adi 855

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Garantias processuais do processo 
 
ADI 855* 
 
Trata-se de ação direta oposta à Lei nº 10.248, de 14 de janeiro de 1993, do Estado 
do Paraná, que dispõe como segue: 
 
A requerente sustentou “que o ato normativo estadual ora impugnado padece da 
eiva de inconstitucionalidade formal e material, por regular matéria compreendida no regime 
jurídico federal do abastecimento de gás liquefeito de petróleo (GLP), notadamente no que 
concerne a relações comerciais entre as empresas distribuidoras do produto e seus consumidores 
finais, que a Carta Magna reservou à competência legislativa privativa da União (cf. art. 22, ns. IV 
e VI, e parágrafo único; art. 238; e art. 25, § 2º), agindo o legislador local, aliás, com excesso de 
poder e arbitrariamente, de modo a violar até mesmo o princípio da proporcionalidade ou da 
razoabilidade, a que também o legislador deve estar adstrito, como se procurará demonstrar nesta 
petição inicial." (fls. 2/3). 
 
A confederação Nacional do Comércio, em resposta ao argumento de abrangência do 
termo "energia" utilizado pelo legislador constituinte (art. 22, IV), apresentou parecer requerido 
pelo das Empresas Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo – SINDIGÁS, do Professor Caio 
Tácito, que compreendeu o termo “energia” como energia térmica resultante de combustíveis 
minerais sólidos, líquidos e gasosos (fls. 31/41). 
 
Ademais, argüiu a requerente o disposto no art. 238 da Constituição, ao reservar à lei 
obviamente federal, a venda de combustíveis derivados de petróleo, precedido pelo art. 25, § 2º, que 
restringe a competência estadual ao gás canalizado, sem alcançar os liqüefeitos, de que ora se 
cogita. 
 
O parecer do Diretor de Metrologia Legal do Instituto Nacional de Metrologia, 
Normatização e Qualidade Industrial - INMETRO, então órgão do Ministério da Justiça ofertou 
parecer anexado aos autos que reitera os argumentos do Professor Caio Tácito ao concluir pela 
"irrazoabilidade de conteúdo da norma estadual impugnada" 
 
A Assembléia Legislativa invocou "fato novo", consistente no então Decreto federal 
nº 861, de julho de 1993, redundante na concessão de poderes aos órgãos estaduais e municipais de 
defesa do consumidor, dentro da competência concorrente prevista pela nº 8.078-90. Criticou, 
ainda, o sistema de verificação de depósito residual dos botijões de gás, para, então, asseverar que: 
 
"Nos dias atuais, a evolução técnica assegura a fabricação de balanças precisas, pouco 
afetadas com desregulagens provocadas por trepidações nos seus transportes e aferições 
fiscalizadoras, por órgãos estaduais de defesa, do consumidor, melhor controlariam seus 
regulares funcionamentos, razão por que nenhuma justificativa poderá conter consistência 
no convencimento de inaplicabilidade da lei paranaense. 
O alegado encarecimento do serviço, decorrente de aquisições de balanças, também 
não tem o condão de convencer, pois a quantidade de aquisições não atinge vulto 
considerável capaz de oneração acentuada às distribuidoras." (fls. 88) 
 
Em sessão de 1º de julho de 1993, sendo relator o eminente Ministro SEPÚLVEDA 
PERTENCE, foi deferida, por maioria, a liminar, vencidos os não menos eminentes Ministros 
Marco Aurélio e Moreira Alves. 
 
 
* O Tribunal, em 6 de março de 2008, por maioria, julgou procedente a ação direta, vencidos os Senhores Ministros 
Marco Aurélio, Celso de Mello e Menezes Direito. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes (DJ de 26-3-
2009). 
 Garantias processuais do processo 
 
Manifestou-se a Advocacia Geral da União pela improcedência da ação. 
 
Após ter descrito a controvérsia, opinou, pela procedência da demanda, o ilustre 
Subprocurador-Geral da República Flávio Giron, com aprovação do eminente Procurador-Geral. 
 
