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Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita AULA 08: Contratos SUMÁRIO 1) INTRODUÇÃO À AULA 08 2 2) CONTRATO ADMINISTRATIVO. 2 2.1. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3 2.1.1. FORMA ESPECÍFICA 4 2.1.2. CONTRATO DE ADESÃO 6 2.1.3. NATUREZA INTUITU PERSONAE 7 2.1.4. CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO TÍTULO EXECUTIVO 8 2.1.5. EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO 9 2.1.6. PRESENÇA DAS CLÁUSULAS EXORBITANTES 11 2.1.6.1. ALTERAÇÃO UNILATERAL 11 2.1.6.2. RESCISÃO UNILATERAL 13 2.1.6.3. RESTRIÇÃO À EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO 14 2.1.6.4. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO 15 2.1.6.5. APLICAÇÃO DE PENALIDADES 16 2.1.6.6. OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DE BENS E SERVIÇOS ESSENCIAIS 18 2.1.6.7. GARANTIA 19 2.2. DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 22 2.2.1. INEXECUÇÃO SEM CULPA (TEORIA DA IMPREVISÃO) 25 2.3. DAS ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 27 2.3.1. CONTRATOS DE OBRAS 27 2.3.2. CONTRATOS DE SERVIÇOS 31 2.3.3. SERVIÇOS CONTÍNUOS (DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS) 31 2.3.4. CONTRATOS DE FORNECIMENTO 34 2.3.5. CONTRATOS DE CONCESSÃO 34 2.3.6. CONTRATOS DE GESTÃO 35 2.4. EXTINÇÃO DO CONTRATO 37 2.4.1. CONCLUSÃO DO OBJETO CONTRATADO 38 2.4.2. ANULAÇÃO 39 2.4.3. RESCISÃO 39 3) RESUMO 42 4) QUESTÕES 45 5) REFERÊNCIAS 53 Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 1) Introdução à aula 08 Que bom que você está conosco hoje para mais uma aula de direito administrativo do curso preparatório para o concurso de Técnico Judiciário Administrativo do TRTSC. Nesta aula 08, abordaremos a matéria “5 Contratos administrativos: conceito e características.”. Com certeza haverá uma ou duas questões desta aula na sua prova, por isso, ABRA O OLHO!!! Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as questões tratadas ao longo dela. Use esses dois pontos da aula na véspera da prova! Chega de papo, vamos a luta! 2) Contrato Administrativo. A existência do contrato administrativo já chegou a ser negada por parte da doutrina administrativista brasileira, conforme verificado por Di Pietro (2009, p. 251-252). Hoje, há consenso no sentido de que os contratos administrativos existem como uma categoria própria, diversa dos contratos de direito privado, uma vez que possuem características exclusivas e que diferem, e muito, dos ajustes celebrados no campo do direito privado, em que há uma liberdade quase que total e irrestrita na manifestação de vontade. Vamos então ao conceito de “contrato administrativo”. Na definição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p. 494), contrato administrativo é o “ajuste firmado pela administração pública, agindo nesta qualidade, com particulares, ou com outras entidades administrativas, nos termos estipulados pela própria administração pública contratante, em conformidade com o interesse público, sob regência predominante do direito público”. O conceito de contrato administrativo, contudo, não pode ser confundido com o de contrato da administração, que é “o ajuste Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita firmado entre a administração pública e particulares, no qual a administração não figura na qualidade de poder público” (ALEXANDRINO e PAULO, 2010, p. 495). Desse modo, o contrato administrativo é regido pelo direito público e o contrato da administração, predominantemente, pelo direito privado. O vocábulo “predominantemente” decorre da imposição legal inserta no art. 62, § 3.º, I, da Lei n.º 8.666/1993. Segundo esse dispositivo, são aplicáveis aos contratos da administração, no que couber, as cláusulas necessárias (art. 55), as exorbitantes (art. 58), a que dispõe acerca da retroatividade dos efeitos da nulidade do contrato (art. 59) e as relativas à formalização dos contratos (60 e 61). 2.1. Características dos contratos administrativos Outro importante tema é saber as características dos contratos administrativos. A Administração rege-se por princípios próprios, dentre os quais o da supremacia do interesse público, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. O administrador da coisa pública não pode se dirigir a uma concessionária e celebrar um contrato de compra e venda de automóvel para a Administração. O particular assim o faz, sem qualquer condição extraordinária, porque o dinheiro gasto na compra do veículo é dele e de mais ninguém. Na administração pública, o dinheiro usado para o pagamento de qualquer bem não é do gestor público, mas de todos os contribuintes do Estado. Diante disso, a lei instituiu cláusulas e obrigações específicas para os contratos administrativos. Os princípios e regras relacionados aos contratos no âmbito do direito privado são aqui aplicados somente subsidiariamente (art. 54). As características dos contratos administrativos são as seguintes: Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 2.1.1. Forma específica Diante da importância desse tópico, transcrevemos, de imediato os arts. 60 e 61: Como vimos, o art. 60, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993, afirma que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento”. O valor discriminado na lei é, atualmente, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Além de ser escrito, o contrato administrativo deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas da Lei n.º 8.666/1993 e às cláusulas contratuais (art. 61). É condição de eficácia do contrato administrativo a publicação de seu instrumento e dos aditamentos, ao menos de forma resumida, na imprensa oficial (art. 61, parágrafo único). No caso de dispensa e de Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assimentendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita inexigibilidade de licitação, como bem observam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p. 498), além da publicação do instrumento, devem ser publicados os atos de ratificação do procedimento praticados pela autoridade superior (art. 26). O art. 62, por sua vez, observa que “o instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço”. A Administração convocará o vencedor da licitação para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro das condições estabelecidas e do prazo definido em edital – que poderá ser prorrogado por uma vez por igual período, sob pena de decair o direito à contratação (art. 64). Vale