Uma Análise Contemporânea do Direito e da Sociedade por meio da Teoria Crítica do Direito - Limistes e Possibilidades (Bruno Campos Faria)

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1 
 
UMA ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DO DIREITO E DA 
SOCIEDADE POR MEIO DA TEORIA CRÍTICA DO DIREITO: LIMITES E 
POSSIBILIDADES 
Bruno Campos Faria 
RESUMO 
 
O presente trabalho procura demonstrar o importante papel que a teoria crítica do 
direito desempenhou (e desempenha) ao realizar denuncias a respeito da ideologia no 
direito, principalmente da época moderna (jusnaturalismo e positivismo jurídico) que 
acabava por ocultar relações de poder. Ressaltando que apesar do pensamento jurídico 
crítico no Brasil estar assentado sobre diferentes bases (epistemológica, sociológica, 
semiológica, psicanalítica), há pressupostos comuns que convergem para a edificação 
de um Direito “novo”, legítimo e capaz de proporcionar avanços e soluções para a 
sociedade. Outrossim, pelo fato de alguns autores questionarem o grau de efetividade 
dos objetivos estabelecidos pela teoria em análise, em outras palavras, qual seu alcance 
pratico, lança-se mão do uso do Direito Alternativo e/ou Pluralismo Jurídico, como 
uma das formas de concretização (práxis) dos objetivos do movimento crítico jurídico. 
Assim que, consciente de seus limites (atinentes a qualquer teoria) e visando a 
concretização do projeto constitucional de 1988, pugna-se, guardado as devidas 
peculiaridades, pela união dos objetivos do movimento pós-positivista com os da 
teoria crítica do direito para exatamente construir esse Direito “novo”, não repressivo e 
emancipatório, que leve em consideração o sujeito histórico, sua vida em concreto com 
suas necessidades e os valores da pessoa humana. 
 
 
PALAVRAS-CHAVE: Ideologias jurídicas - Teoria Crítica do Direito – Direito 
Alternativo e Pluralismo Jurídico – Pós-positivismo – Constituição Federal de 1988. 
 
INTRODUÇÃO 
 
Pretende-se expor e revelar os interesses e contradições que se desencadeiam 
da estrutura jurídica, os diversos fatores que fazem com que o Direito seja fruto do 
monopólio de uma classe opressora, determinando e conduzindo ao seu bel prazer toda 
a sociedade. Mas, a preocupação e interesse, aqui discutidos, vão além da denúncia 
(para alguns entendida como vazia e descabida), pois, observa-se no Direito e nas 
forças sociais um meio para solucionar esse impasse. O objetivo é a “desmistificação 
2 
 
do sistema jurídico instaurado, permitindo a sua democratização e ampliando o espaço 
de manifestação social”1 (Pluralismo Jurídico). 
Todavia, tem-se a consciência dos limites que se impõem à Teoria Crítica do 
Direito. Nesse viés, é primordial ter em mente três pontos. O primeiro, é que nenhum 
saber é estanque e acabado, até porque a diversidade social é gigantesca, 
impossibilitando que possa amparar ou solucionar todos os problemas que daí surge. O 
segundo, é que os limites que circundam a Teoria em questão, como por exemplo, a 
epistemológica, não pode ser em hipótese alguma, óbice aos benefícios trazidos por ela 
e, o último ponto, talvez o mais importante deles, é que o foco aqui trilhado, ou seja, o 
de denunciar e de romper (se necessário for) com a ordem normativa em vigor, não 
tem o condão destrutivo, “mas se impõe e adquire legitimidade, por tornar-se o espaço 
formulador de novos mecanismos implementadores de avanços e soluções para a 
presente historicidade”.2 Aliás, diferentemente do que afirmam alguns 
constitucionalistas, a Teoria, aqui evidenciada, pugna pela segurança e concretização 
de todos Direitos dos cidadãos, não só os positivados, mas, também os que clamam 
pelo reconhecimento legal, assim, seria injusto dizer que a Teoria Crítica do Direito 
observa o Direito somente por um ângulo, desmerecendo e desprestigiando a 
dogmática. 
Frise-se, que o referencial da pesquisa é constituído, “por um lado, pela 
sociedade em que vivemos e, por outro, pelo direito positivo enquanto delimitado pela 
dogmática jurídica, pois desprezar essa realidade é recair no idealismo ingênuo e na 
utopia inconseqüente”.3 Em outras palavras, respeita e visa-se sempre resguardar e 
garantir a aplicação da norma superior hierárquica (Constituição Federal), a qual é 
fruto de validade e eficácia das demais normas jurídicas e o alicerce do Estado 
Democrático de Direito. 
 A adoção pelo tema (Uma Análise do Fenômeno Jurídico Contemporâneo por 
meio da Teoria Crítica do Direito: limites e possibilidade) justificar-se-á, pelo fato de 
 
1
 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 5. ed. rev. 
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 19. 
2
 Ibidem, p. 88. 
3
 COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo 
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 573. 
3 
 
que persistem, ainda hoje, resquícios das ideologias (Jusnaturalismo e Positivismo 
Jurídico) que impedem a inovação do direito e a própria aplicação da Constituição 
Federal em sua forma plena e eficaz, garantindo a toda sociedade o exercício de seus 
direitos (formalmente e materialmente), bem como pelo fato de que a Teoria Crítica do 
Direito reconhece e denuncia essas posturas, permitindo a abertura de um leque de 
soluções (como o Uso Alternativo do Direito, o Pluralismo Jurídico) para esses 
impasses. 
LYRA FILHO, bastante feliz no momento em que determinou seu ponto de 
partida, a fim de estabelecer que o Direito deva ser considerado com o meio de 
evolução da sociedade, sem haver o controle e a dominação dos menos favorecidos; 
ensina-nos que apesar do movimento do idealismo e do realismo já estarem superados, 
não se pode admitir que a tradicional redução distorcida e ideológica do Direito 
(jusnaturalismo e positivismo legalista), seja adotada no lugar daqueles.
4
 Essa 
transposição, ou seja, o fim do idealismo, realismo, jusnaturalismo e positivismo 
legalista, permite o surgimento da concepção dialética da sociedade e do Direito. 
Esse novo modelo, comprometido com os fatos, com a idéia de mudança 
constante e com todos os segmentos da sociedade, é essencial para que não se 
transforme em mais uma concepção ideológica ilusória e corrompida. Desta forma, 
afirma ele, que esse movimento dialético com base em uma sociologia jurídica crítica 
resultará na revelação instrumental do Direito, tanto na questão de dominações de 
determinadas classes sociais, quanto para as mudanças sociais e para a libertação 
conscientizada.5 
 
1 JUSNATURALISMO E POSITIVISMO JURÍDICO: SURGIMENTO, 
EVOLUÇÃO E REFLEXOS SOCIAIS 
 
 
4
 LYRA FILHO, Roberto, O Direito que se Ensina Errado. Brasília: Nair,1980 apud 
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico. 5. ed. rev., São Paulo, 2006, p. 
109. 
5
 Idem. 
4 
 
