DIREITO CONTITUCIONAL PART. II

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Onde surgiu o direito administrativo e qual foi a missão do conselho de estado francês?
O direito administrativo surgiu na França no fim do século XVIII e início do século XIX, tendo seu reconhecimento como ramo autônomo do direito no início do processo de desenvolvimento do Estado de Direito, calcado no princípio da legalidade e da separação dos poderes.
Importante ressaltar que devido à criação do Estado de Direito e a sua conseqüente necessidade de garantir um mínimo de segurança na relação entre Administração Pública e os administrados, foi preciso criar ramos autônomos do direito para regular a relação supracitada, cabendo ao direito administrativo delimitar funções e organizar as idéias governamentais para assegurar os direitos decorrentes da mencionada relação, garantindo os interesses gerais da coletividade, chamados de interesse público.
Como dito, diante da necessidade de se organizar o Estado, surge o direito administrativo como um ramo autônomo do Direito Público, destinado à regular as atividades do Estado, ordenar os órgãos e os agentes, direitos e obrigações do Estado e os atos praticados pela Administração Pública no exercício do poder público, visando satisfazer os interesses públicos.
Assim, o direito administrativo originou-se na França, no período pós-revolucionário, com o Estado de Direito, em uma época tomada pela revolta existente em relação às idéias políticas que eram juridicamente aceitas.
Nesta época, buscava-se um critério ou uma ocasião específica para determinar quando seria necessária a aplicação do direito administrativo.
Direito Administrativo com o Direito Econômico. Esta relação teria surgido a partir do estabelecimento do Estado Providência.
O surgimento do direito administrativo se deu, em um primeiro momento, com a Lei de 28 de pluviose na França.
Os primeiros autores que trataram desta matéria foram Romagnosi, na Itália em 1814 e Macarel, na França, em 1818.
Já em 1819, em Paris, foi criada a primeira cátedra de direito público e administrativo.
Iniciando outro período na história do direito administrativo, no ano de 1872, a partir da lei de 24 de maio, temos o Conselho de Estado francês recebendo a justiça delegada, a conhecida jurisdição administrativa.
Depois, a partir da instalação da República, e o liberalismo tanto político como econômico, a administração francesa foi influenciada por idéias modernizadoras a respeito  de organização, liberdade de imprensa e comunicação, além das novas relações entre os poderes legislativos e executivos. As decisões do Conselho de Estado francês firmaram os princípios fundamentais do direito administrativo, dentre as quais a do célebre caso Blanco – o Tribunal de Conflitos estabeleceu o princípio da responsabilidade do Estado, para a qual somente a jurisdição administrativa era competente. A responsabilidade do Estado foi aceita como distinta da dos seus funcionários. Os contratos administrativos ganharam teoria própria. Também os recursos por excesso de poder e crescimento dos meios de anulação dos últimos tornaram-se mais fáceis de serem aceitos. Foi à época dos comissários do governo como David, Romieu, Pichat ou Leo Blum, além de outros, os quais suas proferiram magistrais conclusões. No campo da doutrina temos autores como Laferrière e, posteriormente Hauriou, Duguit, Jèze.
Tais princípios fundamentais foram utilizados após o fim da guerra de 1870 até o ano de 1914.
Qual a diferença entre o regime horizontal e vertical e porque a administração pública
geralmente age de forma vertical?
A repartição vertical de competências acontece quando há possibilidade de diferentes Entes Políticos legislarem sobre uma mesma matéria, adotando-se a predominância da União, que irá legislar sobre normas gerais (art. 24 , § 1º , CF) e aos Estados estabelece-se a possibilidade, em virtude do poder suplementar, de legislar sobre assuntos referentes aos seus interesses locais (CF , art. 24 , § 2º), onde suplementar tem alcance semântico de pormenorização, detalhamento, minudenciamento.
A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF , art. 24) estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal, daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre as pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF , art. 24 , § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24 , § 2º ,),(...) deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que para atender as suas peculiaridades (CF , art. 24 , § 3º).
Já quanto à repartição horizontal de competências, trata-se de uma rígida determinação do que cada Ente é competente, havendo a enumeração da competência da União e reserva de competência aos Estados e Municípios, havendo um fortalecimento da autonomia dos entes federativos, portanto.
Podemos citar como exemplo de repartição horizontal de competências a repartição das competências tributárias, em que cada Ente Federativo possui um espaço de atuação determinado pelo legislador constituinte.
Ao lado das prerrogativas públicas, que derivam da posição vertical que a Administração ocupa, em relação ao administrado, cumpre mencionar as sujeições, restrições ou limitações, traços negativos, verdadeiras capitis deminutiones, que atenuam o dinamismo da ação administrativa.
