PONTO 02 - Direito Econômico

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PONTO 02
DIREITO ECONÔMICO E DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – Ordem Econômica. Ordem econômica na Constituição de 1988: princípios gerais da atividade econômica. Princípios explícitos e implícitos da ordem econômica.
DIREITO ECONÔMICO
É a área que tem por objeto a juridicização de políticas econômicas.
Surge inicialmente como direito da intervenção do Estado no domínio econômico.
O direito econômico surge com a I Guerra Mundial – exigiu o chamado esforço de guerra: os países perceberam que para sair vencedores era preciso adotar uma nova configuração dos fatores econômicos em razão da guerra e coube ao Estado esse papel.
Houve um alargamento e uma deformação do poder de polícia.
Outra teoria é a do prof. Joao Bosco que diz que o direito econômico surgiu com a crise do liberalismo e culminou com a crise da bolsa de Nova Iorque. Agora teríamos a intervenção do Estado com natureza jurídica de poder de polícia e com as idéias de Keynes que justificam e legitimam a intervenção do Estado no domínio econômico.
A partir do fenômeno da intervenção do Estado no domínio econômico foi que surgiu o direito econômico.
Segundo um doutrinador francês, é importante o conhecimento das fontes mistas. Fontes mistas do direito econômico – no sentido de quem cria. Tradicionalmente, quem cria as normas jurídicas é o Estado, por meio do poder legislativo. Paralelamente ao Estado temos um ordenamento jurídico paralelo que é ordenamento jurídico criado pela iniciativa privada que através da autonomia da vontade criando normas contratuais. Tanto de um como de outro teremos políticas econômicas.
Da intervenção do Estado decorrem políticas econômicas, mas políticas econômicas também decorrem da autonomia da vontade.
Ex.: novo mercado da BOVESPA (possui regras mais rígidas que a norma da legislação do mercado de capitais). É política econômica porque tanto beneficia a BOVESPA quanto a sociedade, porque torna mais barato o acesso a capitais.
A iniciativa privada tem um papel importantíssimo na criação de regras que interferem no funcionamento da economia.
Princípios
Princípio da subsidiariedade
Foi desenvolvido inicialmente pela doutrina social da Igreja Católica – Rerum novarum. 
O Estado deve se abster de exercer atividades que o particular tenha condições que exercer por sua iniciativa própria e com seus próprios recursos.
Esse princípio é um princípio de limitação do Estado no domínio econômico, limita a intervenção direta do Estado no domínio econômico.
Esse princípio limita a figura do Estado-empresário, explorando atividades econômicas em sentido estrito.
Por esse princípio, o papel do Estado é atuar como agente normativo e regulador das atividades econômicas.
O Estado deve criar um ambiente propício ao desenvolvimento dos negócios.
O Estado vai subsidiar a iniciativa privada, cujo papel restringe-se a criação das bases.
O Estado deve se abster dele próprio explorar a atividade econômica.
Idéias que se extrai desse princípio: privatização, fomento, desregulamentação das atividades econômicas, desburocratização.
Na CF/88: art. 173 e 174
Princípio da economicidade
Temos um critério que condiciona as escolhas que o Estado deve tomar com relação a escolha de políticas econômicas.
É um critério de tomada de decisões.
É um critério amparado na ponderação do tipo custo-benefício.
Busca da linha de maior vantagem: tanto iniciativa privada quanto setor público devem ponderar os prós e os contras para escolher a alternativa da linha de maior vantagem e a linha de maior vantagem é aquela em que vamos encontrar o maior resultado líquido possível.
Para isso, leva-se em consideração não apenas critérios econômicos, mas éticos, estéticos, etc.
É esse princípio que permite a ponderação de princípios aparentemente contraditórios. Ex.: direito de propriedade e a desapropriação.
A expressão “economicidade” está presente no art. 70 da CF/88.
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Princípio da eficiência
Relaciona-se com aproveitamento racional dos fatores de produção.
Máquina pública operando a custo baixo.
É uma noção que foi introduzida por conta da EC 19/98 como um dos princípios da máquina pública.
É um dos nortes do direito da concorrência e é um critério capaz de justificar práticas restritivas da concorrência.
Art. 37 da CF/88
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Competência legislativa
Competência concorrente – art. 24 da CF/88.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
São normas que regem de modo essencial as atividades econômicas.