Relacionada com a sociedade e amalgada a propósitos políticos em que 
sempre há um falseamento do real; a ideologia representou ao longo da história várias 
vitórias, como por exemplo, a da burguesia, a qual se apoderou do poder por meio das 
idéias do jusnaturalismo jurídico e, após tendo obtido, defende-o com outra ideologia, 
o positivismo jurídico. 
A respeito do conceito de ideologia recorremos a Marx, por parecer o que 
mais se identifica com o termo ideologia utilizado neste artigo. Para ele ideologia se 
liga a uma falsa consciência dos fatos, condicionando o modo de pensar e agir de toda 
a sociedade, a qual estaria na posição de dominada, pelos interesses de uma classe; 
ideologia que para ser compreendida mister a tomada de consciência dessa condição 
do povo explorado.
6
 
Marilena CHAUÍ a conceitua dizendo que “é um ideário histórico, social e 
político que oculta a realidade, e que esse ocultamento é uma forma de assegurar e 
manter a exploração econômica, a desigualdade social e a dominação política”.7Mas frente a essas ideologias verifica-se uma saída ou, dito de outra forma, 
que sejam desmistificadas, e isso ocorre, por exemplo, quando o Direito não mais 
fornece respostas eficazes para os novos fatos, ocasionando contradições sociais, e 
permitindo que a sociedade reflita e questione sobre determinadas normas, estruturas, 
instituições. 
Esse quadro de dominação e superação reflete, incontestavelmente, nas 
ideologias jurídicas (Jusnaturalismo e Positivismo Jurídico). Ideologias estas que 
marcam, principalmente, o período moderno. 
 A estas duas daremos especial atenção, “porque a maior parte dos juristas, 
ainda hoje, adota uma ou a outra, como se, fora de ambas, não houvesse maneira de 
ver o fenômeno jurídico”.8 
Pois bem, o jusnaturalismo ou direito natural é uma teoria que procura 
estabelecer a existência do direito com base em conteúdos provindos da natureza, de 
 
6
 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 17. ed. reimp. São Paulo: Brasiliense, 1999, p. 
14. 
7
 CHAUI, Marilena. O que é ideologia. São Paulo: Brasiliense, 2006, p. 07. 
8
 FILHO LYRA, Roberto. Op. cit., p. 25. 
5 
 
maneira tal que seria válido e igual no mundo todo (universalismo e imutabilidade).
9
 
Tal concepção vive em discordância com o direito positivo, o qual às vezes é invocado 
para afirmar as falhas do direito legal. 
O jusnaturalismo apresenta-se, fundamentalmente, sob três formas, as quais 
buscam explicar e estabelecer um pensamento jurídico. Essas formas constituem-se no 
direito natural cosmológico; no direito natural teológico e no direito natural 
antropológico.
10
 A primeira diz respeito ao universo, a natureza em si; a segunda liga-
se a questões divinas; a terceira volta-se para o sujeito.
11
 
Mister apenas dizer que o direito natural, nas suas três formas aqui descritas, 
foi sempre uma tentativa de legitimação do poder instaurado, uma ideologia jurídica 
que procurava manter a margem das decisões políticas, econômicas e sociais todo o 
povo, sendo através da concepção da natureza, de Deus ou da razão.
12
 LYRA FILHO 
corrobora com essa afirmação quando menciona que a escravidão é um exemplo de 
justificação da ordem social reinante da época, pois, se considerava como natural 
(direito natural cosmológico) essa disposição, esse modo de produção que sustentava a 
economia.
13
 
De outro lado, faz-se imprescindível mencionar e explicar a manifestação de 
outra ideologia jurídica, a qual é oposta aos princípios que eram pregados pelo 
jusnaturalismo, e que influenciou (e influência) grande parte dos juristas e 
doutrinadores, chamada de positivismo jurídico. 
Há diversas espécies de positivismo, como o positivismo historicista ou 
sociologista, o positivista psicologista e o positivismo legalista.
14
 Todavia, o qual nos 
interessa aqui é o positivismo legalista. 
Nesse sentido, afirma-se que esta espécie de positivismo (legalista) esta 
marcada pelo excessivo apego ao formalismo, rejeitando qualquer valor axiológico. 
Em outras palavras, essa corrente concentra-se no estudo puro da lei, concedendo-a 
 
9
 MARRAFON, Marco Aurélio. Hermenêutica e Sistema Constitucional: a decisão 
judicial “entre” o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianópolis: Habitus, 2008, p.20. 
10
 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 38, 39. 
11
 Ibidem, 40. 
12
 MARRAFON, Marco Aurélio. Op. cit., p. 21. 
13
 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., 40. 
14
 Ibidem, p. 41. 
6 
 
poder superior, de modo que haveria uma ordenação harmônica de existência e 
validade das normas, onde se atribui ao Estado a atividade exclusiva de produção das 
normas jurídicas.
15
 
A manifestação pura dessa teoria (legalismo) sobreveio (pelo menos na 
França), de uma transição de paradigma em que o direito natural foi substituído pelo 
direito positivo, fruto da evolução da sociedade francesa durante o século XIX.
16
 
Assim, na França, durante o século XVIII, mas precisamente no ano de 1789 pode 
verificar claramente esta ruptura; pois, inicialmente o jusnaturalismo representava para 
a classe social em ascensão (burguesia) uma possibilidade de tomada de poder em 
detrimento da aristocracia-feudal que arbitrariamente ditava as regras políticas, sociais, 
econômicas e jurídicas.
17
 E exatamente utilizando desses ideais jusracionalista a 
burguesia tomou a base do poder daqueles e a fim de manter a ordem política 
conquistada bastava-lhe a utilização do positivismo jurídico, o qual esteve presente no 
Código de Napoleão.
18
 
O positivismo jurídico (legalista) estabelece que deva ser o único 
conhecimento válido, provindo da descrição fiel do seu objeto de investigação, sem 
nenhuma intervenção valorativa do sujeito que investiga a realidade. “Ao sujeito 
caberia desempenhar o papel de uma câmara fotográfica: registrar e descrever o objeto 
tal como ele é”.19 
Portanto, para os adeptos dessa teoria, chamado de positivistas, deveria partir-
se do direito concreto, daquilo que se pode verificar empiricamente. Desse modo seus 
estudos concentram-se exclusivamente no direito estabelecido, descartando o direito 
ideal, o qual, segundo aqueles, faltava-lhe efetividade, em outras palavras, 
positividade.
20
 
 
15
 HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. A Norma Jurídica e os Direitos Fundamentais: um 
discurso sobre a crise do positivismo jurídico. São Paulo: RCS, 2006, p. 37. 
16
 Ibidem, p. 38. 
17
 Idem. 
18
 BERBERI, Marco Antonio Lima. Os Princípios na Teoria do Direito. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2003, p. 43. 
19
 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do Direito: conceito, objeto e método, 
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 03. 
20
 MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Estampa, 1994, p. 276. 
7 
 