As prerrogativas de potestade pública estão presentes nos vários setores em que se desdobra o direito administrativo. Pelas prerrogativas revela-se a presença do poder na ação administrativa, bem como por esses privilégios é que o direito administrativo se articula com os demais ramos do direito público e, em especial, com o direito constitucional, visto que as prerrogativas são a expressão da parte da soberania do Estado atribuída ao poder governamental e traçar o regime jurídico das prerrogativas e sujeições da Administração é apontar u m a u m os pontos máximos e mínimos, os atributos positivos e negativos, é delinear o lugar geométrico que a Administração ocupa, sempre que toma iniciativas, na sua condição vertical, no mundo administrativo.
É possível dizer que um principio tem mais valor que uma norma? Justifique
Um princípio é o fundamento de uma norma jurídica, são as vigas do direito que não estão definidas em nenhum diploma legal.
Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis
É possível concluir que o princípio inspira a criação da norma, ou seja, tem a função de instruir o legislador ou outro agente sobre os seus motivos.
A violação de um princípio é mais gravosa do que a violação de uma regra, tendo em vista que ofende não só um mandamento obrigatório, mas a todo um sistema.
Princípios informam, orientam e inspiram regras gerais. Devem ser observados quando a criação da norma, na sua interpretação e na sua aplicação. Sistematizam e dão origem a institutos.
Na ciência princípios trazem a ideia de proposições ideais, fundamentais, construídas a partir de uma certa realidade, e que buscam a compreensão dessa realidade.
É possível dizer que o princípio da legalidade é aplicável tanto a administração quanto aos particulares?
O princípio da legalidade incide de forma diversa para a administração pública e para os indivíduos. Enquanto, no primeiro caso, a lei é o limite positivo da atuação, devendo toda a atuação administrativa estar abrangida em seus ditames, no segundo caso, a lei é o limite negativo, ou seja, tudo aquilo que não está proibido por lei, está automaticamentepermitido. Por isso, o princípio da legalidade, no âmbito individual, é denomidado de princípio da autonomia da vontade.
a legalidade é um princípio geral de Direito, aplicável tanto ao Direito Público quanto ao Direito Privado. Considerando que a administração pública pode produzir atos regidos por qualquer um dos ramos, cumpre distinguir que os atos de império, regidos pelo Direito Público, estão restritos aos limites dos mandamentos legais, enquanto que os atos de gestão, regidos pelo Direito Privado, têm a lei apenas como limite negativo.
Uma das decorrências desse princípio é o requisito essencial da competência para a prática de atos administrativos. Assim, enquanto os particulares precisam apenas de capacidade para agir em nome próprio, os agentes públicos somente podem atuar validamente se o ato estiver previsto entre suas atribuições legais.
Quais são os remédios constitucionais que podem ser interpostos na hipótese de ilegalidade?
Habeas Corpus: É o remédio a ser utilizado contra ilegalidade ou abuso de poder no tocante ao direito de locomoção, que alberga o direito de ir, vir e permanecer do indivíduo. Visa cessar a ameaça ou coação à liberdade locomoção do indivíduo.
É destinado a proteger o direito de locomoção de pessoa natural, não podendo ser impetrado em favor de pessoa jurídica.
A legitimação ativa no habeas corpus é universal, ou seja, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade, de sexo, profissão, estado mental, pode ingressar com o habeas corpus em benefício próprio ou alheio.
O Habeas Corpus não tem como garantir tantas coisas, e por isso precisou ser instaurado o Mandado de Segurança.
Depois do golpe (CF/88) o HC passou a ser preventivo (evitar a prisão) e suspensivo (suspender a prisão).
Habeas Data: É uma garantia que assegura o direito de informação.
São três as hipóteses de cabimento dessa garantia: Buscar acesso a informações que estão no banco; Buscar a correção destes dados se eles estiverem incorretos; Fazer uma anotação, uma observação nos dados que estão corretos.
É uma garantia destinada a tutelar o acesso a dados pessoais que estão em bancos de dados de caráter público. O Estado não tem porque ter informações sobre a nossa vida particular.
Aqui é exigida capacidade postulatória por advogado.
Essa garantia serve para conhecer informações sobre a própria pessoa. O impetrante quer saber suas próprias informações.
A legitimação é de qualquer pessoa física, brasileira ou estrangeira, bem como por pessoa jurídica. A ação é personalíssima, ou seja, só poderá ser impetrada pelo titular das informações.
O Supremo ampliou a legitimidade para os herdeiros legítimos caso a pessoa morra.
Mandado de Segurança: É ação judicial a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo por violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É ação de natureza subsidiária pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios constitucionais.
É cabível sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
A legitimidade é de qualquer um que sofrer ou estiver ameaçado a sofrer lesão ao direito líquido e certo. Deve ser representada por um advogado.