A teoria da constituição econômica surge no início do século XX, a partir da identificação do fenômeno da intervenção do Estado no domínio econômico – Constituição do México.
Com as constituições de 1917 e 1919 tivemos pela primeira vez a inserção de normas de garantias de índole social e econômica. A doutrina alemã desenvolveu esse conceito de constituição econômica.
A constituição econômica surge com o fenômeno da intervenção do Estado, mas não quer dizer que a constituição econômica trate apenas do conjunto de normas que se referem a intervenção do Estado no domínio econômico.
No período liberal a regra era da não intervenção, consagração de modo absoluto do direito de propriedade, da autonomia da vontade, liberdade contratual.
A teoria da constituição econômica surge no século XX, mas ela não se refere apenas a normas de intervenção.
A constituição econômica é aquela na qual encontramos normas, princípio e regras que regem de modo essencial as atividades econômicas.
Constituição econômica formal: são as normas que estão inseridas na constituição. Não é necessário que tenhamos um título próprio, elas podem estar esparsas na CF.
Constituição econômica material: são as normas que regem de modo essencial as atividades econômicas e não estão na CF – ex.: lei antitruste.
Princípios estatutários refletem a constituição estatutária, onde encontraremos normas que definem e espelham o regime econômico adotado.
A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
Título VII – Da ordem econômica e financeira.
Na CF anterior a ordem econômica e a ordem social eram tratadas no mesmo título.
	Capítulo I
	Princípios gerais das atividades econômicas
	Capítulo II
	Política urbana
	Capítulo III
	Política agrária
	Capítulo IV
	Sistema Financeiro Nacional
Capítulo I
Art. 170: Princípios gerais propriamente ditos.
Art. 171: revogado – tratamento protecionista a empresa brasileira de capital nacional.
Art. 172: regime jurídico do capital estrangeiro.
Art. 173: intervenção direta do Estado no domínio econômico.
Art. 174: intervenção indireta.
Art. 175: serviços públicos.
Art. 176: recursos minerais e potenciais de energia hidráulica.
Art. 177: petróleo, gás natural, recursos minerais nucleares – monopólios da União.
Art. 178: transportes.
Art. 179: tratamento favorecido para empresas de micro e pequeno porte.
Art. 180: turismo.
A nossa CF passou por uma reforma econômica em 1995. Em 1995 tivemos as EC:
EC 05: quebrou o monopólio dos Estados com relação aos serviços de gás canalizado – art. 25, §2º.
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucionalnº 5, de 1995)
Abriu ao setor a existência de concorrência.
EC nº06: revogou o art. 171 e alterou a redação dos artigos: 170 e 176, §1º. Ao revogar o art. 171, eliminou a distinção que havia entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.
No art. 170, IX: tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Permitiu a participação de grupos estrangeiros na mineração, desde que constituíssem empresas na forma da lei brasileira.
Revogou o art. 171. A empresa brasileira de capital nacional além de estar constituída no Brasil pelas leis brasileiras, havia a exigência de que seu controle efetivo estivesse sob controle direto ou indireto de pessoas físicas residentes no país ou empresas públicas de direito interno.
EC nº 07: art. 178 – permitiu a navegação de cabotagem e interior por embarcações estrangeiras, o que até então não era possível.
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)
Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)
EC nº 08: modificou a redação do art. 21, XI – “quebra” do monopólio das telecomunicaçãoes.
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
EC nº 09: flexibilização do monopólio do petróleo e do gás natural – art. 177, §1º.
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
Art. 170 da CF
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
Para Eros Grau e José Afonso da Silva, trabalho humano tem um maior peso que a livre iniciativa. Nossa CF consagra um capitalismo de cunho social.
Houve uma opção consciente no sentido de modificar a redação original e inverter a ordem das coisas e colocar na frente trabalho humano e depois livre iniciativa.
São chamados de princípios de integração pelo prof. José Afonso da Silva: incisos V, VI, VII e VIII – destinam-se a resolver os problemas de marginalização social ou regional.
Art. 172
Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
Disciplina o capital estrangeiro. Ele é importante para o desenvolvimento de qualquer país.
É preciso encontrar o meio-termo entre o interesse do Brasil e do capital estrangeiro.
Art. 173
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
É o Estado atuando diretamente.