observar que, se decorridos 60 dias da data da entrega das propostas sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Caso o convocado não compareça ou não aceite as condições, a Administração pode revogar a licitação ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para ocuparem o lugar do vencedor. Entretanto, os convocados devem aceitar as condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços. Mas há hipóteses em que o instrumento de contrato formalizado é dispensado? PRESTE BEM ATENÇÃO NESTE PONTO! Sim, apesar das inúmeras regras que demonstram um excessivo rigor formal nas contratações realizadas pela Administração, a lei flexibiliza no caso de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem quaisquer obrigações futuras. Nessa hipótese, independentemente do valor do contrato, é Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita dispensável o termo de contrato, podendo a Administração substituí-lo por: carta-contrato; nota de empenho de despesa; autorização de compra; ou ordem de execução de serviço (§ 4.º do art. 62). Para que nenhum dispositivo desse ponto da Lei nº 8.666/83 passe em branco, transcrevemos, ainda, os seguintes artigos para ciência: 2.1.2. Contrato de adesão Diante da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, não pode a Administração aceitar alterações no contrato de forma a atender ao interesse do particular. A Lei Geral de Licitações e Contratos informa, em seu art. 55, as cláusulas necessárias em todo contrato administrativo. A inserção Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita dessas cláusulas no instrumento do contrato é realizada de forma unilateral pela Administração. De forma a dar publicidade ao instrumento elaborado, a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação (art. 62, § 1.º). Nesse momento, cabe ao interessado em contratar com a Administração verificar as condições do contrato e fazer uma única escolha: concordar ou não com todas as cláusulas que lhe serão impostas caso venha a ganhar a licitação. 2.1.3. Natureza intuitu personae Os contratos administrativos são celebrados, em regra, após o encerramento de um longo e complexo procedimento licitatório. Nesse procedimento, a Administração verifica se o interessado tem condições jurídicas, técnicas, econômico-financeiras e regularidade fiscal. Essa avaliação tem o propósito de minimizar os riscos da Administração e garantir que o bem contratado seja entregue pelo vencedor do certame. Depois de promovida essa complexa avaliação, seria uma incongruência e até mesmo uma violação ao princípio da isonomia admitir a transferência unilateral do objeto pelo contratado a um terceiro. Por isso, um dos motivos para a rescisão unilateral do contrato pela Administração é a “subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato” (art. 78, VI). Mas essa é a regra! Toda regra tem exceção! E qual é a exceção, no caso, meus amigos? Se você for um leitor atento, percebeu que a parte final desse dispositivo prevê que não haverá a rescisão unilateral do contrato quando a subcontratação for admitidano edital e no contrato. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita A subcontratação é permitida pelo art. 72 da Lei n.º 8.666/1993, que possibilita ao contratado subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, desde que previamente admitido pela Administração. É bom observar que a subcontratação ou terceirização é muito comum quando o objeto do contrato é uma obra de grande porte. Ao empreiteiro contratado é dada a possibilidade de subcontratar empresa para a execução da parte hidráulica ou de ar-condicionado, por exemplo. A possibilidade de se promover, em certos casos, a subcontratação do objeto contratado não retira o caráter intuitu personae do contrato administrativo. Por que não? (a) porque é vedada a terceirização integral do objeto contratado; (b) porque é vedada a subcontratação quando se tratar de certame em que a qualificação técnica do licitante for fator preponderante para a contratação (art. 13, § 3.º, da Lei n.º 8.666/1993). 2.1.4. Caracterização do contrato administrativo como título executivo Essa é uma característica que não decorre da Lei n.º 8.666/1993, mas da jurisprudência. O contrato administrativo, complementado por outras informações prestadas pela Administração, pode se caracterizar como um documento público assinado pelo devedor a ensejar a sua caracterização como título executivo, especialmente quando o devedor é o poder público. Nesse sentido se manifestou o STJ: “Não há dúvidas que, em tese, o contrato administrativo e a certidão fornecida por agente público, por traduzirem atos do Poder Público, podem ser considerados como títulos executivos extrajudiciais e, consequentemente, aparelharem uma ação executiva, a teor do preceituado no art. 585, II, do CPC” (REsp 1.099.127). Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 2.1.5. Equilíbrio econômico e financeiro do contrato MUITA ATENÇÃO, MEUS AMIGOS, NÃO SE ESQUEÇAM NUNCA DESSA CARACTERÍSTICA!!! Caso haja a alteração do contrato administrativo, seja em razão de risco decorrente do negócio ou por vontade unilateral da Administração, o contratado terá direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro do contrato (art. 58, §§ 1.º e 2.º, e 65, § 6.º, da Lei n.º 8.666/1993). A partir dessa análise, Di Pietro (2009, p. 275-278), com razão, informa que um dos traços característicos do contrato administrativo é a mutabilidade. Os interesses da Administração e os riscos relacionados ao objeto contratado são circunstâncias que podem variar no tempo. Nessas hipóteses, ainda que haja modificação no contrato, deve ser mantido o seu equilíbrio econômico e financeiro estabelecido inicialmente. Por isso, diz-se que o contrato administrativo é um instituto dinâmico. Para você ter uma noção, vale mencionar aqui os tipos de riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração: (a) força maior; (b) álea ordinária ou empresarial; (c) álea administrativa, que se subdivide em poder de alteração unilateral do contrato, fato do príncipe e fato da Administração; e (d) álea econômica. Em todos esses casos, a Administração responde sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Com relação a esse tema, vale destacar as distinções conceituais entre revisão, reajuste e repactuação. Para o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato, a Administração deve promover a revisão do valor contratado. Ela ocorre quando a administração procede à alteração Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita unilateral das cláusulas de execução “ou quando algum evento, mesmo que externo ao contrato, modifica extraordinariamente os custos de sua execução” (ALEXANDRINO e PAULO, 2010, p. 503-504). Já o reajuste é promovido por imposição legal do art. 55, III, da Lei n.