Destarte, algumas características podem ser retiradas dessa teoria, quais sejam, 
as soluções ou verdades devem ser buscadas no objeto; rejeita qualquer tipo de 
ingerência axiológica, “restaria puro, incondicionado à apresentação subjetiva 
daqueles que operam o Direito”21, de tal maneira que a questão da justiça, por 
exemplo, seria objeto de estudo de outras ciências; possui como método o das ciências 
exatas; seu objetivo é desenvolver formas de conhecimento científicos; somente ao 
Estado incumbiria o papel de produção das normas jurídicas.
22
 
Os teóricos adeptos deste movimento que mais ganham destaque são Hans 
Kelsen e Norberto Bobbio. 
Todavia, assim como o jusnaturalismo, o positivismo também sofre profundas 
críticas, como exemplos têm-se, a idéia de neutralidade do direito; o apego exagerado 
ao formalismo, em que define o direito apenas em decorrência de sua estrutura formal, 
descartando seu conteúdo
23
; a separação absoluta entre o direito e o social, ou seja, as 
normas eram produzidas sem levar em consideração os valores históricos, sociais, 
econômicos e políticos da sociedade; a idéia de que o único direito válido é o direito 
posto pelo Estado. Também se pode dizer que o método estabelecido por KELSEN, é 
passível de críticas, pois, a norma fundamental por ele criada para justificar a teoria da 
validade das normas jurídicas
24
, encontra-se em dissonância com seu próprio sistema 
normativo dinâmico, de modo que nem mesmo KELSEN consegue explicar a 
fundamentação da norma hipotética fundamental.
25
 
Talvez o que parece ser ainda mais questionável a respeito dessa teoria é o 
valor ideológico por ela produzido, de forma que contraria qualquer concepção de 
legitimidade democrática impedindo a tomada de consciência,como ocorreu na França 
no século XVIII. 
 
21
 BERBERI, Marco Antonio Lima. Op. cit., p. 53. 
22
 HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. Op. cit., 40. 
23
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: 
Ícone, 1995, p. 145. 
24
 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do direito. 
Trad.: Agnes Cretella Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 50. 
25
 BARZOTTO, Luis Fernando. O Positivismo Jurídico Contemporâneo: uma introdução a 
Kelsen, Ross e Hart. São Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 65. 
8 
 
Atualmente, por conta dessa crise de estrutura jurídica (também) que passa a 
sociedade, acaba por refletir em todos os campos das ciências humanas. Como se 
expôs, os conhecimentos provindos das formas do jusnaturalismo ou das correntes do 
positivismo jurídico não mais conseguem amparar as necessidades da sociedade 
contemporânea. O que se vê é uma limitação e desatualização dos parâmetros 
científicos, e inclusive jurídicos que foram utilizados para desenvolver o social na 
época moderna. E exatamente por conta dessa descrença nos modelos passados que 
abre a possibilidade de se refletir em um novo modelo de referência, de 
fundamentação.
26
 
 
2 A TEORIA CRÍTICA DO DIREITO: UMA PROPOSTA DE SUPERAÇÃO 
DO JUSNATURALISMO E DO POSITIVISMO JURÍDICO 
 
A teoria Crítica possui como base filosófica, principalmente, as contribuições 
teóricas da Escola de Frankfurt, em que teve como estudiosos de mais destaque, Max 
Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas.
27
 
Essa teoria crítica fundasse na utilização de um conhecimento que visa 
demonstrar a sua aceitabilidade quanto as questões por ela trazidas a uma reflexão 
crítica; não se trata, portanto, de uma obrigatoriedade de ter que ser corroborada por 
um conhecimento empiricamente constatável.
28
 Desse modo, a teoria crítica pugna 
pela conscientização dos indivíduos, em detrimento de posturas autoritárias e 
ideológicas.
29
 Em síntese a Escola de Frankfurt desempenhou um importante papel no 
que desrespeita a crítica, pois, demonstrou que ela é o caminho para a transformação 
social. 
Os primeiros movimentos que passaram a questionar o Direito remontam-se 
ao final da década de 60, os quais utilizavam, dentre outras, as idéias da teoria crítica 
 
26
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 01; 02. 
27
 ASSOUN, Paul-Laurente. A Escola de Frankfurt. Trad.: Helena Cardoso. São Paulo: 
Ática, 1991, 10. 
28
 Ibidem, p.11. 
29
 Idem. 
9 
 
frankfurtiana.
30
 Sobre forte influência neomarxista, passaram a colocar em xeque a 
estrutura jurídica, como forma de manifestação e perpetuação do poder.
31
 
Estes movimentos chegaram à América Latina na década de 80, em que se 
podem identificar como principais autores, dentre muitos outros, Carlos Cárcova (na 
Argentina), Oscar Correas (no México), Roberto Lyra Filho, Tércio Sampaio Ferraz 
Jr., Luiz Fernando Coelho e Luis Alberto Warat (no Brasil).
32
 
O objeto central de suas críticas consistia na análise do fenômeno jurídico 
tradicionalmente concebido, com a pretensão de revelar como a ideologia da época 
“encobertava e reforçava as funções do Direito e do Estado na reprodução das 
sociedades capitalistas”.33 
Demonstrado brevemente o espaço inicial em que ocorreu o discurso crítico 
do Direito, trata-se de expor o conceito de teoria crítica jurídica. 
WOLKMER conceitua a teoria crítica do direito como “a formulação teórico-
prática que se revela sob a forma do exercício reflexivo capaz de questionar e de 
romper com o que está disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no 
conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada formação social e a 
possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, não 
repressivas e emancipadoras, de prática jurídica.”34 
Neste sentido, necessário demonstrar as causas que propiciaram o surgimento 
da teoria jurídica crítica; que basicamente decorrem do contexto social, político, e, 
principalmente, jurídico moderno (contexto já demonstrado linhas acima). 
Conseqüentemente, com esta teoria ditando as regras, o que se vê é apenas 
uma troca de poder opressor, pois, se antes caberia ao poder do monarca desempenhar 
esta função, com o surgimento do legalismo esse papel passa a ser realizado pelo 
Estado. 
 