Eros Grau diferencia ação do Estado e intervenção do Estado. Ação do Estado se refere a qualquer medida do estado no domínio econômico que se refira a atividades econômicas em sentido amplo. Temos tanto as atividades econômicas em sentido estrito como os serviços públicos.
Intervenção do Estado no domínio econômico – é atuar no domínio de outrem. Significa atuar na atividade econômica em sentido estrito. Ela ocorre sobre atividades econômicas em sentido estrito.
Eros Grau diferencia ainda intervenção do Estado sobre o domínio econômico. Intervenção no domínio econômico – é o Estado se fazendo empresário e explorando a atividade econômica; intervenção sobre o domínio econômico – o Estado atua como agente regulador.
Quando o Estado atua no domínio econômico temos duas possibilidade:
*Participação: o Estado controla parcela do meio de produção – o Estado atua paralelamente a empresas privadas. Aqui há concorrência entre Estado e iniciativa privada.
*Absorção: o Estado vai controlar a totalidade dos fatores de produção – é o caso de monopólio.
Quando o Estado atua sobre o domínio econômico temos:
*Indução: pode ser no sentido positivo (ou seja, o Estado quer estimular um determinado comportamento – delação premiada no direito da concorrência); ou no sentido negativo (o Estado inibe um comportamento – ocorre por meio de normas dispositivas)
*Direção: há normas cogentes. O Estado intervém e não deixa margem de como deve ser o padrão de comportamento adotado – ex.: controle de preços (ADI 319 = o controle de preços é constitucional).
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Não é o mesmo regime jurídico, ele é próprio, deve ser apenas assemelhado ao regime jurídico das empresas privadas.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Para o STF isso se aplica a empresas estatais que exploram atividades econômicas em sentido estrito.
CORREIOS – Empresa pública que presta serviço público e não presta atividade econômica em sentido estrito.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Fundamento de validade da vertente repressiva da lei 8884 (lei antitruste).
Art. 174 da CF
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Atividade econômica é utilizada no sentido amplo, ou seja, se refere tanto a atividade econômica em sentido estrito como serviço público.
Art. 176
ADI 3366 e 3273 – a propriedade do petróleo uma vez extraída é quem extraiu ou é a União? Para o STF pertence ao responsável por sua extração, aplicando-se a regra geral do art. 176 no art. 177.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileirosou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
Art. 177
Monopólio: é um dos atributos do direito de propriedade. O STF diz que não existe monopólio de coisa, existe monopólio de atividade econômica em sentido estrito. Para serviço público se fala em regime de privilégio.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Súmulas 70, 323, 645, 646 STF.
SÚMULA Nº 70: É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.
SÚMULA Nº 323: É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.
SÚMULA Nº 645: É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
 
SÚMULA Nº 646: OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.
Súmula 19 STJ: A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União.
PRINCÍPIOS GERAIS DA ORDEM ECONÔMICA
 	1)SOBERANIA NACIONAL
 	2)PROPRIEDADE PRIVADA
	3)função social da propriedade
 	4)LIVRE CONCORRÊNCIA
 	5)DEFESA DO CONSUMIDOR
 	6)DEFESA DO MEIO AMBIENTE
 	7)REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS
 	8)PLENO EMPREGO 
 	9)TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
1)SOBERANIA NACIONAL[art. 170, I, CF];
CF
Art. 170. 
I - soberania nacional;
-a previsão do art. 219 da CF representa uma decorrência do princípio da soberania nacional.
CF
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
-o princípio justificaria, em tese, a proteção da indústria nacional com políticas fiscais e cambiais.
-justifica a adesão a normas convencionais da OMC sobre regras de comércio internacional.
-viabiliza a existência de alguns monopólios estratégicos.
A afirmação da soberania nacional econômica não supõe o isolamento econômico, mas antes, pelo contrário, a modernização da economia – e da sociedade – e a ruptura de nossa situação de dependência em relação às sociedades desenvolvidas.” (GRAU, p. 242)
José Afonso da Silva argumenta que o referido princípio determina “empreender a ruptura [da] dependência em relação aos centros capitalistas desenvolvidos. (...) Com isso, [criar] as condições jurídicas fundamentais para a adoção do desenvolvimento autocentrado, nacional e popular, que, não sendo sinônimo de isolamento ou autarquização econômica, possibilita marchar para um sistema econômico desenvolvido (...)”. (Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p.765)
considerações: 
 	não se deve esquecer o vício de segmentos empresariais nacionais com subsídios, proteções, o que pode ser ineficiente e prejudicial ao consumidor
 	o modelo de desenvolvimento baseado na substituição de importações deu em hiperinflação.
 	a proteção da tecnologia nacional (especialmente informática) não deu em nada!