º 8.666/1993, e corresponde à modificação periódica de preços e tarifas em decorrência da “inflação ordinária ou da perda ordinária de poder aquisitivo da moeda, seguindo índices determinados, tudo conforme previamente estabelecido no próprio contrato” (ALEXANDRINO e PAULO, 2010, p. 503-504). A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato não é considerado alteração contratual. Por isso, pode ser realizado por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento (art. 65, § 8.º). A revisão e o reajuste também não se confundem com a repactuação ou recomposição de preços (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 637). Esta, na lição de Marçal Justen Filho1, é uma modificação de preços que ocorre nos contratos de execução continuada em que se analisa a efetiva variação dos custos da prestação desde a apresentação das propostas até o momento de sua prorrogação. Caso haja a amortização de determinados custos durante a execução do contrato, o valor a ser pago pela Administração poderá ser reduzido quando da prorrogação da avença. Caso haja o aumento dos custos, o valor do contrato será majorado. revisão reajuste repactuação Alteração unilateral – modificação extraordinária dos custos de execução. Imposição legal e previsão no contrato: decorre da inflação ou perda ordinária de Efetiva variação dos custos da prestação, nos contratos de execução continuada. 1 Conceito retirado do artigo publicado em <http://justenfilho.com.br/wp-content/uploads/2008/12/81.pdf>, acessado em 02.05.2010. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita poder aquisitivo da moeda. 2.1.6. Presença das cláusulas exorbitantes Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p. 500) assim caracterizam e definem as cláusulas exorbitantes: “As assim denominadas cláusulas exorbitantes caracterizam os contratos administrativos, são a nota de direito público desses contratos, as regras que os diferenciam dos ajustes de direito privado. São chamadas exorbitantes justamente porque exorbitam, extrapolam as cláusulas comuns do direito privado e não seriam neste admissíveis”. As cláusulas exorbitantes são: alteração e rescisão unilaterais, equilíbrio econômico e financeiro do contrato, reajustamento de preços e tarifas, exceção do contrato não cumprido, controle do contrato, aplicação de penalidades, ocupação provisória de bens e serviços essenciais. 2.1.6.1. Alteração unilateral Nos termos do art. 65, I, da Lei n.º 8.666/1993, os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente pela Administração, sempremediante justificativa, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração qualitativa); ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela lei (alteração quantitativa). Importantíssimo você ter em mente os §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 65 da Lei nº 8.666/93: Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita O TCU (Decisão n.º 215/99, Plenário) consignou o entendimento de que “tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1.º e 2.º do art. 65 da Lei n.º 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei”. Em hipóteses excepcionalíssimas, o TCU já admitiu superar os limites de 25% e 50% de modificação do valor original do contrato. Essas hipóteses são conhecidas como agravações ou sujeições imprevisíveis (GASPARINI, 2008, p. 755). Importante observar que o princípio do contraditório e da ampla defesa também se aplica nas hipóteses de alteração unilateral do contrato administrativo. O STJ entende que a Administração deve consultar o contratado, previamente, quando a modificação acarrete prejuízo ao particular (STJ, RMS 14.924). § 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I – VETADO II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. § 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo. § 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Por último, conforme vimos acima, caso a alteração unilateral do contrato provoque o desequilíbrio econômico-financeiro, a Administração deve restabelecê-lo (art. 58, § 2.º, e 65, § 6.º, da Lei n.º 8.666/1993). 2.1.6.2. Rescisão unilateral A Administração pode rescindir unilateralmente o contrato nos casos previstos nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da Lei n.º 8.666/1993. Para que fique mais claro, adotamos a divisão de Di Pietro (2009, p. 270-272) dessas hipóteses em: (a) casos de inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVII do art. 78), abrangendo hipóteses como não cumprimento, cumprimento irregular ou lentidão no cumprimento das cláusulas contratuais, atraso injustificado, paralisação sem justa causa, subcontratação irregular, faltas reiteradas na execução, caso fortuito ou força maior impeditiva da execução do contrato; (b) inadimplemento com culpa (incisos IX a XI), que abrangem a insolvência, a dissolução ou alteração da estrutura da sociedade; (c) razões de interesse público (inciso XII); e (d) caso fortuito ou força maior (inciso XVII). A jurisprudência se consolidou no sentido de que a rescisão será sempre motivada, conferindo-se ao contratado a ampla defesa e o contraditório (STJ, RMS 20.385-PR). Nas hipóteses de rescisão unilateral por culpa do contratado, ocorrerá a assunção imediata do objeto do contrato (opcional), a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal pela Administração de forma a dar continuidade à execução do contrato (opcional), execução da garantia contratual caso o contratado deva multas e indenizações à Administração, retenção dos créditos do Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita contratado até o limite dos prejuízos do poder público e aplicação das sanções administrativas cabíveis (art. 80). Caso não haja culpa do contratado, as mesmas consequências são verificadas, uma vez que a lei não distingue as hipóteses de rescisão com culpa das hipóteses em que há culpa do contratado. O art. 79, § 2.º, contudo, informa que a rescisão levada a cabo pela Administração, sem qualquer interferência do contratado gera o direito deste de ser indenizado pelos prejuízos que houver sofrido (danos emergentes) e pelo custo da desmobilização, de ver devolvida a garantia prestada e de receber o pagamento pelo que executou até o momento da rescisão. 