30
 Idem. 
31
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., 17. 
32
 Ibidem, p. 17; 18. 
33
 WARAT, Luis Alberto; PÊPE, Albano M. Bastos, Filosofia do Direito: uma introdução 
crítica. São Paulo: Moderna, 1996 apud WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 18. 
34
 LUDWIG, Celso Luiz. Para uma Filosofia Jurídica da Libertação: paradigmas da 
filosofia da libertação e direito alternativo. Florianópolis: Conceito, 2006, p. 19. 
10 
 
Constata-se que a teoria crítica do direito é o modo pelo qual procura 
demonstrar-se que nenhum conhecimento é absoluto, bem como que o saber jurídico 
tradicional (reducionista de que todo conhecimento deve ser o científico, de que todo 
direito deve ser o legal ou estatal e de que todo poder deve ser o estatal), esta 
assentado sob bases ilegítimas e ideológicas, pois tende a perpetuar o discurso 
dominante e opressor de uma classe social (a burguesa), e nesta perspectiva, a teoria 
em questão, objetiva resgatar o papel essencial e condicionador da sociedade, da vida 
humana em concreto, para explicar que a solução para esse impasse decorre da adoção 
de uma atitude verdadeiramente dialética, modo que propicia o surgimento de outras 
formas e alternativas de conhecimento (Pluralismo Jurídico e Direito Alternativo). 
Segundo LYRA FILHO para que haja uma “concepção dialética do Direito, 
teremos de rever, antes de tudo, a concepção dialética da sociedade, onde o Estado e o 
direito estatal são, a bem dizer, um elemento não desprezível, mas secundário”.35 
Assim, o que mais se deve levar em consideração nesta busca incessante, por 
uma ordem jurídica plural e dialética, é o reconhecimento da inerente relação entre 
Direito e Sociedade, onde esta última é quem deve determinar aquele, sendo seu fruto 
e produto. 
Portanto, deve-se resgatar o papel da sociedade como fonte única legitimadora 
do Direito, servindo da Teoria Crítica do Direito como instrumento, consistindo nisso 
um de seus maiores objetivos (além das denuncias constantes; da procura de 
possibilitar um espaço de participação social ou um social-paralelismo estatal e da 
busca pela emancipação e libertação do ser humano) 
Desse modo o instituto jurídico ultrapassa (ou deve ultrapassar) a preocupação 
com os limites impostos pela ordem normativa, pois estará sempre condicionado a um 
ambiente social específico.
36
 Logo, decorre necessariamente a idéia de se analisar o 
Direito sobre a ótica Transdisciplinar.
37
 
LYRA FILHO numa feliz frase dá-nos o sentido certo que deve ser 
recepcionado o fenômeno jurídico: “uma exata concepção do Direito não poderá 
 
35
 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 39. 
36
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 25. 
37
 Ibidem, p. 26. 
11 
 
desprezar todos esses aspectos do processo histórico, em que o círculo da legalidade 
não coincide, sem mais, com o da legitimidade” 38. 
Outrossim ressalta-se que o movimento crítico ocorrido em todo o mundo 
(como na França, Itália, Espanha, Alemanha, Portugal, Argentina e Brasil), apesar de 
se assentar em bases metodológicas distintas possui pressupostos comuns, queconvergem para o questionamento do normativismo estatal, ou melhor, sua função 
político-ideológica em favor da perpetuação das contradições e das relações de 
poder.
39
 
No Brasil, segundo lições de WOLKMER, encontra-se quatro posturas 
metodológicas que se insurgem nos dias atuais: a) sistêmica; b) dialética; c) 
semiológica; d) psicanalítica.
40
 
Importante apenas frisar, por questões metodológicas, que todos os 
movimentos decorrentes dessas quatro posturas convergem para o mesmo sentido, 
qual seja projetam críticas sobre o fenômeno jurídico tradicionalmente concebido e, 
em contraposição, procuram demonstrar e revelar como a ideologia da época 
encobertava e reforçava as funções do Direito e do Estado na perpetuação das relações 
de poder na sociedade.
41
 
 
3 UMA ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DO DIREITO E DA SOCIEDADE: 
LIMITES E POSSIBILIDADES 
 
“O propósito é, até aqui, descrever o significado e a função que exerce o 
pensamento crítico no Direito não só no sentido de questionar e desmitificar o que 
legalmente está posto (o injusto e ineficaz), mas, sobretudo, como instrumento 
pedagógico que possibilite a construção das premissas fundantes que conduzem a um 
Direito „novo‟”.42 
 
38
 LYRA FILHO, Roberto. p. 43. 
39
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 150. 
40
 Ibidem, p. 155. 
41
 Ibidem, p. 18. 
42
 Ibidem, p. 152. 
12 
 
Tal relação proposta perpassa obrigatoriamente pela demonstração de que o 
questionamento, talvez o mais persuasivo que repousa sobre o movimento em questão, 
a saber, o seu alcance prático, deve ser suprido por meio do Direito Alternativo. 
Assim para a completa realização da teoria Crítica do Direito deve existir não 
só o trabalho teórico, mas sim a concretização dos seus objetivos; e aqui entra o papel 
primordial do Direito Alternativo. 
Para melhor demonstrar esta relação proposta entre Direito Alternativo e 
Teoria Crítica do Direito, mister entender no que consiste o Direito Alternativo. 
RODRIGUES ao estudar o Direito Alternativo no ensino jurídico chega à 
conclusão de que tal movimento ainda não construiu um conceito acabado, assim, 
aquele autor estabelece o uso de parâmetros.
43
 Neste sentido, menciona “a 
legitimidade como critério de aferição do que é e do que não é jurídico e a justiça 
social como paradigma básico de medição da própria legitimidade”44; já no que tange 
à metodologia a ser empregada dispõe a dialética; e por fim, pugna o autor pela análise 
interdisciplinar, o que viabiliza a relativização do conhecimento unilateral e formalista 
das ciências jurídicas moderna.
45
 
Diante da visão CLÈVE o direito alternativo procura explicar o fenômeno 
jurídico contemporâneo, bem como luta para expandir os aspectos de liberdade 
encontrados no direito.
46
 E com precisão ensina que a teoria do uso alternativo do 
direito “não diz nessa oportunidade o que deve ser. Afirma, sim, o que é nas 
sociedades capitalistas. E propugna sua utilização alternativa para, demonstrando suas 
contradições, denunciando suas lacunas, reafirmando conquistas históricas das classes 
populares, criando nova cultura jurídica, desmistificando e desconstruindo velhos 
mitos, adaptá-lo, democratizá-lo, ampliando os espaços de atuação libertária.”47 
Mas o autor que mais ganha relevo no ensinamento do respectivo movimento, 
mais precisamente na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul, é o jurista 
 
43
 RODRIGUES, Wanderlei Horácio. Ensino Jurídico e Direito Alternativo. São Paulo: 
Acadêmica, 1993, p. 168. 
44
 Idem. 
45
 Idem. 
46
 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (E de Teoria do Direito). 
São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 225; 227. 
47
 Ibidem, p. 227. 
13 
 