O acórdão recebeu a seguinte ementa: 
 
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os 
estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, os 
botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do 
produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida 
especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à competência privativa da União 
para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade e 
razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ação julgada procedente. 
 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Estou me lembrando 
longinquamente do tema, num despacho do Ministro Sepúlveda Pertence. 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: O 
Ministro Sepúlveda Pertence deu a cautelar. Foi dada a cautelar. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim. Mas, aí, não foi o 
fundamento da inconstitucionalidade formal, e sim da inconstitucionalidade material. Lembro-me 
de haver, no caso específico, um laudo do INMETRO e um parecer do Professor Caio Tácito. E se 
invocava, então, a ruptura do princípio da proporcionalidade. 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Não me 
lembro de ter visto isso, pelo menos na discussão narrada nos autos. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas com certeza no despacho do 
Ministro Sepúlveda Pertence. 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Mas não 
foi despacho, o processo da cautelar foi julgado aqui. Tanto que o fundamento em sentido contrário 
é o amparo do art. 24, VIII, da Constituição Federal, que fala sobre a defesa do consumidor. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quanto ao aspecto formal. Estou 
falando sem ter feito pesquisa, mas, com certeza, esse debate se colocou. Havia, penso, um laudo do 
INMETRO que mostrava a imprecisão das balanças, tendo em vista as condições dos percursos, e 
esse foi o fundamento básico, pelo menos, da decisão do Ministro Sepúlveda Pertence. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Em proporcionalidade? 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Em proporcionalidade. 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Estou 
acompanhando a tese de tratar-se, no caso concreto, de defesa do consumidor, porque é essa a 
exigência, na pergunta feita pelo Ministro Moreira Alves e foi destacada pelo Ministro Marco 
Aurélio, e estou descartando essa inconstitucionalidade. 
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O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Senhora Presidente. 
 
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) - Ministro Eros Grau, 
Vossa Excelência não vota neste caso, mas tem a palavra. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - O Ministro Maurício Corrêa já votou? 
 
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) - Já votou. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - O meu temor é com relação ao princípio 
da proporcionalidade, porque isso significa que estamos julgando o legislador, estamos a ele 
imputando um desvio de processo legislativo. Nós temos competência para apreciar a 
constitucionalidade da lei, não se ela é boa ou má. E, independentemente de ser boa ou má, se não 
viola a Constituição, a única maneira de investir contra ela seria nós nos candidatarmos e 
participarmos do Poder Legislativo. O Poder Judiciário não pode praticar aquilo que Canotilho 
chama de “desvio de Poder Legislativo”. 
 
É uma pena que eu não vote. 
 
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro Eros Grau, quando se 
invoca a proporcionalidade, se invoca num conflito de valores constitucionais. Ninguém invoca a 
proporcionalidade aleatoriamente, só para discutir teorema, mas para resolver conflito entre valores 
constitucionais. 
 
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - É juízo de ponderação. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Isso não está escrito na Constituição. 
Perdoe-me. 
 
O SENHOR MINISTROGILMAR MENDES - Farei a leitura de algumas 
considerações e, depois, tratarei do tema aqui agitado pelo Ministro Eros Grau. 
 
Ministro Menezes Direito? 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Claro, 
com muito prazer. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Diz a lei: 
 
“Art. 1º. É obrigatória a pesagem, pelos estabelecimentos que comercializem - GLP - 
Gás Liquefeito de Petróleo, à vista do consumidor, por ocasião da venda de cada botijão ou 
cilindro entregue e também do recolhido, quando procedida a substituição. 
Parágrafo único - Para o efeito do disposto no caput deste artigo, os Postos 
Revendedores de GLT, bem como os veículos que procedam a distribuição a domicílio, 
deverão portar balança apropriada para essa finalidade. 
Art. 2º. Verificada diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida 
especificada no botijão ou cilindro, o consumidor terá direito a receber, no ato do 
pagamento, o abatimento proporcional ao preço do produto. 
Art. 3º. Caso se constate, na pesagem do botijão ou cilindro que esteja sendo 
substituído, sobra de gás, o consumidor será ressarcido da importância correspondente, 
através de compensação no ato do produto adquirido.” 
 
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Portanto, a lei criou um complexo sistema quase que a domicílio, com essa 
verificação de gás existente no botijão que se está a devolver, e gás faltante no botijão que se está a 
fornecer. 
 
