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ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO ______________________________________________________________ 3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA ______________________________________________ 3 1. Desconcentração e descentralização _________________________________________________________ 3 2. Administração direta e indireta _____________________________________________________________ 3 3. Entidades da administração indireta _________________________________________________________ 3 4. Entidades paraestatais ou terceiro setor ______________________________________________________ 4 5. Questões do exame da OAB ________________________________________________________________ 5 ATO ADMINISTRATIVO _________________________________________________________________ 8 1. Elementos do ato administrativo ____________________________________________________________ 8 2. Atributos do ato administrativo _____________________________________________________________ 8 3. Atos vinculados e discricionários ____________________________________________________________ 9 4. Extinção dos atos administrativos ____________________________________________________________ 9 5. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 10 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ________________________________________________________ 12 1. Sujeito passivo do ato de improbidade ______________________________________________________ 12 2. Sujeito ativo do ato de improbidade ________________________________________________________ 12 3. Espécies de atos de improbidade ___________________________________________________________ 12 4. Sanções ________________________________________________________________________________ 12 5. Procedimento administrativo e judicial ______________________________________________________ 13 6. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 13 LICITAÇÃO __________________________________________________________________________ 18 1. Contratação direta _______________________________________________________________________ 19 2. Tipos de licitação ________________________________________________________________________ 19 3. Procedimento ___________________________________________________________________________ 20 4. Modalidades____________________________________________________________________________ 20 5. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) _________________________________________ 21 6. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 22 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ________________________________________________________ 25 1. Regime jurídico _________________________________________________________________________ 25 2. Formalização dos contratos ________________________________________________________________ 26 3. Alguns contratos administrativos ___________________________________________________________ 26 4. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 27 ORDEM ECONÔMICA E SERVIÇOS PÚBLICOS _______________________________________________ 32 1. Atuação do Estado na ordem econômica _____________________________________________________ 32 2. Atividades econômicas x serviços públicos____________________________________________________ 33 3. Classificação ____________________________________________________________________________ 34 4. Princípios que regem a prestação dos serviços públicos _________________________________________ 34 5. Formas de delegação dos serviços públicos ___________________________________________________ 34 6. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 35 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ____________________________________________________ 36 1. Teorias sobre a responsabilidade civil do Estado _______________________________________________ 37 2. Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro ___________________________________________ 37 3. Responsabilidade por atos legislativos e judiciais ______________________________________________ 37 4. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 37 SERVIDORES PÚBLICOS ________________________________________________________________ 39 1. Conceito e espécies ______________________________________________________________________ 39 2. Investidura ou provimento e vacância _______________________________________________________ 40 3. Sistema remuneratório ___________________________________________________________________ 41 4. Responsabilidade ________________________________________________________________________ 41 5. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 43 INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA. ________________________________ 49 1. Espécies _______________________________________________________________________________ 49 2. Desapropriação _________________________________________________________________________ 50 3. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 51 PROCESSO ADMINISTRATIVO ___________________________________________________________ 54 1. Fases do processo administrativo ___________________________________________________________ 54 2. Prescrição ______________________________________________________________________________ 55 3. Processo administrativo disciplinar _________________________________________________________ 55 3. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 56 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO _____________________________________________________ 59 1. Poderes da Administração Pública __________________________________________________________ 59 2. Princípios do direito administrativo _________________________________________________________ 60 3. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 61 BENS PÚBLICOS ______________________________________________________________________ 62 1. Classificação ____________________________________________________________________________ 62 2. Características __________________________________________________________________________ 63 3. Formas de utilização privativa de bens públicos _______________________________________________ 63 4. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 63 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA _________________________________________________ 65 1. Controle jurisdicional _____________________________________________________________________ 65 2. Controle legislativo ou parlamentar _________________________________________________________ 65 3. Questões do exame da OAB _______________________________________________________________ 66 DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1. Desconcentração e descentralização Desconcentração e descentralização são técnicas de distribuição de competências na Administração Pública. A desconcentração se dá no interior das pessoas jurídicas e sua adoção importa na criação de diferentes órgãos. Órgãos são unidades que congregam um feixe de atribuições e não possuem personalidade jurídica e nem patrimônio próprios, sendo apenas parte integrante de alguma das pessoas jurídicas que compõem a administração direta ou indireta Já a descentralização ocorre entre entidades diversas, em um mesmo nível federativo. A descentralização sempre uma entidade dotada de personalidade jurídica própria ou, em outras palavras, de capacidade genérica para adquirir direitos e obrigações. 