Teoria do Direito Civil 1 aula 1

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Teoria do Direito Civil 1 – Aula 1 
 Slide Introdução ao Direito Civil	
Direito é uma palavra plurissignificativa , que tem diversos sentidos. Uma das acepções da palavra direito, corresponde ao Direito Objetivo, o direito objetivo é aquele direito positivado, é o que está posto na lei , estamos aqui no plano do dever ser , das formas genéricas , abstratas, que se prestam a disciplinar as relações da sociedade , de diversos aspectos e ângulos. Já o Direito Subjetivo , de certa forma, decorre do direito objetivo, porque a lei atribui as pessoas, direitos para serem exercidos , por vezes , para exercer um determinado direito, nós precisamos da ação de uma determinada pessoa que tenha a obrigação de agir também com força legal e por vezes vai haver um descontimento/abatimento desse dever .
 Exemplo : Quando nós procuramos um médico para fazer um cirurgia, ele tem o dever legal de agir em conformidade as regras da sua profissão. Ele não pode cometer uma falha , um descuido pode acabar gerando prejuízo a saúde do paciente. Acontece que esse médico erra e surge a necessidade desse paciente passar por uma segunda cirurgia reparadora, surge essa pretensão de exigir do médico a indenização que arque com essa cirurgia reparadora. Essa faculdade de exigir de outrem uma dada obrigação é um direito subjetivo. Então no direito subjetivo , nós interferimos na esfera jurídica de outrem , tendo o condão de realmente exigir inclusive via poder judiciário que a pessoa cumpra com a sua obrigação legal . Nesse caso a obrigação de reparar via disponibilização de uma cirurgia reparadora. 
O direito potestativo é um direito subjetivo qualificado. Em que sentido? No direito subjetivo para eu ter meu direito satisfeito , eu dependo conduta de outra pessoa. No direito potestativo eu tenho o condão de interferir na esfera jurídica de outrem , independentemente de seu querer, de sua vontade. E um exemplo sobre isso é o direito de preferência , lá dos direitos reais . Exemplo dado em sala: Imaginem que vocês 5 são proprietários de um imóvel , de uma casa. Gabriel decide vender a parcela dele do imóvel (1/5), cada um tem um quinto do imóvel , só que para Gabriel poder vender esse imóvel , para Vitória ele precisa antes oferecer essa parcela para os demais , está no código civil. Se ele vende para Vitória sem oferecer para um dos demais nas mesmas condições , qualquer um dos demais vai ter a possibilidade de acusar a inadequação dessa venda, depositar o valor e ter para si o 1/5 que ele vendeu , inobservando o direito de preferência dos demais. Essa possibilidade de reaver esse 1/5 de forma tão direta , independentemente da vontade de Gabriel é um direito potestativo. 
Nós estamos do plano do dever ser , estabilidade das relações sociais e expectativas de ação. Há quem diga inclusive , que essa é a grande finalidade do direito . Não seria a transformação social , não seria a justiça , não seria nada disso. Seria a estabilização de expectativas de ação no âmbito social , ou seja , teríamos uma projeção da conduta dos demais de modo que possamos nos relacionar de uma maneira segura . Então a grande preocupação seria a segurança jurídica. 
Antes de pular de Direito para Direito Civil , é importante termos em mente uma divisão clássica entre o direito público e o direito privado . E vamos tentar situar o Direito Civil nesse cenário . Reparem que tradicionalmente o direito público é identificado com aquele direito que se destina a disciplinar a organização do estado e a relação do estado com os cidadãos . Já o direito privado , ele acaba lidando com as relações entre particulares. Acontece que com o passar do tempo , esse níveis entre direito público e direito privado , eles se tornaram imprecisos . São exemplos dessa imprecisão o direito do consumidor e o direito ambiental. Por exemplo: No direito ambiental nós temos regras que são, daquela visão tradicional , evidentemente privadas, mas é inegável que o grande dano ambiental ,tem uma repercussão social tão grande que impacta, em uma perspectiva bastante importante também no direito público. Então a relevância , o impacto social e na coletividade em determinados direitos privados, tem feito com que essa suma de visas e essa distinção entre o direito público e o privado tenha se tornado mais cinzenta . 
Nesse cenário temos o Direito Civil como âmbito nuclear do direito privado. Mas veremos mais adiante , inclusive por conta do fenômeno da constitucionalização do direito civil , que de certa forma existe um intenso diálogo constante entre o direito público e o direito privado.