Nesse caso se discutiu, e a questão assim se colocou: 
 
“Eis aí, pois, um outro fundamento igualmente suficiente” - dizia Sepúlveda Pertence - 
“para conduzir à invalidade da lei por ofensa ao princípio da razoabilidade, seja porque o 
órgão técnico já demonstrou a própria impraticabilidade da pesagem obrigatória nos 
caminhões de distribuição de GLP,” - falava-se, portanto, de um laudo do INMETRO - 
“seja porque as questionadas sobras de gás não locupletam as empresas distribuidoras de 
GLP, como se insinua, mas pelo método de amostragem, são levadas em conta na fixação 
dos preços pelo órgão competente, beneficiando, assim, toda a coletividade dos 
consumidores finais, os quais acabariam sendo onerados pelos aumentos de custos, caso 
viessem a ser adotadas as impraticáveis balanças exigidas pela lei paranaense.” 
 
Dizia, então, o Ministro Sepúlveda Pertence: 
 
“De sua vez, os esclarecimentos de fato - particularmente a manifestação do Instituto 
Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial - INMETRO, do Ministério 
da Justiça - são de múltipla relevância pra este julgamento liminar. 
Eles servem, de um lado, como proficientemente explorados na petição, não só para 
lastrear o questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal 
impugnada, mas também para indicar a conveniência de sustar - ao menos, provisoriamente 
- as inovações por ela impostas, as quais, onerosas e de duvidosos efeitos úteis, 
acarretariam danos de incerta reparação para a economia do setor, na hipótese - que não é 
de afastar - de que venha ao final a declarar a inconstitucionalidade da lei.” 
 
Fazendo uma nota sobre isso e também sobre o enquadramento no contexto da idéia 
de proporcionalidade, eu dizia que o próprio Tribunal, pelo menos em sede de liminar, assentou a 
inadequação da medida e ainda colocou em dúvida a sua necessidade. Por isso o fundamento não 
foi, pelo menos em sede de liminar, aquele referente à competência do órgão legislativo estadual, 
mas tão-somente a questão de afronta substancial, isto sim, de excesso de Poder Legislativo. 
 
Quanto a esses outros aspectos, tenho a impressão - o Ministro Eros Grau tem 
algumas reservas, ora de índole substancial ora de índole nominal -, e isso parece ser uma prática 
corrente, de que não há cogitar de reserva legal, senão de reserva legal proporcional. Temos, sim, de 
verificar se a lei não esvazia o conteúdo de direitos fundamentais, e, nesse sentido, temos de 
examinar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Por isso não me 
parece que, aqui, estejamos a invadir competências do legislador, mas simplesmente a cumprir esta 
tensão que, na verdade, é permanente: jurisdição constitucional e democracia; jurisdição 
constitucional e parlamento; jurisdição constitucional e separação de Poderes; todas essas 
antinomias que se colocam. Mas esse é um dado inevitável. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Vossa Excelência me permite uma 
observação breve, sem querer promover um colóquio sobre o assunto? Eu pediria ao Tribunal que 
dissesse: há uma ofensa a tal ou qual preceito constitucional. Singelamente, sem explicitar que há 
uma ofensa ao tal princípio da proporcionalidade, que nem é princípio; é uma pauta, é um método 
de avaliação da ofensa, ou não, à Constituição. Não por conta de não proporcionalidade, mas de 
violação de um dos direitos fundamentais que se considere. Isso é muito importante pois o que é 
dito nesta Corte, amanhã ou depois, será ensinado. É fundamental explicitar-se isso que foi dito 
agora, com muita clareza, pelo Ministro Gilmar Mendes. 
 
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Nós não estamos julgando segundo a proporcionalidade, mas eventualmente dizendo 
que, por não ser proporcional em relação à liberdade, à afirmação da igualdade, por exemplo, 
julgamos inconstitucional. Mas a inconstitucionalidade está referida não à proporcionalidade ou à 
razoabilidade, porém a direito fundamental que tenha sido violado pelo texto. 
 
É o que peço, para que amanhã ou depois, não se ensine errado. O volume de livros 
escritos sobre o princípio da proporcionalidade é uma barbaridade. Chega-se verdadeiramente à 
conclusão de que esta Corte pode fazer o que bem entender a pretexto da proporcionalidade. Ora, 
isso não é verdadeiro. Se não houver preceito constitucional afrontado pelo texto normativo, 
efetivamente não nos incumbe afirmar esteja este em conflito com a Constituição. 
 
O que eu pediria, Ministro Gilmar Mendes - e Vossa Excelência disse isso agora 
com grande clareza e profundidade -, é que explicitemos todos nós, daqui por diante, qual é o 
preceito constitucional que fundamenta a inconstitucionalidade. 
 
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Liberdade de exercício profissional. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Perfeito. O julgamento desta questão, 
hoje, é importantíssimo. 
 