Amilton Bueno de CARVALHO. O qual pelos resultados obtidos, em virtude de uma 
interpretação mais flexível do sistema jurídico, o movimento em questão acaba 
repercutindo em todo o país, levando em si a necessidade de utilizar a ordem legal de 
forma interpretativa em prol dos menos favorecidos, bem como a adoção do 
pluralismo jurídico.
48
 Esse autor propõe uma tipologia para alcançar tal objetivo, qual 
seja o Uso Alternativo do Direito, o Positivismo de Combate, o qual se manifesta na 
luta para reivindicar a aplicação dos direitos já positivados que, infelizmente 
permanece inertes, rigidamente dispostos na estrutura fria da lei
49
 e como última 
ferramenta tem-se o Direito Alternativo em Sentido Estrito. Este último consiste em 
um “direito paralelo, emergente, insurgente, achado na rua, não-oficial, que co-existe 
com aquele emergente do Estado. É um direito vivo, atuante, e em permanente 
formação/transformação.”50 
A guisa de conclusão pode-se dizer que o caminho para a efetividade de uma 
justiça social democrática já foi estabelecido, pois um dos objetivos propostos pela 
Teoria Crítica do Direito é de abrir espaços e possibilidades do surgimento de 
estratégias que superem os reducionismos criados pelas teorias jurídicas modernas 
(estatalidade, unicidade, positividade) e assim construir um Direito “novo” que pode 
ser, dentre outras possibilidades, a adoção do Direito Alternativo conjuntamente com o 
Pluralismo Jurídico.
51
 
Não obstante a essa possibilidade há o movimento pós-positivista que coloca 
em xeque a necessidade do papel desenvolvido pela Teoria Crítica do Direito na 
contemporaneidade. 
Assim, ainda que de forma breve, depara-se com a necessidade de explicar no 
que consiste o movimento pós-positivista ou não positivismo, para posteriormente, de 
forma mais clara, demonstrar as similitudes verificadas entre ele e a teoria jurídica 
crítica, no que se acredita haver a possibilidade de unir estas duas forças, em prol da 
 
48
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p. 154. 
49
 CARVALHO, Amilton Bueno. Direito Alternativo na Jurisprudência. São Paulo: 
Acadêmica, 1993, p.13. 
50
 Ibidem, p. 14. 
51
 MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo Comunitário participativo. In: ______. 
Pluralismo Jurídico e Direito Moderno: notas para pensar a racionalidade jurídica na modernidade. 
Curitiba: Juruá, 2000, p. 63, 64, 65. 
14 
 
construção de um Direito “novo”, comprometido de fato com os valores sociais e 
constitucionais. 
O pós-positivismo caracteriza-se por procurar estabelecer um novo paradigma 
face às imprecisões das teorias jurídicas tradicionais (jusnaturalismo e positivismo 
jurídico); movimento proveniente das influências do século XIX, onde se tinha o 
Estado de Direito.
52
 
Essa teoria ainda prematura possui diversos justeóricos, como Dworkin, 
Alexy, o argentino Carlos Santiago Nino
53
 e os brasileiros Paulo R. Schier e Luis R. 
Barroso, que possuem semelhantes objetivos, que acabam resultando, por assim dizer, 
numa busca por uma nova concepção do Direito. Suas bases filosóficas são ecléticas
54
, 
“e remetem a uma constelação de autores que possuem ponto de contato com as idéias 
do Gustav Radbruch tardio, passando pelos influxos da teoria da justiça de John Raws, 
incorporando ainda elementos da filosofia hermenêutica, bem como aportes da teoria 
do discurso de Habermas.” 55 
Na pretensão de superar a estrutura formalista proporcionada pelas teorias 
jurídicas verificadas ao longo do século XX, principalmente a caracterizada pelo 
positivismo jurídico, observa-se que os pós-positivistas não rompem com a ordem 
normativa em vigor, mas pelo contrário, procuram dentro do próprio sistema uma 
solução para o impasse.
56
 E em contraposição, de maneira geral, objetivam “oreconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direito 
fundamentais.” 57 
Outrossim, apesar de ter demonstrado que esse movimento não positivismo 
constitui-se na contraposição as insuficiências e limites das ideologias da época 
moderna, percebe-se claramente também que há uma resistência ao papel 
 
52
 BARRETTO, Vicente de Paula. Dicionário de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2006, p. 650. 
53
 Ibidem, p. 650; 653. 
54
 Ibidem, p. 650. 
55
 Idem. 
56
 Idem. 
57
 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de 
uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 
342. 
15 
 
desempenhado pela Teoria Crítica do Direito quando esta projetou no período 
moderno denúncias a respeito da ordem normativa, pois entendia-se que essa ordem 
seria uma forma ideológica de perpetuação das relações de poder. 
Desse modo procurando demonstrar que, não obstante as repercussões dessa 
postura crítica, ela proporcionou a abertura do sistema para os diversos movimentos 
que procuram uma solução alternativa para a ordem jurídica, como por exemplo, o 
Direito Alternativo e o Pluralismo Jurídico. Bem como objetiva a construção de um 
Direito “novo” que tenha como premissas o processo histórico, o ser humano 
concretamente considerado e como base a dialética e os princípios constitucionais. 
Perceba que dessa maneira seria possível falar em objetivos semelhantes provenientes 
do movimento pós-positivista e da teoria jurídica crítica. 
Assim é que os pós-positivistas afirmam que, não obstante ao singular papel 
desempenhado pela Teoria Jurídica Crítica na época moderna, não se pode aceitá-la 
como meio capaz e/ou necessário a possibilitar as devidas reformas do Direito, bem 
como as concretizações dos princípios esculpidos na Constituição Federal 1988. 
Esse movimento, denominado pós-positivismo, caracterizado pela pretensão 
de constituir-se um novo paradigma face às imprecisões das teorias jurídicas 
tradicionais
58
, portanto, contrapõe-se, de certa forma, a teoria crítica do direito, 
mencionando que esta última observa o Direito somente pela idéia de dominação, ou 
seja, que o Direito era utilizado por uma classe ou grupo hegemônico para garantir e 
reproduzir interesses particulares, em detrimento da sociedade. Fato que afirmam ter 
proporcionado, dentre outras conseqüências, “o desprestígio do discurso jurídico em 
face de outros saberes, a crença no Direito enquanto mero reflexo das relações de 
poder dentro da sociedade e um certo esvaziamento da dignidade normativa da ordem 
jurídica”59. 
Assim, visando resgatar esta identidade jurídica é que os pós-positivistas 
lançam mão da busca pela reconstrução dogmática, como “instrumento emancipatório, 
 
58
 Ibidem, p. 650. 
59
 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmática 
jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 34. 
16 
 
viabilizador dos projetos democráticos da sociedade”60, sendo o objeto central a força 
normativa da Constituição, a qual deve vincular todo o sistema jurídico estatal. 
Pois bem, identificado o projeto pós-positivista face ao movimento crítico 
jurídico, necessário apontar alguns de seus pressupostos que, em tese, irão conduzi-los 
à proposta inicial, ou seja, ao resgate da dogmática jurídica. 
Um dos primeiros pressupostos ou categorias epistemológicas específicas para 
a reconstrução da ordem jurídica, passa preliminarmente pela análise do fenômeno 
Constitucional e da própria Constituição de 1988
61
. Neste sentido, buscam precisar a 
noção da dogmática jurídica. Esta “consiste naquele corpo de saberes, construído pelos 
juristas no decorrer dos tempos, voltado ao comentário da lei, à exegese do Direito e a 
sistematização de dispositivos num corpo coerente”.62 
Observado a dimensão da dogmática jurídica que querem resgatar; colocam 
como ponto primordial a análise da Constituição como meio apto, eficaz e legítimo 
para vincular e intervir juridicamente e politicamente em toda sociedade.
63
 