Direito Civil vem de civis , de cidadão . O direito civil ele pode ser definido como ramo do direito privado , que consiste de nesse conjunto de normas. Seja normas regras ou normas de princípios, que disciplinam as relações entre os particulares, que disciplinam as relações jurídicas comuns de natureza privada. È interessante observar que ele regula pessoa em sua existência, atividade, família e patrimônio desde o seu nascimento até a morte. Reparem , quando estudarmos o nosso o ponto seguinte de personalidade , a gente vai ver na verdade que o direito civil , ele se debruça sobre questões , antes mesmo do nascimento de uma pessoa. Porque é desse semblante segundo a personalidade jurídica , ter como marco inicial o nascimento com vida ,mas salvo aguardando-se os direitos do nascituro . Aquela pessoa que está sendo gestada mas ainda não nasceu. Então de certa forma nós temos essa preocupação nessa via jurídica de direitos antes mesmo do nascimento . Passaram-se por toda a vida , quando chega o evento morte, temos toda a disciplina do direito das nossas ações , que é a ultima cadeira do direito civil do curso de vocês , ou seja , como distribuir aquele patrimônio que deixou de ter um titular, que o titular faleceu , como distribuir esse patrimônio para seus sucessores , seus herdeiros . Há quem diga inclusive que o direito civil , sua disciplina jurídica vai além da morte , também pela discursão que nós vamos enfrentar pela possível tutela pós morte dos direitos da personalidade, como o direito a honra e a imagem , por exemplo.
Não é atoa que o direito civil é bastante extenso , e salve engano vocês começam a estudar direito civil nesta cadeira e termina lá no nono ou no décimo semestre. Então reparem que é uma área do direito bastante importante , bastante próxima da vida de todos nós , passamos por noção de personalidade , obrigações, responsabilidade civil, contratos, parte geral , espécies, direito geral , etc... Nossa fonte primordial e importante é o código civil. E antes de começar a estudar os artigos do código civil, precisamos entender o que é código civil. 
Para entender o que é o código civil, é importante mencionar o movimento que aconteceu na Europa no sec. XVIII-XIX , que é o movimento de codificação , neste período os principais códigos civis foram editados e promulgados a razão do código civil francês de 1804, que tanto influenciou o nosso código assim como o código civil alemão também influenciou. 
Nesse período o grande objetivo era que as normas jurídicas da mesma natureza em um corpo unitário e homogêneo. A compreensão do que é um código , ele se torna mais palpável sobretudo quando fazemos a distinção entre código , compilação , e consolidação. O código não é uma mera compilação , ou seja , não é uma mera reunião de leis e normas jurídicas em ordem cronológica . O vade macum , por exemplo, é uma compilação , o código também não é uma consolidação, uma mera reunião de diplomas legais , por matéria , a exemplo da consolidação das leis trabalhistas,(não!) , o código ele reúne normas jurídicas , que desempenham determinado âmbito ,mas possui uma lógica própria , é uma reunião de normas jurídicas sistematizadas.
Nesse período as principais caracteristicas de um código eram: Simplificação do sistema jurídico; porque a própria redação das normas jurídicas pressupunham uma lógica anterior e uma leitura sistemática , se tornaram mais simples , mais acessíveis, mais objetiva , Racionalização, porque essa reunião vai se guiar por lógica própria e uma tendência a uma exaustividade na regulação de um âmbito ou setor jurídico. 
A essa época havia uma pretensão de completude , ou seja, qualquer problema nesse universo do direito civil que nós vimos , que se apresentasse no caso , nós encontraríamos uma resposta direta e objetiva no código civil . Isso é possível? Não.
Nesse período , reparem que é o período preponderante do liberalismo , no código civil ele tinha como função primordial, trazer segurança jurídica para o trafego jurídico para os comerciais , empresariais , com noções de riqueza e eram códigos excessivamente patrimonialistas e individualistas .
Com o passar do tempo , sobretudo, com o estado de identificação social , nós tivemos uma mudança nessa percepção, nesse estado de coisas , mas antes só pra consolidar nós temos duas ideias principais que compõe a nossa codificação , a ideia de sistema e a ideia de completude . (Apresenta o trecho do prof Timm no slide) 
Com a passagem do estado liberal para o estado do bem estar social , alguns fenômenos sociais que não encontravam amparo no código civil, por esse perfil individualista e patrimonialista , passaram a gerar necessidades de leis especiais , assim foi com as leis de estradas de ferro , com o estatuto da mulher casada , com o código de defesa do consumidor , com as leis ambientais , todos estes diplomas eles vieram da incompletude do código civil de abraçar o mundo , digamos assim e um elemento muito importante dessa transição , é que a constituição federal , como a nossa de 88 ,que é fruto dessa logica do bem estar social , ela acabou abraçando alguns institutos que originariamente só eram tratados no âmbito do direito civil, a exemplo do direito de família .