2)PROPRIEDADE PRIVADA[art. 170, II, CF]; e 3)FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE[art. 170, III, CF]; -a propriedade transforma-se em poder/dever. Daí que o proprietário deve ter produtividade, gerar riqueza.
CF
Art. 170. 
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
- Ana Frazão, em sua tese, parte de um conceito de filosofia
muito utilizado por Habermas (autonomia) para definir essa função.
- Atrela a ideia de autonomia à dignidade da pessoa humana.
- “Ao resgatar o propósito de assegurar o igual direito de
todos de realizarem os seus respectivos projetos de vida, o princípio da
dignidade da pessoa humana rompe, de vez, com a tradicional dicotomia entre o
interesse privado e o interesse público, mostrando que os direitos subjetivos
são relações sociais, intersubjetivas e comprometidas com uma sociedade formada
por cidadãos livres e iguais”.
- Numa sociedade capitalista, os bens de produção estão a
serviço de atividades empresariais, e estas não se concebem estritamente em
termos de realização de interesses dos seus sócios.
- “A função social da propriedade e da empresa, como será mais
bem explorado a seguir, não deixa de ser uma tentativa de inserir a
solidariedade nas relações horizontais entre os indivíduos, transformando-os em
co-responsáveis, ao lado do Estado, pela efetiva realização do projeto de uma
sociedade de membros autônomos e iguais”. (fl. 190)
“A própria Constituição já previu alguns princípios que
necessariamente orientam e direcionam o exercício da livre iniciativa
empresarial, tais como a livre concorrência, a proteção dos empregados, a
defesa do consumidor e do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais
e sociais e o tratamento diferenciado à empresa de pequeno porte.
É inequívoco que a função social relaciona-se com todos
esses princípios, destacando que o fim da empresa é o de proporcionar
benefícios para todos os envolvidos com tal atividade (sócios, empregados,
colaboradores e consumidores) e também para a coletividade. Por esses motivos,
há atuação considerável do legislador nos assuntos descritos no art. 170, da
Constituição, buscando concretizar vários destes princípios por meio de uma
regulação jurídica específica”. (fl. 193/194).
*Emseguida segue indicando a finalidade de cada princípio
constitucional. Conclui afirmando que a estruturação da ordem jurídica em
princípios permite a realização da justiça social dentro do jogo democrático.
“A função social não tem, como já foi dito, a finalidade de
aniquilar as liberdades e os direitos dos empresários, nem de tornar a empresa
um simples meio para os fins sociais. Afinal, os direitos e liberdades têm uma
função social, mas não se reduzem a ela. O objetivo da função social é, sem
desconsiderar a autonomia privada, reinserir a solidariedade social na
atividade econômica, tal como já entendeu o Supremo Tribunal Federal”. (fl.
199/200)
- “ Revanche de Grécia sobre Roma, as filosofia sobre o direito” Eros Grau. -> relação com o Estado Democrático de Direito, Dignidade da Pessoa Humana, Direito Civil Constitucional.
Conceito de sistema de direito
1.1)Sistema fechado 
-> Positivismo Jurídico: irrelevância de valores extrajurídicos, o juiz não pode criar norma para o caso concreto.
1.2) Transição para o sistema aberto
Termos vagos, abertos, conceitos jurídicos indeterminados
Cláusulas abertas (as quais incorporam valores e princípios) do ordenamento.
Função Social
Representa a finalidade de um modelo jurídico.
Estrutura (como é/ gênero) e função (para que serve/teleologia) são dois elementos que compõe o direito subjetivo.
É cláusula genérica, revestida da necessária elasticidade que possibilita transferir para a lei as variações da realidade social.
Estado liberal – conceito de direito subjetivo: poder concedido ao individuo para satisfação de interesse próprio. Entretanto, o individualismo exacerbado deturpou o conceito de direito subjetivo. O positivismo reduziu o direito a processos mecânicos, esquecendo-se de seu conteúdo e finalidade. 
A função social introduz no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento somente tutelará o interesse individual se este for compatível com anseios sociais que com ele se relacionam.
Função social da propriedade
- Antes, a propriedade era direito absoluto.