Estou de pleno acordo com Vossa Excelência. Agora, vamos dar nome às coisas, e 
não falar simplesmente, por reducionismo sem cabimento, que é a proporcionalidade. Não é a 
proporcionalidade, é a liberdade. 
 
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) - Ministro Carlos 
Alberto Direito. 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Eu 
posso, na condição de Relator do tema, fazer uma observação? Não estou questionando aqui o fato 
de aplicar-se ou não o princípio da proporcionalidade. E vou explicitar a razão pela qual não o faço. 
 
Durante o julgamento, o Ministro Gilmar Mendes está aí com o texto fornecido 
pelo Doutor José Guilherme, que nos ajudará certamente, foi levantada uma questão que, a meu ver, 
tem relevância. Qual é a relevância? A de que esta lei estadual, independentemente da questão da 
existência da competência concorrente, teria a destinação específica de proteção ao consumidor, que 
é o art. 24, VIII, da Constituição Federal. Por quê? Porque, como explicitou o Ministro Celso de 
Mello e o fez também o Ministro Marco Aurélio, haveria uma evidência de fraudes praticadas 
contra os consumidores exatamente nesse processo de distribuição de gás liquefeito de petróleo. 
Quem já teve casa onde se exigiu o fornecimento de gás liquefeito de petróleo pode saber das 
conveniências e inconveniências desse tipo de fornecimento. 
 
Então, o que disse o Ministro Celso de Mello durante o seu voto nesta cautelar? Ele 
apontouque, no caso, até no próprio Estado do Paraná já havia a iniciativa de uma ação do 
Ministério Público estadual com relação a fraudes na distribuição do gás liquefeito de petróleo. E 
veio ele, em seguida, dizer que essa lei estadual tinha esse objetivo. Nesse momento, o Ministro 
Moreira Alves questionou a existência de inconstitucionalidade quando uma lei estadual determina 
a existência de equipamento específico na distribuição de gás liquefeito de petróleo diretamente ao 
consumidor. 
 
O Ministro Celso de Mello está chegando agora e participou da votação. Eu estou 
evocando agora aqui a votação que Vossa Excelência proferiu. 
 
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O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se do voto que proferi no 
julgamento da ADI 980-MC/DF, de que fui Relator. 
 
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: E, logo 
depois, o Ministro Marco Aurélio assentou nessa mesma trilha. 
 
Então, a meu sentir, mesmo que se tivesse de enfrentar, conforme posto por Vossa 
Excelência, a questão relativa ao princípio da proporcionalidade, é preciso verificar que esse 
princípio, no caso, pelo menos, tendo em vista o objetivo da lei, que é o de proteger o direito do 
consumidor, estaria por ele alcançado, ou seja, o princípio alcançaria, na minha compreensão, 
também essa exigência. Por quê? Porque a distribuição do gás liquefeito de petróleo se faz em 
domicílio sem nenhum controle do consumidor, e nós sabemos o quanto de resíduo existe na ida e 
na volta. O que a lei estadual fez foi estabelecer, no âmbito da sua competência, um critério para 
esse fornecimento. 
 
Portanto, estou pedindo vênia ao Ministro Gilmar para não questionar 
especificamente a questão teórica relativa ao princípio da proporcionalidade, por entender que, 
neste caso concreto, a proteção ao consumidor alcançou o objetivo desejado na lei estadual. 
 
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas a objeção parece exatamente 
uma questão de fato, a de que a medida exigida pela lei, para efeito de tutela do consumidor, não 
atinge o seu objetivo, por ser impraticável do ponto de vista prático. E aí se faz referência a uma 
manifestação do INMETRO, ou de instituto semelhante. Então seria importante ler o que o 
INMETRO, um órgão técnico, diz a esse respeito, pois me parece inútil a medida tomada pela lei, 
porque ela é impraticável. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O voto do Ministro Sepúlveda 
Pertence na liminar era forte exatamente nesse argumento do INMETRO, ao dizer que as sobras 
constantes dos botijões já eram contempladas na fixação do preço do gás. O INMETRO fazia 
considerações também sobre a pesagem e a variação das balanças, tendo em vista as más condições 
dos percursos normais nas ruas e estradas brasileiras, e dizia que aquilo seria um fator adicional de 
insegurança jurídica. 
 
E a questão, bem lembrada pelo Ministro Cezar Peluso inclusive, é realmente de 
aplicação da reserva legal proporcional na liberdade de exercício profissional. 
 