Então a constitucionalidade do direito civil , acabou também sejando essa produção de direitos especiais. Veremos na constituição que muitos direitos são observados e é indicado necessidade de regulação posterior, então de certa forma essa instituição também foi um incentivo importante para o surgimento dessas leis especiais , que inicialmente foram percebidas como leis emergenciais, provisórias , até que uma futura modificação do código fosse possível , mas acabavam ficando e algumas delas deram o ensejo a verdadeiro microssistemas jurídicos , como é o direito do consumidor . Tanto é um microssistema que hoje já se tem nas grades das faculdades , uma matéria própria para isso , de direito do consumo, da mesma forma o direito da criança e do adolescente . Matérias que eram do código civil ou que não existiam ainda e passaram a existir posteriormente.
Esse conjunto de leis especiais e microssistemas gerou um impacto muito grande, porque o código civil era mencionada como uma constituição do direito privado , acima do código civil não tinha absolutamente mais nada e nós passamos para um modelo que coloca a constituição federal como norma fundamental e a luz da constituição precisa ser lido , interpretado pelas normas do ordenamento .
Esse amparito fez com que um autor italiano Natalino Irti falasse em descodificação , alguns autores não chegam a falar em descodificação mas em descentralização . Então o código civil ele teria deixado de ser o centro do direito civil , do direito privado e passou a ter um papel meio que subsidiário diante dessas leis especiais. 
Com o passar do tempo e com essa coexistência do código civil e dos novos diplomas legais , a partir do sec. XX passou a falar em Recodificação , em que sentido? Não houve propriamente uma descodificação , o próprio Natalino Irti tem publicações quem que ele meio que mudou de ideia e fez uma revisão de como se perceber esse problema de uma outra forma ( texto 1) , passou a se falar em recodificação no sentido de compreender o direito civil. A recodificação na verdade é um marco de se perceber a oxigenação do código civil via neoconstitucionalismo e teoria do dialogo das fontes, uma teoria que tenha sido invocada no ponto da hermenêutica que significa justamente o seguinte é possível interpretar e aplicar o direito tendo-se como premissa a coexistência de diplomas legais , então o código civil sempre aplicava a luz da constituição enquanto estivermos diante da relação de consumo , precisa-se aplicar o cdc , código civil e subsidiário e assim por diante. 
Então de certa forma o diálogo das fonte permite a maximização das fontes legislativas , ou seja, uma aplicação em conjunta favorecendo a resolução daquele conflito de maneira mais razoável possível . ( apresenta o trecho de Timm). 
Codificação brasileira
Na época da ditadura militar , de 1967 foi nomeada uma comissão de juristas para esboçar um novo código civil, em 1972 houve a apresentação do anteprojeto, esse anteprojeto foi revisado por força da promulgação da constituição federal de 1988 , justamente porque esse anteprojeto continha aqueles ideias individualista e a constituição de 1988 refletia muito mais o estado social do que liberal , e também depois de tantos anos tentando, houve a promulgação do código civil de 2002, que é o nosso código civil em vigor. 
Fala-se em novo código civil, tanto é que alguns textos que vocês vão consultar que vai ter essa nomenclatura de novo código civil ou NCC.
Pergunta-se de fato se nós podemos falar no novo código civil. Em que sentido? Em muitas sessões do código foram mantidas as disciplinas jurídicas já presente no código civil de 16 , ou seja , um código vocacionado para questões individuais, patrimoniais , não sintonizados com as demandas sociais que sendo elas transformações sentidas ,poderia ter sido abraçada pelo código e não foram , por exemplo a reprodução Mano assistida, viabilizada pela tecnologia , nós não temos no código civil lá no direito sucessório a disciplina jurídica , de como ficariam os direitos sucessórios daquela pessoa que foi gerada pós morte .
De certa forma , o código civil , ele se limitou em comparar soluções já acolhidas pela jurisprudência a luz da constituição . No intervalo entre 88 e 1916, a jurisprudência a luz da constituição , vem mencionando determinados institutos que foram incorporados posteriormente , um exemplo disso são os direitos da personalidade. De certa forma pela doutrina o código civil apenas incorporou institutos , ideias que a jurisprudência já indicava , ou seja, não teve um papel inovador propriamente dito.