2.1.6.3. Restrição à exceção do contrato não cumprido ABRA O OLHO! ESSE PONTO É MUITO IMPORTANTE! Prescreve o art. 476 do Código Civil de 2002 que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Assim, nos contratos de direito privado, se uma das partes deixa de cumprir a sua obrigação, não pode essa mesma parte exigir que a outra execute o que previsto no contrato. Esse é o instituto da exceção do contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus. Na Lei n.º 8.666/1993, a exceção do contrato não cumprido pode ser oposta contra a Administração quando o atraso no pagamento de obra ou serviço já executado for superior a noventa dias. Nesse caso, pode o contratado escolher entre a suspensão da execução do contrato ou a sua rescisão judicial ou amigável. Se optar pela rescisão, terá direito às parcelas descritas no art. 79, § 2.º, acima mencionado. Veja a redação do art. 78, XV: “Constitui motivo para rescisão do contrato o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados”. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel MesquitaA exceptio non adimpleti contractus só é afastada integralmente – após os noventa dias – nos contratos administrativos quando o não pagamento pela Administração ocorre em caso de (a) calamidade pública, (b) grave perturbação da ordem interna ou (c) guerra. Sob o aspecto inverso, no caso da Administração se ver prejudicada – caso o particular deixe de executar o seu dever contratual – o ente público pode, imediatamente, opor a exceção do contrato não cumprido e suspender os pagamentos devidos ao contratado, sem prejuízo das demais sanções legais (ALEXANDRINO e PAULO, 2010, p. 512). 2.1.6.4. Fiscalização do contrato “O controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à Administração e, por isso mesmo, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa” (MEIRELLES, 2002, p. 211). Decorre desse poder a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos, conforme prevê o art. 58, III, e o art. 67, ambos da Lei Geral. Apurada a existência de vício na execução do objeto, o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados (art. 69). Por fim, destaca-se que a atividade de fiscalização da Administração não faz com que a responsabilidade do contratado por dano decorrente da culpa ou dolo seja reduzida ou transferida ao poder público (art. 70). Não há que se falar aqui em culpa in vigilando do Estado. 2.1.6.5. Aplicação de penalidades Curioso, não é? Num contrato, uma parte pode impor uma multa a outra parte! É, meus caros, isso ocorre quando alguém contrata com administração e descumpre o que acordado. A administração pode se valer do atributo da imperatividade dos atos administrativos para impor ao particular contratado as sanções pelo descumprimento das cláusulas firmadas no ajuste, seja pela inexecução total ou pela parcial. Essa é uma das prerrogativas do poder público. As sanções administrativas são definidas taxativamente nos arts. 86 e 87 da Lei em comento. São elas: (a) advertência; (b) multa; (c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos; (d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Os dispositivos que regulam a aplicação de sanções devem ser interpretados restritivamente, uma vez que representam limitações aos direitos dos contratados. Por isso, em razão da autorização expressa no § 2.º do art. 87 da Lei n.º 8.666/1993, somente a pena de multa pode ser aplicada conjuntamente com qualquer outra penalidade (ALEXANDRINO e PAULO, 2010, p. 507, e DI PIETRO, 2009, p. 272). No aspecto procedimental, esse postulado determina que seja conferido o contraditório e a ampla defesa ao contratado. O art. 87, §§ 2.º e 3.º, da Lei Geral, em atenção a essa imposição constitucional, Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita dispõe que o contratado tem dez dias para apresentar defesa contra a imposição da sanção de declaração de inidoneidade e de cinco dias úteis para as demais penalidades (TCU, Acórdão n.º 611/2008-TCU-1.ª Câmara). Além disso, a lei prevê o recurso, no prazo de cinco dias úteis, contra a decisão que aplicou as penas de advertência, suspensão temporária ou de multa e o pedido de reconsideração, no prazo de dez dias úteis, da decisão que declara a inidoneidade. A multa pode ser aplicada pelo atraso na execução do contrato (multa de mora, prevista no art. 86) ou em razão da inexecução parcial ou total do contrato. Essa sanção, como bem lembram Alexandrino e Paulo (2010, p. 507), pode ser diretamente descontada da garantia prestada pelo contratado. Nos termos do art. 86, § 3.º, se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração (atributo da autoexecutoriedade) ou cobrada judicialmente (se não há valor a ser repassado pelo poder público ou se a garantia for insuficiente, a Administração só poderá alcançar o patrimônio da contratada em demanda proposta perante o Poder Judiciário). A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração em até dois anos só vale no âmbito do órgão que aplicou a penalidade (TCU, Acórdão 842/2005-Plenário e Acórdão 538/2009-1.ª Câmara), ou seja, não pode um órgão vedar a participação de determinada interessada na licitação se essa empresa tem em seus dados cadastrais uma penalidade de suspensão imposta por outro órgão, entidade ou unidade administrativa. Apesar dessa firme orientação do TCU, o STJ já chegou a afirmar que a suspensão do direito de participar de licitação não fica adstrita a um único órgão (RESP 151567). A declaração de inidoneidade é mais grave que a suspensão temporária para contratar. Ela ocorre quando a Administração verifica a Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita prática de fraude, crime ou a prática de fato grave por parte da empresa contratada ou da interessada em contratar com o poder público (é admitida a imposição dessa penalidade a empresa não contratada: RESP 15.999). A declaração de inidoneidade vale para todo e qualquer órgão da Administração de qualquer esfera (No STJ: RESP 520553 e RESP 151567. No TCU: Decisão n.º 52/99-Plenário e Acórdão n.º 538/2009- 1.ª Câmara). A Lei n.º 8.443/1992 define que a penalidade em foco pode ser fixada por até cinco anos. Esse período pode ser maior se perdurarem os motivos determinantes da punição (art. 87, IV, da Lei n.º 8.666/1993). Por outro lado, o prazo mínimo da declaração de inidoneidade é de dois anos, nos termos da parte final do mesmo dispositivo da Lei n.