É assim, que SCHIER, inicialmente, estabelece duas conclusões, em que “(i) a 
necessidade de se vislumbrar a Constituição em sentido jurídico, formal dotada de 
certa normatividade e vinculatividade e (ii) a necessidade de substituir-se as noções de 
Constituição em sentido formal e material, ambas parciais, pela idéia de sistema 
constitucional”64. 
Os pós-positivistas brasileiros, com isso, procuram aplicar estas duas 
conclusões na Constituição Federal de 1988; à qual reconhecem como “vinculante, 
compromissória, democrática e dirigente.”65 
Exatamente na aplicação das respectivas conclusões que configuram, no seio 
do próprio fenômeno constitucional, instrumentos que seriam capazes de realizar uma 
transformação social. 
 
60
 Ibidem, p. 24. 
61
 Ibidem, p. 63. 
62
 Ibidem, p. 64. 
63
 Ibidem, p. 71. 
64
 Ibidem, p. 75; 76. 
65
 Ibidem, p. 92. 
17 
 
Como exemplo desses instrumentos tem-se a utilização prática da 
hermenêutica constitucional que ocasionaria na valorização da dialeticidade do Direito 
– sociedade e fenômeno jurídico, este entendido como espaço de lutas sociais.66 
A respeito desse assunto, STRECK explica que a Constituição corresponde à 
necessidade de realizar, proporcionar algo, de modo que a sociedade também participa 
dessa criação.
67
 Nesse viés, o autor ressalta a importância da Constituição como fator 
preponderante na atividade hermenêutica, pois a ela incumbe ser paradigma para todo 
o ordenamento jurídico
68
, conseqüentemente, irá dizer esse estudioso, que os 
princípios enquanto considerados como valores fundamentais, centros axiológicos 
dirigem tanto a Constituição como o sistema jurídico por completo. E por este motivo 
a sua violação ocasionaria na própria transgressão da norma (constitucional ou 
infraconstitucional).
69
 
Perceba, portanto que nessa linha de pensamento a hermenêutica constitui-se 
como instrumento apto a aproximar axiologicamente a sociedade e o Direito, de modo 
que tornaria possível, de forma mais precisa, captar as transformações sociais que 
acabam por moldar o fenômeno jurídico. 
 Outro instrumento seria a interpretação conforme a Constituição (ressalvados 
seus limites), que deriva da análise de que existem tanto normas constitucionais como 
normas inconstitucionais.
70
. 
A esse respeito BARROSO ensina que essa interpretação vincula os juízes e 
tribunais, para que procedam uma melhor adequação aos preceitos constitucionais.
71
 
Todavia, não obstante ao disciplinado pelo movimento constitucional (pós-
positivismo), cabe refletir sobre esse resgate dogmático a luz da contemporaneidade 
social, jurídica e política. Tal contexto, no que diz respeita ao Brasil, envolve como 
não poderia deixar de ser, “a Constituição de 1988 e o processo de 
 
66
 Ibidem, p. 110; 111. 
67
 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e (m) Crise: uma exploração 
hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 240. 
68
 Ibidem, p. 241. 
69
 Ibidem, p. 242; 243. 
70
 Ibidem, p. 132. 
71
 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., 2004, p. 301. 
18 
 
redemocratização.”72 Fato que marcou a transição de um governo autoritário para um 
Estado democrático de direito.
73
 Porém esse contexto, em que leva em consideração a 
abertura do sistema, verifica-se também o surgimentode formas plurais de 
manifestação social, realçando a práxis cotidiana.
74
 Como afirma HÄBERLE o “povo 
é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma 
legitimadora no processo constitucional.”75 
O que se quer ressaltar é que deve existir a discussão sobre formas alternativas 
sobre as várias possibilidades de superação da ordem normativa tradicional ou 
adequação desse processo de redemocratização. 
 Nesse viés, colocam-se dois pontos: a) o importante papel desenvolvido pelas 
Teorias Críticas do Direito, como meio necessário na construção de um Direito 
“novo”, e o segundo ponto, trata-se de uma questão: b) será que se aliar (ressalvados 
suas devidas proporções) à busca pela reconstrução da dogmática jurídica 
constitucional, juntamente com os ideais críticos jurídicos, não se chega a uma maior 
eficácia e efetividade dos valores constitucionais fundamentais? 
Inicialmente cabe lembrar-se que toda teoria é de caráter provisório, não 
podendo ser em hipótese alguma estanque e absoluta, portanto, detentora de limites. 
Todavia, os limites que circundam a Teoria em questão, não podem ser considerados 
como um óbice aos benefícios trazidos por ela. 
Ora, como demonstrado neste artigo, o poder da época moderna era um poder 
opressor que condicionava e perpetuava as relações de poder, portanto, um poder de 
dominação. Conseqüentemente o movimento crítico iria assim denunciar, demonstrar 
as contradições, desta estrutura formalista, ilegítima e ideológica. Fato que como o 
próprio SCHIER menciona “a referida produção teórica, evidentemente, teve grande 
importância na medida em que desmascarou o Direito de uma série de mitos 
 
72
 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os 
conceitos e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 245. 
73
 Ibidem, p. 246. 
74
 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da 
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad.: 
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 36. 
75
 Ibidem, p. 37. 
19 
 
(neutralidade, imparcialidade, segurança jurídica, etc.) e permitiu aos operadores 
jurídicos uma nova compreensão de seus papéis.” 76 
Outro fator que aqui se pode subsumir, neste ponto, é o referente à proposta 
pelo um Direito “novo” trazida pelo pensamento jurídico crítico; um Direito que leve 
em consideração o processo histórico, o ser humano concretamente considerado, suas 
necessidades, bem como a abertura do sistema jurídico, em prol da efetivação 
dialética, que, se não romper, que ao menos transponha ao que está oficialmente 
disciplinado – Pluralismo Jurídico/Direito Alternativo. Note-se que fugir ou não querer 
enxergar esta realidade de dominação presente (também) na contemporaneidade (que, 
portanto, deve ser combatida e demonstrada) é fechar os olhos para a abertura do 
sistema constitucional (e assim, impedir a própria práxis jurídica) e contribuir para a 
não realização do seu projeto de 1988. Como entende CLÈVE, ao analisar a teoria do 
uso alternativo do direito, que ainda hoje há resquícios do positivismo, como a 
“imparcialidade do juiz, cientificidade da aplicação do direito, neutralidade da lei, 
etc”77, e como tal deve ser combatido. 
 Concluindo este ponto, tem-se que a função dos diversos movimentos 
críticos do fenômeno jurídico (mas com pressupostos comuns), dar-se-á não só em 
relação à denúncia de que o Direito representava unicamente o aspecto da dominação
78
 
- “dominação, alienação, ideologia, castração etc” 79-, mas é que talvez o que parece 
ser ainda mais questionável a respeito desta estrutura normativa e política, é 
exatamente o valor ideológico produzido pelas teorias tradicionais, de forma que 
contraria qualquer concepção de legitimidade democrática impedindo a tomada de 
consciência – conforme contexto francês no século XVIII. 
O segundo ponto passa pela análise da possibilidade de aliar na atividade de 
reconstrução da dogmática jurídica constitucional (pós-positivismo), os ideais críticos 
jurídicos, pelo que se chegaria a uma maior eficácia e efetividade dos valores 
constitucionais. 
 