Deixando de abordar fenômenos atuais como os impactos da biotecnologia , das novas relações familiares , então questões como essa poderiam ter sido abraçadas desde já pelo código civil não foram. Então questiona-se se realmente é um novo código civil e não é o mesmo. Mas de certa forma o código civil de 2002 ele se afastou da ideia globalizante não tendo cláusulas gerais e conceitos determinados.
O nosso código civil ele não foi delineado nessa perspectiva , tanto é que em sua redação , vamos perceber isso ao longo do semestre, foram anotadas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados a exemplo da boa fé e objetiva. São noções que são gerais , são abstratas, mas permitem que o interprete ao aplicar aquelas regras em caso concreto possam encontrar ali uma solução ajustada as especificidades de um caso concreto, ou seja , permite ao interprete maior espaço de criatividade da resolução dos conflitos jurídicos. Então o código civil é uma reunião de normas jurídicas sistematizadas semiológicas próprias ,mas consciente da sua incompletude e permitindo a interprete determinadas margens de criatividade para resolver adequadamente os problemas do caso concreto.
Que lógica é essa que está presente na codificação especificamente no código civil? Nosso código civil pessoal , conta com três princípios basilares , que vão formas as lentes que nós iremos ler as suas disposições . 
O primeiro dele é a socialidade , muito forte na ideia de função social e é muito trabalhada tanto no direito dos contratos tanto no direito da propriedade. A socialidade ela se apresenta ao atendimento dos interesses individuais, de forma a corresponder ou a não ferir interesses e necessidades do harmonismo social. Um exemplo bem claro em relação ao direito de propriedade é que na França , onde foi fortemente cunhado a nossa função social, foi um dos precedentes que culminou a ideia de função social da propriedade . Havia um sujeito proprietário de um terreno , um imóvel , que naquela área circulava um dirigíveis e incomodado com o transito dos dirigíveis do local , ele construiu longas torres para impedir que os dirigíveis transitassem por ali. 
Percebam que há uma visão tradicional da autonomia e verdade absoluta , a pessoa podia fazer com seu imóvel, com seu terreno o que bem entendesse. Acontece que com essa atitude eles estavam incorrendo na ideia que foi criada da época , um abuso de direito, ele estava se utilizando de um direito por ele titularizado, prejudicando interesses de outros da coletividade. Então por isso foi empunhado essa relação de função social. Temos direitos privados que podemos exercer ? temos, mas nós não podemos atingir o direito de terceiros e prejudicar outras pessoas ou a coletividade como um todo. Essa é a percepção da socialidade.
O segundo principio basilar é a eticidade, vocês se lembram da diferença entre direito , ética e moral? Existem diversas formas de se conceituar e de se compreender esses fenômenos, uma das formas didáticas e a que mais reflete os estudos a serem desenvolvidos. A moral é compreendida como um código de conduta , a ética seria uma parte da filosofia , da ciência e que estuda essas regras morais e o direito representa o mínimo ético da sociedade e de certa forma ele coopera determinadas regras morais uma nota coercitiva . 
Fizemos essa viagem para entender a eticidade , no código civil nós temos regras e princípios jurídicos e sobre contra partida os conceitos jurídicos determinados em clausulas gerais , permite ao interprete que, no momento de aplicação dessas normas jurídicas seja feita uma análise ética do problema e desse conjunto saia uma solução adequada para um caso concreto .
O direito, ele nem sempre é justo ,então essa noção de aplicação do direito guiada pelo valor justiça é o núcleo do principio da eticidade. Então é eticidade precisa guiar a nossa interpretação do direito civil .
È preciso considerar o individuo concreto chegando-se a uma norma jurídica individual , conferindo-se breve resolução aos conflitos sociais. È importante que essas normas sejam operáveis , a operabilidade se refere á possibilidade de realmente trazer a solução adequada e eficaz para esses problemas que nos são apresentados na prática profissional. E ao mesmo tempo ao analisar esse problema , considerar que ele delivre a sua concretude. È claro que o legislador ao talhar as normas jurídicas , vão projetar uma ideia a respeito da pessoa contratante, da pessoa parente que seja filho, pai, avô, da pessoa que faleceu... enfim, uma ideia abstrata.
Quando nos deparamos com o caso concreto , temos individuo com nome, sobrenome , uma história , uma determinada condição social ou econômica , tudo isso vai influenciar na aplicação da norma jurídica e vai nos demandar essa sensibilidade a partir do plano dever ser do código civil, do direito positivo , das normas jurídicas gerais abstratas para casos concretos quando nós chegamos a essa norma jurídica individual. 