2. Administração direta e indireta A administração direta é integrada pela União, Estados,Municípios e Distrito Federal, pessoas jurídicas de direito público interno que manifestam sua vontade por meio dos órgãos e dos agentes que os compõem. Já a administração indireta é constituída por entes com personalidade jurídica, patrimônio e quadro de pessoal próprios, sempre vinculados a órgão da Administração Pública direta, que exerce sobre eles controle administrativo ou tutela, mas não controle hierárquico. Dada a natureza deste controle, como regra geral, não cabe recurso hierárquico dos atos praticados pelas entidades da administração indireta à pessoa jurídica da administração direta à qual se encontrem vinculadas, com exceção dos casos em que a própria Lei de criação preveja tal possibilidade (hipótese em que se estará diante do chamado recurso hierárquico impróprio). 3. Entidades da administração indireta a) Autarquias: são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica que tem por finalidade desempenhar em nome próprio, com especialização, atividades típicas de Estado. Possuem praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da administração direta, dentre as quais se podem destacar: • contratações sujeitas à licitação regida pelas mesmas regras aplicáveis à administração direta; • seus bens têm natureza pública; • gozam de imunidade tributária relativa a impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes; • quando vinculadas à União, possuem como foro a Justiça Federal; • são pessoal e objetivamente responsáveis pelos danos causados a terceiros • gozam de privilégios processuais como prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar, isentas de adiantamento de custas, os pagamentos das condenações em juízo são realizados por meio de precatórios, entre outros; e • o regime de pessoal será o estatutário. São exemplos de autarquias no âmbito federal o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) e o BACEN. As chamadas Agências Reguladoras, como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), consistem em autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades. Atuam na edição de normas aplicáveis a determinado feixe de atividades; celebração dos contratos administrativos pertinentes à sua atividade; fiscalização do cumprimento dos contratos administrativos firmados e da execução dos serviços; aplicação de sanções àqueles que descumprem normas vinculadas aos serviços ou atividades de sua competência; ouvidoria de reclamações ou denúncias formalizadas pelos usuários, entre outros aspectos. O regime especial comumente atribuído às agências reguladoras é marcado, principalmente, pela forma especial de investidura (Diretor ou Conselheiros escolhidos e nomeados pelo Presidente da República após a aprovação pelo Senado Federal) e mandato fixo dos dirigentes que somente serão exonerados durante o período de exercício nos casos previstos em Lei. ATENÇÃO! DESCONCENTRAÇÃO = ÕRGÃO DESCENTRALIZAÇÃO = ENTIDADE b) Associações públicas: pessoas jurídicas de direito público, criadas pela lei que ratifica um protocolo de intenções, celebrado em virtude da formação de um consórcio entre diferentes entes federativos, visando à gestão associada de serviços públicos. c) Fundações públicas: conforme prevê o Decreto Lei 200/1967, as fundações públicas consistem em pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, como ocorre preponderantemente no âmbito social (saúde, educação, cultura, assistencialismo). São criadas por autorização legislativa, o que significa que somente passam a existir após o registro de seus atos constitutivos nos órgãos competentes. Modernamente, admite-se a criação de fundações com personalidade jurídica de direito público, hipótese em que suas características serão as mesmas das autarquias. Exemplo de fundação no âmbito federal é a Fundação Nacional de Amparo ao Índio (FUNAI). d) Sociedades de economia mista e empresas públicas: revelam a atuação direta do Estado na ordem econômica (seja na exploração e atividade econômica, seja na prestação de serviços públicos). São pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização legislativa, cujo regime de pessoal é o celetista. A criação das sociedades de economia mista e empresas públicas está condicionada à presença de imperativo da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo que a justifique. ATENÇÃO! DIFERENÇAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS Sempre constituídas como sociedades anônimas Assumem qualquer forma empresarial A maioria do capital com direito a voto deverá ser público Possuem capital exclusivamente público Foro na Justiça Estadual mesmo quando vinculadas à União Quando vinculadas à União possuem como foro a Justiça Federal Ex: Banco do Brasil e a Petrobrás Ex: Correios, Caixa Econômica Federal 4. Entidades paraestatais ou terceiro setor As entidades paraestatais, também chamadas de terceiro setor, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado ao executar atividade de interesse público, mas não integram a Administração Pública. Recebem, em contrapartida à sua atuação, alguma espécie de subsídio pelo Estado. As obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por estas entidades, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, deverão ser contratados mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. a) Serviços sociais autônomos: são instituídos por Lei, incumbidos de ministrar assistência ou ensino a categorias sociais ou grupos profissionais e mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais dos associados. São exemplos de serviços sociais autônomos o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SESI (Serviço Social da Indústria), SESC (Serviço Social do Comércio), entre outros. b) Entidades de apoio: instituídas por servidores públicos para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado nas áreas de saúde e ensino. Para o desempenho de suas funções, as entidades de apoio celebram convênios com pessoas jurídicas da Administração direta ou indireta, nos quais são delimitadas as atividades a serem desempenhadas e, em contrapartida, previstos os benefícios a serem concedidos a tais entidades (como, por exemplo, a utilização de bens móveis, imóveis e servidores