemento pessoal (responsável pela prática do ilícito) + elemento fático (condutas reveladoras de infração que exija dolo – infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto) Duas correntes: 1) Não exclusividade – a responsabilidade não é da pessoa física de forma isolada – pode ser solidária ou subsidiária com a PJ (o STJ admite ambas as características, e depender da Turma) – “todos têm direito de defesa” (tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica) / 2) Exclusividade – aplica o art. 135 tal como foi originalmente idealizado – a responsabilidade não é nem solidária nem subsidiária, mas sim pessoal e direta – ou seja, o lançamento do tributo deve ser realizado somente em face da pessoa física (o terceiro figura no polo passivo da relação jurídica tributária desde o início – ou seja, não é propriamente um terceiro) O autor é quem voluntariamente praticou o ato ou concorreu para a sua prática – se impossível a prova, a autoridade (fazendária) deve demonstrar qual o sócio que geria a sociedade e decidia pela prática dos negócios empresariais no momento da prática do fato gerador;não gera a responsabilidade pessoal do administrador a mera (i) análise do contrato social com inclusão dos sócios no processo administrativo ou a (ii) existência de dívidas no CNPJ da empresa; ainda, se há uma gestão responsável da empresa (ex.: orientação de funcionários, criação de políticas internas, registro de alterações societárias para evitar a dissolução irregular, etc.), as chances de responsabilização pessoal do sócio-gerente serão menores – art. 1011 do CC; é importante que o administrador permita a investigação da suposta fraude, seja colaborando diretamente, seja disponibilizando funcionários (ou seja, deve haver uma investigação prévia por parte da fazenda pública – problema: na prática, a fazenda não investiga e joga o ônus no colo do administrador, que deverá provar que não atuou com dolo – no caso da fazenda federal, entretanto, há uma portaria interna que exige a realização de investigação prévia) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica contido no CPC trouxe a esperança de que a fazenda deixaria de redirecionar a cobrança aos sócios e administradores de forma arbitrária (como estava realizando através da instrumentalização do art. 135) – afinal, o incidente deve ser aberto para averiguar se houve dolo na conduta do sócio ou administrador para que se justifique a desconsideração (antes, não era possível discutir o dolo com a exceção de pré-executividade) – nada obstante, o IDPJ do CPC não está sendo aplicado na prática do direito tributário – Enunciado nº 53 do ENFAM: “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC” / Enunciado nº 06 (do encontro de magistrados de execução fiscal): “A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do CTN não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC” – a ideia dos magistrados é de que o incidente iria tornar a discussão nas execuções fiscais “infinitas” – assim, temerosos de que o IDPJ iria tornar a execução fiscal morosa, os magistrados editaram esses dois enunciados para evitar que essa artifício seja levantado pelo sócio ou administrador para que seja instaurado um incidente apto a averiguar (ou não) seu dolo Ainda, a responsabilidade por transferência pode ser (1) Subsidiária (o responsável só responde pelo débito se o fisco não conseguir exigir do contribuinte – assim, o responsável fica na posição de subsidiário – existe um benefício de ordem, portanto – o tributo deve ser cobrado antes do contribuinte e, apenas depois, do responsável – esse benefício não existe na solidariedade – quando a lei diz que a responsabilidade por transferência é solidária, o tributo poderá ser exigido do responsável ou do contribuinte, sem ordem entre ambos), (2) Solidária (quando mais de uma pessoa integra o polo da relação tributária – é possível exigir a integralidade da obrigação de cada um deles – o pagamento aproveita a todos os demais – não há benefício de ordem entre as pessoas; ex.: duas pessoas que são proprietárias de um imóvel – ambas praticaram o fato imponível – 50% do IPTU é devido por cada uma delas; haverá transferência de responsabilidade solidária quando a lei prever a possibilidade de exigir o pagamento do tributo do responsável ou do contribuinte; ocorre quando as a. Pessoas possuem interesse comum na situação que constitui o fato gerador – ou seja, existência de direitos ou deveres idênticos – pessoas que praticam o fato imponível em consórcio; ou, ainda, quando as b. Pessoas forem expressamente designadas em lei ) e (3) Pessoal ou Exclusiva Responsabilidade por substituição: Na responsabilidade por transferência há uma “transladação” da responsabilidade em razão da ocorrência de um fato – na responsabilidade por substituição, ao seu turno, o terceiro, desde logo, é o responsável pelo pagamento do tributo (que é devido em razão do fato praticado pelo contribuinte); na responsabilidade por substituição a própria lei já cria uma hipótese de recomposição patrimonial – a lei indica um contribuinte e um terceiro responsável, que é seu substituto – esse substituto irá recolher o tributo na fonte (ex.: empregador que retém o tributo do empregado na fonte); a própria lei, assim, fala que um substituto irá pagar o tributo, mas esse terceiro está autorizado, desde já, a recompor seu patrimônio (ex.: o empregador paga o IR do empregado mas pode, desde já, reter esse valor na fonte para recompor seu patrimônio) A recomposição patrimonial relativamente ao substituto dependerá exclusivamente de sua vontade – na medida em que há um poder seu sobre a riqueza que desencadeia a atividade de tributação, dependerá exclusivamente de sua vontade reter (ou não) uma parcela dessa riqueza – por haver uma situação de poder, não há necessidade da lei tributária instituir um direito de regresso (como acontece, por exemplo, na responsabilidade por transferência – o que não é relevante para o direito tributário, mas sim para o direito civil) Na substituição, o legislador terá a faculdade de criar a substituição atribuindo a sujeição passiva àquela pessoa que está em posição de poder relativamente ao gozo da riqueza por parte do destinatário legal tributário – ou seja, o substituto deve reter uma relação de poder em relação à riqueza do destinatário (ex.: empregador possui uma relação de poder em relação ao salário do empregado, que é destinatário legal do IR) Hipótese de Substituição Tributária por Fato Gerador Futuro: Art. 150, § 7º da CF: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido – em suma, “o imposto pode ser exigível antes de nascer a relação tributária, antes do fato imponível acontecer” – são situações em que o fato gerador pode ser presumido, justamente por ser muito provável que ele irá acontecer – se o fato não acontecer, é assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga (na prática a restituição não é nem preferencial nem imediata – opera-se, assim, um verdadeiro confisco); esse parágrafo foi inserido no texto constitucional por emenda – a ideia era que o fabricante recolhesse o imposto antecipadamente pelo valor da última operação no varejo, deixando livre todos os demais participantes da cadeia de circulação (o fisco também presumia o valor de varejo desses produtos para aplicar a tributação – se o fato gerador ocorrer num valor menor do que o fisco previu, o diferencial também deve ser devolvido, segundo entendimento do STF); é um instituto aplicado, então, para aqueles tributos chamados “plurifásicos” (ex.: ICMS aplicado sobre
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