º 8.666/1993. A declaração de inidoneidade só pode ser aplicada por Ministro de Estado ou autoridade equivalente nas entidades federadas. O efeito dessa declaração,segundo recente orientação da Primeira Seção do STJ (MS 14002 e MS 13101), é ex nunc, ou seja, não interfere nos contratos preexistentes ou nos que estejam em andamento. Entretanto, a Administração pode promover medidas no sentido de rescindir esses contratos, nos moldes do art. 79 da Lei n.º 8.666/1993. Essas são as sanções administrativas a que se sujeitam os interessados em contratar com a Administração Pública. 2.1.6.6. Ocupação provisória de bens e serviços essenciais Como bem observam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p. 509), há duas situações distintas em que se admite a ocupação temporária ou provisória: como medida acautelatória durante a execução do contrato em razão da irregularidade na sua execução (art. 58, V, da Lei Geral) e como medida a assegurar a continuidade na prestação do serviço público após a rescisão contratual (art. 80, II, da mesma lei). Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Em ambos os casos, a Administração pode ocupar provisoriamente o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato. E o que acontece com o pessoal que tinha vínculo trabalhista com a empresa contratada? Se houver a ocupação e a utilização do pessoal para a continuidade da obra ou serviço, os trabalhadores terão vínculo empregatício diretamente com o poder público. Também por isso, a ocupação deve ser promovida somente em caso de excepcional interesse público. 2.1.6.7. Garantia A Administração pode ou não exigir garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Quando essa garantia for exigida, ela será cláusula necessária no contrato administrativo (art. 55, VI, da Lei n.º 8.666/1993). O contratado pode optar pelas seguintes modalidades: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro garantia; ou fiança bancária. A exigência deve ser limitada a cinco por cento para os contratos em geral e a dez por cento para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (art. 56, §§ 2.º e 3.º, da Lei n.º 8.666/1993). Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, será exigida garantia adicional no valor desses bens (§ 5.º). Toda garantia prestada pelo contratado será liberada após a execução do contrato. Se foi oferecida garantia em dinheiro, o valor será devolvido com atualização monetária (§ 4.º). Questões de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 1. (FCC - 2007 - Prefeitura de São Paulo - SP - Auditor Fiscal do Município) Em matéria de contratos administrativos, NÃO é uma das chamadas cláusulas exorbitantes a que preveja a a) exclusão da regra do equilíbrio econômico-financeiro. b) revogação unilateral do contrato pela Administração. c) alteração unilateral do contrato pela Administração. d) aplicação de sanções ao contratado diretamente pela Administração. e) ocupação provisória, em certos casos, de bens, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. 2. (ESAF/PFN/2004) O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, diversas prerrogativas, entre as quais não se inclui a) fiscalizar-lhes a execução. b) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. c) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados em lei. d) alterar, unilateralmente, as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos. e) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. 3. (FMP-RS - 2011 - TCE-MT - Auditor Público Externo) Sobre os contratos celebrados pela Administração Pública assinale a afirmativa que está correta. a) Os contratos de direito privado celebrados pela Administração Pública caracterizam-se principalmente por gozarem de prerrogativas, denominadas cláusulas exorbitantes. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita b) É competência comum da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as suas modalidades, para as administrações públicas dos respectivos entes federais. c) Tendo em vista o objeto, é possível à Administração Pública firmar contratos por tempo indeterminado. d) Nos contratos administrativos, havendo modificação do projeto, é possível a alteração unilateral do negócio jurídico. e) A execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por agente pertencente ao Tribunal de Contas. 4. (FCC - 2007 - Prefeitura de São Paulo - SP - Auditor Fiscal do Município) NÃO constitui motivo para a rescisão unilateral de um contrato administrativo pela Administração a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, pela empresa contratada. b) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados. c) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração. d) a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa contratada, que prejudique a execução do contrato. e) a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite legalmente permitido. Depois de estudar fica fácil. Na primeira questão, é óbvio que o equilíbrio financeiro não pode ser excluído de um contrato administrativo, sob pena de onerar demasiadamento o contratado. Se Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita isso ocorresse, ninguém contrataria com a Administração. Por isso, o gabarito é a letra A. No mesmo sentido, na segunda questão, o item correto é a letra D. Na terceira questão, é evidente que o item D está correto. Na última, o item E é o gabarito da questão, pois a supressão unilateral do objeto do contrato por parte da Administração não é motivo para rescisão unilateral do contrato. 2.2. Da Execução do Contrato Administrativo A execução do contrato administrativo é a fase de efetivação das cláusulas nele entabuladas. A execução deve ser promovida observando-se fielmente o que dispõem as obrigações assumidas e a legislação de regência. Nessa fase, tanto a administração como o contratado devem observar o queestá escrito no instrumento (pacta sunt servanda). Também nessa etapa devem ser observados os princípios da boa-fé objetiva e da probidade. Algumas normas específicas são aplicáveis à execução dos contratos. OLHO ABERTO, O PRINCIPAL ASPECTO DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS É A RESPONSABILIDADE. Como já observado acima, o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato. Vale lembrar que a fiscalização exercida pelo órgão contratante não exclui ou reduz essa responsabilidade (art. 70 da Lei n.