76
 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 139. 
77
 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (E de Teoria do Direito). 
São Paulo: Acadêmica, 199, p. 226. 
78
 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 23. 
79
 Ibidem, p. 123. 
20 
 
Neste sentido verifica-se que, de certa forma, os objetivos da Teoria Crítica do 
Direito se aproximam aos propostos pelo movimento pós-positivista. 
Como por exemplo, quando WOLKMER diz que “a intenção da teoria crítica 
é definir um projeto que possibilite a mudança da sociedade em função do novo tipo 
de homem. Trata-se da emancipação do homem de sua condição de alienado, da sua 
reconciliação com a natureza não repressora e com o processo histórico por ela 
moldado” 80; ou quando LYRA FILHO pugna pela adoção de “um modelo sociológico 
dialético” 81, ou seja, que o Direito deve surgir da dialética social e do processo 
histórico, está de certa forma expressando objetivos também cunhados pelo pós-
positivismo. 
Pois, os pós-positivistas entendem que o sistema, além de ser composto de 
elementos como a ordenação e unidade, deve ser também aberto, desta maneira sua 
estrutura deve ser dialética (assim como a teoria crítica jurídica – modelo sociológico 
dialético), forma que possibilitaria às normas constitucionais uma maior captação das 
mudanças ocorridas na realidade (portanto, processo histórico), bem como 
proporcionaria acompanhar a evolução dos conceitos da verdade e da justiça (também 
remete a idéia de processo histórico)
82
. Aliás, quando SCHIER menciona que a 
Constituição Federal de 1988 deve ser concebida especificamente “como uma Carta 
Jurídica vinculante, compromissória, democrática, dirigente e normativa, apontando 
para valores que expressam uma idéia de Justiça que, historicamente, deve-se buscar 
em nossa sociedade”83, é a mesma coisa que dizer que se deve ter como referência o 
homem concreto, historicamente considerado, razão, portanto, pela qual alia-se às 
prescrições da Teoria Jurídica Crítica. 
Outro objetivo (talvez mais persuasivo) que se faz crer que as duas teorias se 
assemelham é quando se considera que um dos objetivos propostos pela Teoria Crítica 
do Direito é de abrir espaços e possibilidades para o surgimento de estratégias que 
superem os reducionismos criados pelas teorias jurídicas modernas (estatalidade, 
 
80
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p.09. 
81
 LYRA FILHO, Roberto, Op. cit., p. 65. 
82
 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 145. 
83
 Idem. 
21 
 
unicidade, positividade), e assim construir um Direito “novo” que pode ser, dentre 
outras possibilidades, a adoção do Direito Alternativo conjuntamente com o 
Pluralismo Jurídico
84
. 
Ora, os pós-positivistas também caminham neste mesmo sentido, quando 
afirmam que o resgate normativo do Direito só foi (ou será) possível, além de outros 
fatores, pela “emergência de uma produção teórica comprometida com a própria 
democracia e os valores da pessoa humana e a insurgência de movimentos que clamam 
por uma nova práxis jurídica (como o Movimento do Direito Alternativo)”.85 Ou 
também, de forma mais clara, quando BARROSO dispõe que um dos componentes da 
reelaboração desse novo movimento constitucional, é o reconhecimento de outras 
formas de saber, como o pluralismo político e jurídico.
86
 
Enfim,guardado as devidas proporções e diferenças que merecem as duas 
teorias, verifica-se que, de maneira geral, ambas objetivam estabelecer um Direito 
“novo” não repressivo e emancipatório, em que leve em consideração o sujeito 
histórico, sua vida em concreto com suas necessidades ou “os valores da pessoa 
humana”87, para tanto se fará presente obrigatoriamente a dialética, buscada no 
processo histórico-social; mas como bem observou LYRA FILHO, “isto não importa 
em identificar, simplesmente, Direito e processo histórico e, sim, procurar neste o 
aspecto peculiar da práxis jurídica, como algo que surge na vida social e fora dela não 
tem qualquer fundamento ou sentido”88. 
 Acrescente-se que, assim, possibilitaria efetivamente a captação das 
mudanças ocorridas na realidade e, como se disse, a práxis jurídica, a qual resultaria da 
abertura do sistema e, conseqüentemente, a abertura de espaços para a manifestação de 
estratégias sociais emancipadoras, concretizadas, por exemplo, pelo movimento do 
Direito Alternativo e/ou pelo Pluralismo Jurídico. 
 
84
 MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo Comunitário Participativo. In: ______. 
Pluralismo Jurídico e Direito Moderno: notas para pensar a racionalidade jurídica na modernidade. 
Curitiba: Juruá, 2000, p. 63, 64, 65. 
85
 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 140. 
86
 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação..., p. 342. 
87
 SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 140. 
88
 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 49; 50. 
22 
 
Nesse sentido, a proposta de aliar na atividade de reconstrução da dogmática 
jurídica constitucional (pós-positivismo) os ideais críticos jurídicos, deve ser encarado 
não apenas como uma possibilidade, e sim, como uma necessidade para a efetivação 
de um Direito “novo”, aqui invocado. Maneira tal que se pontua os principais 
objetivos ou fundamentos da Teoria Crítica do Direto que se entende importante nesta 
construção. 
Como bem interpreta LUDWIG dizendo que os princípios fundamentais da 
Teoria Crítica (e que, portanto, se entende como imprescindíveis na elaboração de um 
Direito “novo” ou, como estabelecem os pós-positivistas, a reconstrução da dogmática 
jurídica ou resgate da dignidade normativa) consistem: “1º A teoria é crítica quando 
contém uma orientação para a emancipação da sociedade. Nesse sentido, a teoria tem o 
importante papel de mostrar as possibilidades melhores do mundo; 2º A teoria crítica 
exige que se mantenha um comportamento crítico em relação ao que existe, para 
sempre identificar os novos obstáculos que impedem a sempre nova realização das 
potencialidades ainda não realizadas”.89 
Esses princípios fundamentais elencados ganham relevo no momento em que 
se considerar que, além da teoria em questão desempenhar um importante papel no 
século passado, com suas denuncias certas, dentre outras, sobre a ordem jurídica 
ideológica, exige-se também, na contemporaneidade, o exercício de sua atividade 
como indispensável na busca pela construção de um Direito “novo”. O que se sustenta 
sobre dois argumentos: 
a) primeiro (o que é de ser considerado inquestionável), é que o “Direito não 
é; ele vem a ser”90, sempre está num processo de reconstrução, não fosse isso, estar-se-
á negando que o Direito é produto da sociedade, pois, perceba que com as novas 
 