O direito líquido e certo é aquele que não se discute, não preciso provar que eu tenho. Deve-se mostrar apenas.
O prazo é decadencial de 120 dias a contar da lesão ou do conhecimento do fato de possível lesão.
Ação Popular: É uma garantia que serve para proteger o patrimônio público, o meio ambiente, e o patrimônio histórico e cultural, e para proteger a moralidade administrativa.
É a ação que o cidadão pode ajuizar para defender a “res pública” contra ato ilegal ou imoral.
A legitimidade é de qualquer cidadão, que é sinônimo de pessoa no gozo de seus direitos políticos, ou seja, é só a pessoa jurídica no gozo de seus direitos políticos. Logo, o estrangeiro não pode ajuizar a pessoa jurídica também não.
Qual dos princípios proíbe a promessa pessoal de agentes públicos?
O princípio da impessoalidade, possui dois sentidos de interpretação, um que deve ser observada em relação aos administrados, e outro com relação à própria administração pública.
No primeiro sentido exige que a atuação da administração pública para atender aos interesses da coletividade, de toda sociedade, e não em favor de ou contra alguém específico. Ou seja, a administração pública deve agir sempre de forma impessoal, para buscar atingir a todo o povo.
no segundo sentido de interpretação, o princípio da impessoalidade proíbe a promoção pessoal de agentes políticos ou de servidores públicos nos atos, programas, na realização de obras, na prestação de serviços e outros, que devem ser imputados ao órgão ou entidade administrativa da administração pública.
Explique como o princípio da moralidade se aplica nos atos da administração.
A CF/88, no artigo 37, frisa uma obrigatoriedade para a Administração Pública, seja a direta ou a indireta, de obedecer aos princípios norteadores do direito, mencionando, expressamente, sobre o princípio da moralidade. Tal princípio impõe à Administração não apenas uma atuação legal, mas também moral, ou seja, caracterizada pela obediência à ética, à honestidade, à lealdade e à boa-fé.
Quando inexistentes no ato administrativo, a moralidade, a legalidade e finalidade e demais princípios, estes será ilegítimo, além de o administrador cometer ato de improbidade administrativa.
O Decreto 1.171/94 que aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal diz que o servidor jamais poderá desprezar o elemento ético de sua conduta.
Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal
CAPÍTULO I
Seção I
Das Regras Deontológicas
I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos.
II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, § 4º, da Constituição Federal.
III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.
É possível afirmar que há excessões ao princípio da publicidade?
O princípio da publicidade, elencado dentre os princípios constitucionais da administração pública, pode ser entendido como o dever da administração de tornar transparentes os atos praticados. Por outra perspectiva, é o direito da sociedade de ter conhecimento dos atos administrativos.
O princípio da publicidade não é pleno e irrestrito. O art. 5º, inc. XXXIII da CF/88 assim prevê:“XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”
Portanto, a própria Constituição Federal restringe o amplo acesso à informação, em situações excepcionais, visando a proteção do Estado e da sociedade.
Também é protegida pelosigilo, a intimidade das pessoas, consoante entendimento do art. 5º, inc. X da CF/88: “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A regra é o acesso à informação. O sigilo somente é constitucionalmente permitido para a segurança da sociedade e do Estado, e para preservar a intimidade das pessoas.
É possível afirmar que existe um remédio específico para atos imorais?
O objeto da Ação Popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem, contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.
Em caráter residual, haja vista que o direito objeto do mandado de segurança não pode estar amparado por habeas corpus ou habeas data. Desta forma é correto afirmar que o campo do Mandado de Segurança é residual.
É preciso, portanto, excluir os atos que violem os valores liberdade de locomoção e tutela de dados pessoais, casos em que seriam cabíveis, necessariamente, e com exclusão do mandado de segurança.
O princípio da eficiência possui aplicação prática na administração?
O princípio da Eficiência é um dos mais importantes para o funcionamento da Administração Pública como um todo. Ele tem relação direta com a gestão dos interesses públicos visto que trata da forma com que o Estado movimenta sua máquina e se relaciona com a sociedade.
Entendida, assim, a eficiência administrativa, como a melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, posta em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta, simultaneamente, como um atributo técnico da administração, como uma exigência ética a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e, coroando a relação, como uma característica jurídica exigível, de boa administração dos interesses públicos. Embora já praticado no âmbito da proteção do consumidor, e doutrinariamente reconhecido nas obras dos administrativistas mais recentes, o certo é que, uma vez constitucionalmente consagrado este dever de eficiência do setor público, conotado aos interesses da sociedade, sempre que possa ser objetivamente aferível, passou a ser um direito da cidadania.