º 8.666/1993). O contratado também é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, conforme disposto no art. 71, caput, da Lei 8.666/1993. Na ADC n.º 16, o STF entendeu que a responsabilidade da Administração pelo pagamento das verbas trabalhistas das empresas contratadas não pode ser automática, como vinha entendendo o TST. A Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita culpa da Administração na fiscalização do contrato deve ser comprovada nos autos. Após a decisão na ADC nº 16, o TST passou a entender que: A Lei n.º 8.666/1993, por outro lado, prevê como solidária a responsabilidade da Administração e do contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato (art. 71, § 2.º, da Lei 8.666/1993). Quando o objeto do contrato é a compra de bens, uma importante faculdade que tem o poder público é a de receber amostras ou fazer testes no objeto contratado para avaliar a qualidade do produto e verificar se ele será recebido pela Administração (art. 75). 5. (FCC - 2012 - MPE-AL - Promotor de Justiça) Acerca dos contratos administrativos, é correto afirmar que a) a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a delegação dessa atribuição a terceiros contratados. b) o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, salvo se decorrentes de subcontratação. “Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada” (nova redação do item V da Súmula 331/TST). Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita c) o contratado e a Administração são solidariamente responsáveis pelos danos causados a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato; porém, caso a Administração tenha sido omissa na fiscalização da execução, esta responderá de forma principal, remanescendo a responsabilidade subsidiária do contratado. d) a Administração Pública sempre responde solidariamente com o contratado pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato. e) em caso de contratação direta, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Essa questão aborda alguns tópicos que foram comentados na aula e outros que ainda não. Por isso atenção! O item “a” vimos na parte de fiscalização de contratos, no seguinte artigo: Veja que não é permitida a delegação a terceiros! Item errado. Vimos ainda que, apurada a existência de vício na execução do objeto, o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados (art. 69). Percebe que não existe a ressalva feita pelo examinador? Por isso o item “b” está errado. Acabamos de ver que o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita sua culpa ou dolo na execução do contrato. Vale lembrar que a fiscalização exercida pelo órgão contratante não exclui ou reduz essa responsabilidade (art. 70 da Lei n.º 8.666/1993). Dessa forma a alternativa “c” está errada. O contratado também é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, conforme disposto no art. 71, caput, da Lei 8.666/1993. A lei 8.666/93 nos diz ainda: Por isso a alternativa “d” está errada. A letra “e” é cópia da lei, confira: Gabarito: Letra “e”. 2.2.1. Inexecução sem culpa (teoria da imprevisão) A teoria da imprevisão decorre da cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual as obrigações contratuais hão de ser entendidas em correlação com o estado das coisas ao tempo em que se contratou. Se houver alteração no estado das coisas, devem ser alteradas disposições do contrato de forma a reequilibrar as prestações. Caso ocorram eventos: (a) extraordinários; (b) imprevisíveis – ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis; § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br26 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita (c) inevitáveis; (d) deflagrados sem qualquer culpa do contratado; e (e) que causem prejuízos a ele, desequilibrando o contrato, deve-se promover a mudança do que originariamente contratado. Mas o que esses requisitos têm em comum, professor? Eu quero uma dica de memorização! Calma amigo, perceba que todos esses requisitos decorrem da noção de álea econômica que “é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado” (DI PIETRO, 2009, p. 282). O contrato deve ser cumprido na medida em que mantidas as condições iniciais da celebração. A teoria da imprevisão também justifica a inexecução do contrato administrativo sem culpa do contratado. Nessa hipótese, o art. 79, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993, prevê que ele será ressarcido dos prejuízos que houver sofrido e terá direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela Administração até a data da rescisão e ao valor relativo ao custo de desmobilização. Vale observar que essa regra deve ser aplicada em situações excepcionais de imprevisibilidade e inevitabilidade. Dentre as áleas extraordinárias, que ensejam a inexecução sem culpa do contrato administrativo ou o restabelecimento do seu equilíbrio econômico financeiro, se possível, estão: Caso fortuito e força maior: a prestação não pode ser cumprida porque ocorre circunstância inevitável, seja de forma imprevisível ou de forma irresistível. Nessas hipóteses, há um desequilíbrio e uma das partes passa a sofrer um encargo extremamente oneroso. Geralmente se define caso fortuito como o evento decorrente da força da natureza Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita (terremotos, tempestades etc.) e força maior como um fato causado pela vontade humana (arrastão, greve etc.). Esse conceito, contudo, não é unânime. Fato do príncipe: é a determinação geral imposta pelo Estado que influi diretamente na execução do contrato, onerando-o. Assim como todo elemento que enseja a aplicação da teoria da imprevisão, essa determinação deve ser inevitável e imprevisível (Ex: uma lei geral que altera o equilíbrio do contrato). Fato da administração: ação ou omissão da Administração que incida direta e especificamente sobre o contrato, provocando desequilíbrio econômico ou inviabilizando sua execução. Se o contratante não libera o local da obra no prazo determinado, por exemplo, está-se diante de um fato da administração. Para resumir, apresentamos o seguinte quadro: fato do príncipe fato da administração Caso fortuito e força maior Ato geral da Administração Fato concreto da Administração Circunstância natural ou humana imprevista 2.3. Das espécies de contratos administrativos Esse ponto foi previsto expressamente no edital, por isso, tem muitas chances de cair em seu concurso. Por isso, MUITA ATENÇÃO! 2.3.1. Contratos de obras São aqueles cujo objeto é a realização de uma obra. O art. 6.º, I, da Lei n.