89
 LUDWIG, Celso Luiz. Op. cit., p. 193. 
90
 LYRA FILHO, Roberto. Op. cit., p. 82 – o autor coloca um exemplo para ilustrar, que vale 
ser transcrito: Como classe ascendente, quando estava na vanguarda, enriqueceu o patrimônio jurídico 
da humanidade. Quando chegou ao poder deu a “coisa” por finda, isto é, quis deter o processo para 
gozar os benefícios e se recusou a extrair as conseqüências de sua revolta contra a aristocracia e o 
feudalismo. Ficou, portanto, uma contradição entre a libertação parcial, que favoreceu os burgueses, e 
o prosseguimento da libertação, que daria vez aos trabalhadores. A burguesia saiu com o povo à rua, 
contra os aristocratas; mas, depois de tomar o lugar destes, achou gostoso e mandou prender o povo, a 
fim de curtir uma boa, que é o poder. Como o povo se recusava a parar e, cada vez que era enxotado, 
teimava em reaparecer, a burguesia baixou o pau (...) 
23 
 
tecnologias, a globalização, produziram novas relações que ainda não (ou mal) 
tuteladas pelo direito e, nem poderiam ser, em virtude da irrestrita dimensão social 
alcançada. Fato corroborado por BARROSO quando expressamente diz que “o direito 
constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites.”91 
Como meio alternativo (e entende-se como democrático e legítimo) tem-se a 
experiência dos novos movimentos sociais, como por exemplo, o Direito Alternativo e 
o Pluralismo Jurídico. Este último, em linhas gerais, é um movimento dotado de força 
social paralelo ao poder estatal, que oferece a uma determinada comunidade social 
soluções para algumas de suas necessidades, como educação e rede de esgoto, 
realizadas pelos próprios moradores daquela. 
b) segundo porque a Teoria Crítica do Direito (não só a do Direito), busca 
efetivar todos os direitos do ser humano (não só os positivados) – um Direito “novo”-, 
não só através de denúncias (não como falam alguns pós-positivistas: vazia e 
descabida), mas também através da reflexão e da formulação de espaços 
emancipatórios, seja no interior da própria dogmática jurídica, seja paralela ao poder 
estatal. Perceba que também é como objetivam os pós-positivistas, é a busca pela 
justiça real que se encontra “no processo histórico de que é resultante, no sentido de 
que é nele que se realiza progressivamente.”92 
Portanto, se reconhecido o singular papel desempenhado pela Teoria Crítica 
do Direito, em especial, a desmistificação do fenômeno jurídico tradicional (valor 
ideológico produzido pelas teorias tradicionais, de forma que contrariava qualquer 
concepção de legitimidade democrática impedindo a tomada de consciência) e, neste 
sentido, reconhecer que ainda hoje persiste resquícios dessas ideologias (dentre outras 
imprecisões), que impedem a inovação do direito e a própria aplicação da Constituição 
Federal de 1988 de forma plena e eficaz, se admitir também que ela é uma teoria e 
como tal não tem a pretensão de ser estanque e permanente, mas pelo contrário, ciente 
de seu caráter provisório e de seus limites. Bem como se reconhecer que esse 
pensamente jurídico crítico não tem o condão destrutivo e que pugna (e pugnou 
 
91
 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação..., p. 343. 
92
 Ibidem, p. 86. 
24 
 
sempre) pelo resgate dos imprescindíveis preceitos constitucionais fundamentais, 
visando sempre a busca da legitimidade e a construção de um “espaço formulador de 
novos mecanismos implementadores de avanços e soluções para a presente 
historicidade”93, de tal forma que alia-se a idéia central dos pós-positivistas; é que não 
se vê então razão de não se querer unir essas duas forças em prol da construção efetiva 
de uma sociedade igualitária ou, de outra maneira, a realização do projeto 
constitucional. 
Vale ressaltar, como estabelecido na introdução dessa monografia, que o 
referencial aqui trabalhado é constituído, “por um lado, pela sociedade em que 
vivemos e, por outro, pelo direito positivo enquanto delimitado pela dogmática 
jurídica, pois desprezar essa realidade é recair no idealismo ingênuo e na utopia 
inconseqüente”.94 Assim, preocupa e visa-se sempre resguardar e garantir a aplicação 
da norma superior hierárquica (Constituição Federal), a qual é fruto de validade e 
eficácia das demais normas jurídicase o alicerce do Estado Democrático de Direito. 
 
CONCLUSÃO 
 
A Teoria Crítica do Direito (não obstante as diferentes linhas teóricas como a 
epistemológica, sociológica, semiológica e psicanalítica) além de realizar importantes 
denúncias quanto às imprecisões e ideologias preceituadas pelo movimento 
jusnaturalista e positivista, bem como por constatar que seria impossível ser aplicados 
no mundo contemporâneo, também se percebe que ela representa uma solução para a 
presente historicidade. 
Verifica-se que ela (teoria crítica) busca a introdução de um Direito “novo”, 
por meio (sempre) de uma reflexão crítica do fenômeno jurídico, pela adoção da 
interdisciplinaridade, pela demonstração que o Direito não é um fenômeno acabado e 
que muito menos está (e nunca poderá estar) integralmente contido na lei, também pela 
idéia de que a sociedade é quem deve moldar o direito – dialética e legitimidade, 
 
93
 WOLKMER, Antonio Carlos. Op. cit., p.88. 
94
 COELHO, Luiz Fernando. Op. cit., p. 573. 
25 
 
permitindo desse modo a formulação ou abertura de novos espaços de libertação e 
emancipação. 
E como demonstrado, percebe-se que de maneira semelhante é para onde 
convergem os objetivos do movimento pós-positivista. 
Assim na pretensão de ver unidos os objetivos de ambos os movimentos 
(logicamente ressalvados suas peculiaridades) Teoria Crítica do Direito e Pós-
Positivismo, observe-se a possibilidade efetiva de captação das mudanças ocorridas na 
realidade e, como se disse, a práxis jurídica, a qual resultaria da abertura do sistema e, 
conseqüentemente, a abertura de espaços para a manifestação de estratégias sociais 
emancipadoras, concretizadas, por exemplo, pelo movimento do Direito Alternativo 
e/ou pelo Pluralismo Jurídico. 
Portanto, a proposta de aliar na atividade de reconstrução da dogmática 
jurídica constitucional, os ideais críticos jurídicos, deve ser encarada não apenas como 
uma possibilidade, e sim, como uma necessidade para a efetivação de um Direito 
“novo”, aqui invocado, bem como para a completa realização da teoria Crítica do 
Direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
26 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 
 
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