Como está estruturado o nosso código civil ?! Nós temos uma parte geral e uma parte especial , parte geral influencia sobretudo no código civil alemão . Na parte geral , nós acabamos estudando de forma geral , os elementos de uma relação jurídica. Então nós passamos pelo livro 1 , das pessoas naturais, pessoas jurídicas e do domicilio , a parte sobre os bens e o terceiro livro que não vai ser objeto da nossa disciplina e sim de direito civil 2. 
E temos a parte especial que vai preencher o restante do curso até o final , o direito das obrigações, direitos de empresa, direito das coisas, direito de família e direito das sucessões. 
O professor Fachin ele costuma dizer que existem 3 pilares do direito civil: contrato ,família e propriedade. Como se fossem vértices , que o direito civil acaba perpassando por esses elementos. O contrato como o símbolo máximo da autonomia privada , de liberdade , a família como núcleo essencial da nossa sociedade e a propriedade que é um livro extremamente importante , inclusive o direito de propriedade lá no inicio da formação do estado, estado liberal , surge como um direito do homem um direito fundamental e passou por uma série de mudanças .
Estamos vivendo atualmente , o fenômeno da constitucionalização do direito civil , então a constituição passou a dissipenar mas que antes era reservada ao direito civil e esse estalo de coisas , fez com que o professor Fachin indicasse que houve uma verdadeira virada de Copérnico , uma mudança tão importante que a gente pode falar de uma mudança de paradigmas , houve uma reunificação do direito privado em torno de valores existenciais e para expressar de forma mais eminente esse fenômeno , se fala em despatrimonialização e (re)personalização e a aplicação horizontal de direitos fundamentais em relações privadas. 
Se fala também em direito civil constitucional , esse termo , por vezes é criticado por doutrinadores , porque parece que o direito civil perdeu espaço , foi desconfigurado , perdeu a autonomia , mas acontece que o constitucionalismo esta apenas adjetivando o direito civil , para nos lembrar que é imperativa a leitura conjunta do código civil a luz sempre da constituição federal .
O fato é que , nós nos deparamos com o direito civil contemporâneo que é pautado na legalidade constitucional e atento às transformações sociais e por estar no nosso plano eu sou obrigada a falar sobre os princípios dos direitos civil. Por que obrigada? ( porque está no plano de ensino)Esses princípios , a maioria deles não são a rigor princípios. 
As normas de principio , são normas mais genéricas, mais abstratas e elas reduziam valores importantes na norma jurídica , de tantas distinções importantes , a mais clara é a diferença da diretriz indicada para se dar com conflitos de princípios e conflitos de regras , sendo regras aquelas normas jamais conhecidas , mais específicas. No caso de conflitos de princípios , nós vamos ponderar , vamos avaliar. Qual principio deve ser privilegiado, a partir de uma leitura em conjunto , chegarmos a uma conclusão adequada. 
Já as regras , o nosso ordenamento jurídico não tolera regras incompatíveis entre si , então se eu tenho uma regra indicando a ação A adequada e uma outra regra indicando uma ação B , ação adequada para o mesmo caso, necessariamente uma delas vai deixar de ser aplicada , vai deixar de existir .
O fato é que, estamos aqui diante dos princípios do direito civil , e na verdade alguns dos elementos não são propriamente princípios, por exemplo, a personalidade é o instituto do direito civil , é a aptidão genérica e abstrata da titularização de direitos e deveres na hora do civil.
A autonomia privada , ela decorre dos direitos da personalidade e é um elemento chave para compreender o direito civil , sobretudo no âmbito contratual . A propriedade privada é um direito subjetivo , temos a propriedade privada , necessariamente funcionalizada , que vamos ver na constituição em um dos incisos do art.5° da propriedade privada como direito de fundamental e logo em seguida é feita menção da função social da propriedade. 
A intangibilidade e pluralidade familiar , a intangibilidade por ser um núcleo social fundamental e pluralidade por não termos aquela ideia familiar única , temos as famílias monoparentais , temos a família de pessoas do mesmo sexo, ou seja , uma pluralidade de modelos que merece um tutela jurídica .
A legitimidade de herança e direito de testar , ( questão da herança e das divisões de bens) . Temos também a solidariedade social que é exercer os direitos individuais privados com a atenção dos direitos da coletividade e a boa fé objetiva que é sempre tutelar aquela expectativa em relação a condutade outrem compatível com a ordem jurídica, uma relação também bastante importante do âmbito do direito contratual .
Esses desafios foram enunciados pelo professor Fachin , e de certa forma refletem o conteúdo da nossa primeira aula , qua abordou o ponto 1 , do plano de ensino. ( acompanhar no slide os dez desafios)