Eu me permitiria lembrar, satisfazendo aquela angústia manifestada pelo Ministro 
Eros Grau, que talvez o primeiro e representativo caso de proporcionalidade na jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal tenha se dado na Representação nº 930, da relatoria do Ministro 
Rodrigues Alckmin, em que se cuidou da liberdade do exercício profissional do corretor de imóveis, 
quando o Supremo afirmou que, naquele caso, não era de se exigir a regulamentação daquela 
profissão. Portanto, nós estamos exatamente diante de um caso de reserva legal que, pelo menos a 
priori, o Tribunal considerou inconstitucional ou desproporcional. 
 
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Perdoe-me, Ministro: ou é 
constitucional ou é inconstitucional. A ofensa não é à proporcionalidade. A ofensa é à liberdade de 
atividade econômica. 
 
É neste ponto que insisto. Esta Corte deve decidir confrontando o texto normativo 
com o texto da Constituição. Não estamos aqui para exercer o controle da proporcionalidade das 
leis. Se o fizéssemos estaríamos a corrigir o legislador. 
 
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Eu examinei vários acórdãos da Corte referidos à proporcionalidade e posso afirmar 
que sempre há um texto constitucional confrontado com o texto normativo infraconstitucional. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É claro, nós estamos a falar 
sempre de um direito fundamental ou de uma prerrogativa de caráter fundamental submetida à 
reserva legal, por isso busca-se sempre um argumento ancilar. Em alguns sistemas se diz que o 
princípio da proporcionalidade reside na própria idéia dos direitos fundamentais e, em outros 
sistemas, se diz que ele reside na própria idéia do Estado de Direito; entre nós tem-se dito que essa é 
uma expressão da idéia do devido processo legal na sua acepção substantiva. Na verdade, a questão 
básica é simplesmente dizer: não há reserva legal constitucional praticada pelo legislador, portanto, 
se ela não atender ao princípio da proporcionalidade. 
 
Leio aqui parte do parecer que está nesses elementos que nos foram distribuídos, 
acho que é o do INMETRO. Diz o seguinte: 
 
Essa autarquia, visando assegurar a fidelidade de tais transações comerciais, realiza 
periodicamente, através de seus órgãos estaduais conveniados, a fiscalização quantitativa 
do produto ora em tela com a verificação sistemática do peso do botijão vazio. 
A utilização de balança, como preconiza a referida lei, seria prejudicial devido à 
necessidade de conterem dispositivos de predeterminação de tara, de nível, bem como 
travas especiais, tendo em vista que tais balanças, sendo especiais, trazem um grau elevado 
de desgaste e desregulagem que poderia prejudicar as medições. 
 
Cada caminhão teria de ter uma balança, segundo estabelecido na lei. 
 
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - E mais, esses caminhões sujeitos às 
trepidações das vias públicas levam à desregulação dessas balanças e isso introduz o caos na 
medição. 
 
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Sempre em desfavor do 
consumidor. 
 
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Exatamente. 
 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É o que está dizendo o parecer do 
INMETRO: 
 
Cabe ainda acrescentar que, no caso das balanças que não fossem facilmente retiradas 
da carroceria, o consumidor teria de subir na mesma para acompanhar a pesagem. 
 
Na verdade, o que se criou foi uma transação que se faz in loco, em cada domicílio. 
 
Quanto ao uso de manômetros, não atendem às finalidades propostas, por serem 
indicação do GLP em unidade de massas em unidade de pressão. 
 
Isso dizia o parecer do INMETRO. 
 
Esclarecemos que, nos casos em que o consumidor recebe botijão em locais distantes do 
veículo,” - que também ocorre - “não haverá praticidade na proposta, pela necessidade do 
consumidor e entregador terem que retornar o veículo para a conferência do produto. 
Não obstante, todas as empresas distribuidoras de GLP devem possuir um selo 
aprovado pelo INMETRO, que deve ser aposto à válvula do botijão, de forma a garantir a 
conservação da quantidade de produto contido no recipiente, bem como permitir a 
constatação de qualquer irregularidade pela violação do referido selo.” 
 Garantias processuais do processo 
 
 
Senhora Presidente, diante dessas considerações, permaneço com a jurisprudência 
que se consolidara no julgamento da liminar e me manifesto, então, pela inconstitucionalidade da 
norma, tal como o Tribunal já havia feito, por ocasião do julgamento da cautelar.