º 8.666/1993, define obra como toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público, realizada por execução direta ou indireta. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Nos termos do art. 6.º, VII e VIII, há dois regimes de execução de obras: (a) direta, em que a execução é promovida pelos agentes da própria Administração; (b) indireta, em que a Administração contrata terceiros para a realização do objeto. Esta última modalidade de execução se subdivide em: empreitada por preço global, em que o preço ajustado leva em consideração a obra como um todo; empreitada por preço unitário, quando o preço leva em conta unidades determinadas da obra a ser realizada; empreitada integral, quando a obra é contratada na sua integralidade, compreendendo todas as suas etapas, incluindo serviços e obras; e tarefa, quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais (art. 6.º, VIII, “d”), independentemente de prévia licitação. Só tem sentido se falar em contrato de obras públicas no regime de execução indireta. Vamos aprofundar o tema com uma questão para o seu concurso? 6. (ESAF/Procurador-DF/2007) Analise os seguintes itens e marque a opção correta. a) Dispõe a Lei n.º 8.666/93 que a licitação para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerá à seguinte sequência: 1. projeto básico; 2. execução das obras e serviços; e 3. projeto executivo. Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita b) Os contratos administrativos de que trata a Lei n.º 8.666/93 regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, não se aplicando aos mesmos as disposições de direito privado. c) Considera-se empreitada por preço global, nos termos da Lei n.º 8.666/93, quando se contrata um empreendimento compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada. d) Cláusulas de privilégio ou cláusulas exorbitantes são as prerrogativas especiais Conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada. Assim, pode a Administração, quanto aos contratos administrativos: modificá-los unilateralmente, rescindi-los unilateralmente, fiscalizar-lhes a execução, aplicar sanções e, nos casos de serviços essenciais, ocupar indefinidamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. e) As obras e serviços poderão ser executados, de acordo com a Lei n.º 8.666/93, de forma direta ou indireta. Nesta última, poderá ser realizada apenas nos regimes de empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada integral. Veja que o concurso de onde foi extraída essa questão é de alta complexidade. Mas, já dá pra você saber, lendo este tópico, que a resposta correta é a letra E. O contrato de obra pública difere do contrato de concessão de obra pública, uma vez que neste o contratado é remunerado pelo usuário da obra e não pelo poder público. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquitawww.estrategiaconcursos.com.br 30 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Alexandrino e Paulo (2010, p. 530) observam que os traços distintivos entre o contrato de obra e de serviço são a predominância, no primeiro, do material sobre a atividade desenvolvida pelos trabalhadores e o caráter de continuidade da prestação do segundo. Para uma melhor compreensão da distinção, passa-se à análise dos contratos de serviços (ou de prestação de serviços). 7. (CEPERJ – PROCON RJ – ADVOGADO -2012) Nos termos da lei federal que regulamenta os contratos administrativos, revela-se correto afirmar, quanto aos contratos de obras: A) O projeto executivo deve ser apresentado pelo vencedor no certame licitatório. B) Havendo etapas na obra, o particular poderá continuar empreendendo sem necessidade de autorização da Administração. C) O orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários deve ser apresentado após o resultado da licitação. D) Não há necessidade de previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso. E) É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem. Na alternativa “a” o examinador cobrou uma exceção prevista no artigo 7º § 1º que assim diz: Art. 7º § 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Alternativa “a” errada. Como visto no artigo acima, cada etapa deverá ser autorizada pela Administração. Alternativa “b” errada. O orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, art. 7º, §2º, II. Alternativa “c” errada. Ao contrário do que afirma alternativa “d”, as obras só poderão ser licitadas se houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma. Gabarito: Letra “e” 2.3.2. Contratos de serviços Serviço é conceituado pela lei em análise no art. 6.º, II, como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração. Melhor explicando, com fundamento em conceitos de direito civil, o serviço é uma obrigação que consiste num fazer. A lei distingue os serviços comuns, os quais não precisam ser executados por pessoas com habilitação específica, dos técnicos profissionais (art. 13), que exigem habilitação legal, seja através de curso superior específico ou de registro nos órgãos legalmente determinados (estudos técnicos, perícias, pareceres, assessorias, fiscalização, gerenciamento etc.). 2.3.3. Serviços contínuos (duração e prorrogação dos contratos) Serviços contínuos são aqueles que atendem necessidades permanentes da Administração (JUSTEN FILHO, 2008, p. 669). Por Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita essa razão, esses serviços não podem sofrer solução de continuidade, ou seja, não podem ser interrompidos (GASPARINI, 2008, p. 704). Para ilustrar esse conceito, vale a transcrição do seguinte trecho do Acórdão 1382/2003 – 1.ª Câmara do TCU: “De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se vale. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores”. A Lei n.º 8.666/1993 faz menção aos serviços contínuos quando trata da duração dos contratos administrativos. Via de regra, a duração desses contratos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57, caput). As exceções a essa regra geral são: os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua; o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; as hipóteses previstas nos incisos IX (comprometimento da segurança nacional), XIX (compra de material de uso das Forças Armadas), XXVIII (produção de bens e serviços no País que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional) e XXXI (contratações visando à criação de ambientes especializados e cooperativos de inovação e de pesquisa e desenvolvimento para solução de problema técnico) do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração (redação dada pela Lei n.