- Sec. XIX e XX, marcados por profundas desigualdades sociais e econômicas.
Passagem para o Estado liberal – relativização das liberdade individuais ( a propriedade passa a sofrer condicionamentos de interesses coletivos e de não proprietários). O bem só será protegido pelo direito se fosse instrumento de multiplicação de riqueza.
- Entretanto, isso não significa que a propriedade deva ser coletivizada. Veda-se a imposição pelo estado de restrições desproporcionais. 
- CONCEITO – obrigações, encargos, limitações, estímulos para satisfação de uma necessidade social, temporal e espacialmente considerada. 
- A função social penetra no interior do direito subjetivo, constituindo-se no 3º elemento, além da estrutura e da finalidade. 
- Quem não cumprir a função social da propriedade perde as garantias judiciais e extrajudiciais de proteção da posse. 
- Art. 1228, §1º c/c §ú do art. 2035 do CC, + CF.
“(...) Impõe ao proprietário o dever de exercê-la (a propriedade) em benefício de outrem e não, apenas, de não a exercer em prejuízo de outrem. (...) a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, de não fazer – ao detentor do poder que deflui a propriedade.” (Grau, p. 249)
De acordo com Léon Duguit (Traité de Droit Constitutionel. t. 3) “A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança, que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder”.
A propriedade, portanto, presta-se a “procedimentos interpretativos de legitimação das aspirações sociais”, ou seja, à uma nova óptica hermenêutica, oposta à tradicional ‘interpretação de bloqueio’, de acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Desta forma, insere-se na perspectiva da concepção constitucional da igualdade, como lógica funcional do combate às desigualdades reais. 
4)LIVRE CONCORRÊNCIA[art. 170, IV, CF]; -a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. De um ponto de vista político, é a garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder.
CF
Art. 170. 
IV - livre concorrência;
-é manifestação da liberdade de iniciativa, cuja proteção é dada pela repressão ao abuso de poder econômico.
-garante a proteção das estruturas do mercado e os seus mecanismos de funcionamento eficiente.
Observa Miguel Reale que “(...) livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, (...) Já o conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o ‘princípio econômico’ segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. (O Plano Collor II e a intervenção do Estado na ordem econômica, in Temas de Direito Positivo, São Paulo, RT, 1992, pp. 249/262)
Súmula 646 STF
-entendimento do STF:
-regra: impossibilidade desse tipo de limitação por ferimento ao princípio da livre concorrência.
-exceção: apenas em matéria envolvendo segurança e saúde seria possivel tal limitação. [ex.: instalaçao de posto de gasolina].
Súmula 646 STF
Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
5)DEFESA DO CONSUMIDOR[art. 170, V, CF];
CF
Art. 170. 
V - defesa do consumidor;
6)DEFESA DO MEIO AMBIENTE[art. 170, VI, CF]
CF
Art. 170. 
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
-EC 42 acrescentou o seguinte trecho no dispositivo: “(...) inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.
-o princípio justifica a assinatura do protocolo de Kyoto, que estabelece compromisso com níveis de emissão de carbono na atmosfera.
-outra situação que tem o princípio de defesa do meio ambiente como fundamento é a existência leis ambientais domésticas que exigem autorizações prévias de órgãos ambientais (RIMA, etc)
complementa-se com leis urbanísticas (Estatuto da Cidade, Plano Diretor, Zoneamento, etc)
“O princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica, informando substancialmente os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. (...) O desenvolvimento nacional que cumpre realizar, um dos objetivos da República Federativa do Brasil e o pleno emprego que impende assegurar supõem economia auto-sustentada, suficientemente equilibrada.” (Grau, p. 256)
7)REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS E SOCIAIS[art. 170, VII, CF];
CF
Art. 170. 
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
-o dispositivo justifica políticas públicas que favoreçam regiões mais pobres do país e planos e órgãos de desenvolvimento e de planejamento como SUDENE, SUFRAMA, BADESUL, etc
-viabiliza políticas públicas de redistribuição de renda (fome zero, bolsa escola, prouni, políticas afirmativas, etc)
8)PLENO EMPREGO [art. 170, VIII, CF];
CF
Art. 170. 
VIII - busca do pleno emprego;
-salienta-se que o referido princípio requer a plena utilização dos recursos produtivos,especialmente no sentido de propiciar trabalho a todos quantos estejam em condições de exercer uma atividade produtiva.