º 12.349/2010). Assim, a duração dos contratos administrativos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo quando se tratar de produtos contemplados nas metas do Plano Plurianual, de serviços contínuos e de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática. Isso não quer dizer que é possível a prorrogação indefinida desses contratos. É bom ter em mente uma regra salutar dos contratos administrativos: é vedada a celebração de contrato com prazo de vigência indeterminado (art. 57, § 3.º). Contudo, os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados sucessivamente, nos termos do art. 57, II, IV, §§ 2º e 4º, da Lei nº 8.666/93, assim, expresso: MUITA ATENÇÃO, desses dispositivos podem ser extraídos os seguintes requisitos para a prorrogação: (a) obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; (b) prorrogação, limitada ao total de sessenta meses, por iguais e sucessivos períodos; (c) a vigência do contrato ainda não pode ter expirado; (d) justificativa Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitadaa sessenta meses; IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. § 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita por escrito do interesse na prorrogação; e (e) autorização da autoridade competente para celebrar o contrato. Veja também que é possível prorrogar o contrato de serviço contínuo por mais 12 (doze) meses, além dos 60 (sessenta) previstos, em caráter excepcional, perfazendo o contrato um total máximo de 72 (setenta e dois) meses. Outra característica dos contratos administrativos cujo objeto é a prestação de serviços contínuos é que a sua vigência não está adstrita ao exercício financeiro (Orientação Normativa n.º 1 da AGU). Assim, como o exercício financeiro no Brasil coincide com o ano civil (art. 34 da Lei n.º 4.320/1964), não há necessidade de se firmar um contrato dessa natureza de janeiro a dezembro de um mesmo ano. 2.3.4. Contratos de fornecimento São aqueles destinados à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos serviços administrativos. Alexandrino e Paulo (2010, p. 535-536) observam, com razão, que o contrato de fornecimento é o mesmo que o contrato de compra e venda para a Administração. 2.3.5. Contratos de concessão São aqueles cujo objeto é a execução de um serviço público, a realização de uma obra pública ou o uso de um bem público para que o particular o execute, o preste ou o use nas condições previstas sem que a titularidade do bem público envolvido passe para o patrimônio jurídico do particular. Desse modo, observa-se que os contratos de concessão podem ser divididos em (a) concessão de serviços públicos, (b) de uso de bem público, (c) concessão de direito real de uso de bem público e (d) de obra pública. A concessão de serviço público é “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privativo a um particular Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada” (GASPARINI, 2008, p. 365). A concessão de uso de bem público, por sua vez, é o contrato cujo objeto é a utilização de bem público por particular. Pode ser remunerada ou gratuita, mas deve ser promovida no interesse público e mediante licitação (art. 2.º da Lei n.º 8.666/1993). Há também a concessão de direito real de uso de bem público, regida pelo Decreto-lei 271/1967. Na definição de Alexandrino e Paulo (2010, p. 538), esse instituto consiste “num contrato que confere ao particular um direito real resolúvel, por prazo certo ou indeterminado, de forma remunerada ou gratuita”. Interessante observar que esse contrato constitui uma exceção ao dispositivo da Lei n.º 8.666/1993 que veda a celebração de contrato por prazo indeterminado. Por fim, na concessão de obra pública, conforme observado acima, a Administração contrata a realização de uma obra pública, mas é o usuário da obra quem pagará pela sua execução por meio de tarifas. 2.3.6. Contratos de gestão Esses contratos não são espécies de contratos administrativos que decorrem da Lei nº 8.666/93, mas do parágrafo 8.º do art. 37 da Constituição Federal, que assim informa: O termo contrato de gestão serve tanto para designar: (a) o ajuste (e não exatamente “contratos”) firmado entre a Administração Direta e entidades da Administração Indireta ou entre dois órgãos da Administração Direta; e § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita (b) o contrato firmado entre a Administração Direta centralizada e as organizações sociais. Nos contratos de gestão, o objetivo é “estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público” (DI PIETRO, 2009, p. 333). Além disso, com enfoque no mencionado dispositivo constitucional, esses contratos buscam conferir uma maior autonomia gerencial, administrativa e financeira de forma a gerar uma maior eficiência na administração pública. Nos termos dos Decretos 2.487/1998 e 2.488/1998, se os contratos de gestão forem celebrados entre autarquias e fundações com o respectivo Ministério Supervisor, prevendo um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional para melhorar a qualidade da gestão pública (princípio da eficiência), a autarquia ou a fundação será qualificada como agência executiva. Já os contratos firmados entre a Administração Direta centralizada e as organizações sociais (pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos) não têm previsão constitucional expressa, mas encontram-se definidos no art. 5.º da Lei n.º 9.637/1998 como “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1.º”, que são as áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, e saúde. Os elementos essenciais do contrato de gestão são a especificação do programa de trabalho, a estipulação das metas a serem atingidas, os prazos de execução, os critérios objetivos de avaliação de desempenho (qualidade e produtividade) e a estipulação de limites para os gastos com remuneração e vantagens aos dirigentes e empregados das organizações sociais. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – TRTSC. Teoria e exercícios comentados. Prof Daniel Mesquita – Aula 08 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 54 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita O STF, em sede de medida cautelar, afirmou a constitucionalidade da Lei n.º 9.637/1998 (ADI 1923). 8. (FCC - 2012 - PGM-Joao Pessoa-PB - Procurador Municipal) A União Federal pretende transferir a administração de hospital
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