Aponta José Afonso da Silva que a esta norma “(...) [se] harmoniza, assim, com a regra de que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano. Isso impede que o princípio seja considerado apenas como mera busca quantitativa, em que a economia absorva a força de trabalho disponível, como o consumo absorve mercadorias.” (Curso..., p. 771).
alguns autores falam até em direito ao desenvolvimento (PETTER)
9)TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE[art. 170, IX, CF]
CF
Art. 170. 
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
-forma de implementação de Igualdade material no mercado.
há dificuldade de concorrência com empresas transnacionais.
CF
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
-manifestações do princípio na ordem infraconstitucional:
Lei 9841-99: Estatuto microempresa
Lei Geral e Supersimples
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
a)Subsidiariedade: o poder público só pode atuar no mercado em situações constitucionais expressamente previstas. A regra é a de que o mercado deve ser resultado da atuação privada. [art. 173, CF]
b)Igualdade: A Constituição estabelece a igualdade também na exploração da atividade econômica pelo Estado frente aos particulares e mesmo entre os próprios particulares.
-mas permite exceções: proibição do abuso de poder de mercado, proteção das micro e pequenas.
c)Desenvolvimento Econômico: resultado de políticas de pleno emprego. 
d)Democracia Econômica: politização da economia.
e)Livre exercício de atividade econômica: deve ser observada a lei regulamentadora da profissão (OAB, CRM, CREA, etc.), registros em órgãos ambientais, sanitários, etc.
CF
Art. 170 (...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
importação de pneus usados [ADPF 101] 	-está em votação no STF a ADPF em que se discute se decisões judiciais que autorizam a importação de pneus usados sob o fundamento de violação dos preceitos fundamentais relacionados ao meio ambiente e à saúde. Questionamento das inúmeras decisões que vem autorizando a importação desses materiais a despeito da existência de normas vedando tal procedimento.
conflito entre: meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito à saúde x livre iniciativa e direito ao desenvolvimento.
Min. Carmen Lúcia [relatora]: parcialmente procedente a ação.
asseverou que, se há mais benefícios financeiros no aproveitamento de resíduos na produção do asfalto borracha ou na indústria cimenteira, haveria de se ter em conta que o preço industrial a menor não poderia se converter em preço social a maior, a ser pago com a saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente.
demonstrado o risco da segurança interna, compreendida não somente nas agressões ao meio ambiente que podem ocorrer, mas também à saúde pública, e inviável, por conseguinte, a importação de pneus usados.
 princípio da precaução.
problemas decorrentes da importação dos pneus usados citados pela relatora: 
	dificuldade na decomposição dos elementos que compõem o pneu;
	dificuldade de seu armazenamento; 
	os problemas que advém com sua incineração;
	o alto índice de propagação de doenças, como a dengue, decorrente do acúmulo de pneus descartados ou armazenados a céu aberto;
	o aumento do passivo ambiental — principalmente em face do fato de que os pneus usados importados têm taxa de aproveitamento para fins de recauchutagem de apenas 40%, constituindo o resto matéria inservível, ou seja, lixo ambiental.
	EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ADEQUAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ARTS. 170, 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DA IMPORTAÇÃO DE PNEUS USADOS. RECICLAGEM DE PNEUS USADOS: AUSÊNCIA DE ELIMINAÇÃO TOTAL DE SEUS EFEITOS NOCIVOS À SAÚDE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SAÚDE E DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. COISA JULGADA COM CONTEÚDO EXECUTADO OU EXAURIDO: IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. DECISÕES JUDICIAIS COM CONTEÚDO INDETERMINADO NO TEMPO: PROIBIÇÃO DE NOVOS EFEITOS A PARTIR DO JULGAMENTO. ARGUIÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. [...] 3. Crescente aumento da frota de veículos no mundo a acarretar também aumento de pneus novos e, consequentemente, necessidade de sua substituição em decorrência do seu desgaste. Necessidade de destinação ecologicamente correta dos pneus usados para submissão dos procedimentos às normas constitucionais e legais vigentes. Ausência de eliminação total dos efeitos nocivos da destinação dos pneus usados, com malefícios ao meio ambiente: demonstração pelos dados. 4. Princípios constitucionais (art. 225) a) do desenvolvimento sustentável e b) da equidade e responsabilidade intergeracional. Meio ambiente ecologicamente equilibrado: preservação para a geração atual e para as gerações futuras. Desenvolvimento sustentável: crescimento econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito às gerações futuras. Atendimento ao princípio da precaução, acolhido constitucionalmente, harmonizado com os demais princípios da ordem social e econômica. 5. Direito à saúde: o depósito de pneus ao ar livre, inexorável com a falta de utilização dos pneus inservíveis, fomentado pela importação é fator de disseminação de doenças tropicais. Legitimidade e razoabilidade da atuação estatal preventiva, prudente e precavida, na adoção de políticas públicas que evitem causas do aumento de doenças graves ou contagiosas. Direito à saúde: bem não patrimonial, cuja tutela se impõe de forma inibitória, preventiva, impedindo-se atos de importação de pneus usados, idêntico procedimento adotado pelos Estados desenvolvidos, que deles se livram. 6. Recurso Extraordinário n. 202.313, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 19.12.1996, e Recurso Extraordinário n. 203.954, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Plenário, DJ 7.2.1997: Portarias emitidas pelo Departamento de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – Decex harmonizadas com o princípio da legalidade; fundamento direto no art. 237 da Constituição da República. 7. Autorização para importação de remoldados provenientes de Estados integrantes do Mercosul limitados ao produto final, pneu, e não às carcaças: determinação do Tribunal ad hoc, à qual teve de se submeter o Brasil em decorrência dos acordos firmados pelo bloco econômico: ausência de tratamento discriminatório nas relações comerciais firmadas pelo Brasil. 8. Demonstração de que: a) os elementos que compõem o pneus, dando-lhe durabilidade, é responsável pela demora na sua decomposição quando descartado em aterros; b) a dificuldade de seu armazenamento impele a sua queima, o que libera substâncias tóxicas e cancerígenas no ar; c) quando compactados inteiros, os pneus tendem a voltar à sua forma original e retornam à superfície, ocupando espaços que são escassos e de grande valia, em especial nas grandes cidades; d) pneus inservíveis e descartados a céu aberto são criadouros de insetos e outros transmissores de doenças; e) o alto índice calorífico dos pneus, interessante para as indústrias cimenteiras, quando queimados a céu abertose tornam focos de incêndio difíceis de extinguir, podendo durar dias, meses e até anos; f) o Brasil produz pneus usados em quantitativo suficiente para abastecer as fábricas de remoldagem de pneus, do que decorre não faltar matéria-prima a impedir a atividade econômica. Ponderação dos princípios constitucionais: demonstração de que a importação de pneus usados ou remoldados afronta os preceitos constitucionais de saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 170, inc. I e VI e seu parágrafo único, 196 e 225 da Constituição do Brasil). 9. Decisões judiciais com trânsito em julgado, cujo conteúdo já tenha sido executado e exaurido o seu objeto não são desfeitas: efeitos acabados. Efeitos cessados de decisões judiciais pretéritas, com indeterminação temporal quanto à autorização concedida para importação de pneus: proibição a partir deste julgamento por submissão ao que decidido nesta arguição. 10. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada parcialmente procedente.
(ADPF 101, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, DJe-108 DIVULG 01-06-2012 PUBLIC 04-06-2012 EMENT VOL-02654-01 PP-00001)
1. "Os diversos bens jurídicos protegidos nas leis de 'polícia administrativa', para garantia da Sociedade e dos consumidores, podem ser razão determinante da submissão do início da atividade econômica a uma 'autorização' cuja expedição tomará em conta a consonância do empreendimento com o bem jurídico que a lei em questão haja se proposto a resguardar liminarmente." (Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo, 14ª ed. Malheiros, 2002, p. 635)
2. O parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal determina que a lei pode estabelecer a necessidade de uma autorização administrativa prévia para fiscalizar e aplicar sanções nos casos de não obediência às regras reguladoras do exercício da atividade econômica, principalmente aquelas que podem oferecer riscos à saúde ou ao meio ambiente.In casu, a manipulação da substância isotretinoína foi suspensa por decisão da ANVISA como medida de interesse sanitário, tendo em vista o baixo índice terapêutico da mesma, ou seja, o fato de apresentar estreita margem de segurança, sendo sua dose terapêutica próxima da tóxica (definição extraída da Resolução - RDC nº 354, de 18/12/2003, da ANVISA).