públicos). c) Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): qualificação que pode ser conferida pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos que desempenhem serviços sociais não exclusivos do Estado (ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde). ATENÇÃO! DIFERENÇAS OS OSCIP Ato de qualificação é discricionário Ato de qualificação é vinculado Firmam contrato de gestão com Poder Público Firmam termos de parceria com o Poder Público Qualquer entidade sem fins lucrativos pode se qualificar como OS A lei indica entidades que não podem ser qualificadas como OSCIP (como é o caso dos sindicatos, cooperativas, organizações partidárias entre outros) A comprovação da pertinência temática de sua atuação é feita pelos atos constitutivos A comprovação da pertinência temática de sua atuação é feita pela sua efetiva atuação 5. Questões do exame da OAB QUESTÃO 1 - (XV Exame de Ordem Unificado) No Estado X, foi constituída autarquia própria de previdência dos servidores estaduais. A lei de constituição da entidade prevê a possibilidade de apresentação de recursoem face das decisões da autarquia, a ser dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão a qual a autarquia está vinculada). Sobre a situação descrita, assinale a opção correta. A) Não é possível a criação de autarquia para a gestão da previdência dos servidores, uma vez que se trata de atividade típica da Administração Pública. Incorreto - As autarquias são criadas para desempenhar atividades típicas do Estado. B) Não cabe recurso hierárquico impróprio em face das decisões da autarquia, uma vez que ela goza de autonomia técnica, administrativa e financeira. Incorreto - O recurso hierárquico impróprio terá cabimento quando previsto em lei. C) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico próprio. Incorreto – O recurso hierárquico próprio é aquele que tem cabimento dentro de uma mesma estrutura hierárquica. D) São válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quanto a previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 2 - (XVIII Exame de Ordem Unificado) O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. A) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. Incorreto – Por se tratar de pessoa jurídica de direito público a criação é feita diretamente por Lei, sem a necessidade de registro dos atos constitutivos. B) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. ALTERNATIVA CORRETA C) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. Incorreto – As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado. D) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. Incorreto – A criação é feita por Lei ordinária. QUESTÃO 3 - (XXII Exame de Ordem Unificado) A Associação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. A) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. Incorreto – Trata-se de atividade na área social que admite a criação e OSCIPs. B) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia indeferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. Incorreto – A qualificação de OSCIPs é um ato vinculado, de forma que atendidas as exigências legais não poderá haver negativa da Administração Pública. C) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. Incorreto – Em se tratando de OSCIPs o ato que autoriza a transferência de recursos é um Termo de Parceria. D) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de parceria. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 4 - (XII Exame de Ordem Unificado) O Estado ABCD, com vistas à interiorização e ao incremento das atividades econômicas, constituiu empresa pública para implantar distritos industriais, elaborar planos de ocupação e auxiliar empresas interessadas na aquisição dessas áreas. Considerando que esse objeto significa a exploração de atividade econômica pelo Estado, assinale a afirmativa correta. A) Não é possível a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica integrante da Administração direta ou indireta. Incorreto – Pessoas jurídicas da administração indireta (como Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) podem desempenhar atividade econômica. B) As pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta não podem explorar atividade econômica. Incorreto – Pessoas jurídicas da administração indireta (como Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) podem desempenhar atividade econômica. C) Dentre as figuras da Administração Pública indireta, apenas a autarquia pode desempenhar atividade econômica, na qualidade de agência reguladora. Incorreto – As autarquias desempenham atividades próprias do Estado. D) A constituição de empresa pública para exercer atividade econômica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 5 - (XVII Exame de Ordem Unificado) Após autorização em lei, o Estado X constituiu empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir, ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta. A) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado. Incorreto – As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista podem explorar atividades econômicas de maneira direta. B) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucional. Incorreto – A Constituição federal não exige a edição de Lei Complementar, sendo adotada, por esta razão, a Lei Ordinária. C) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de atividade econômica. Incorreto – Ambas podem explorar tanto atividades econômicas como serviços públicos. D) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 6 - (XIV Exame de Ordem Unificado) Numerosos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alunos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qualificação de “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP) e celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afirmativa correta. A) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. B) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei federal sobre o tema. ALTERNATIVA CORRETA C) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. D) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de gestão e não um termo de parceria com o poder público. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. QUESTÃO 7 - (XXIII Examede Ordem Unificado) O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante interesse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade econômica, não será necessária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo seletivo simplificado, mediante análise de currículo Incorreto – Conforme o art. 37, II da CF/88, ainda que se trate de entidade administrativa que realize atividade econômica, a admissão de seu pessoal deverá ser feita mediante concurso público. B) É imprescindível a realização de concurso público para o provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomeados poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República Incorreto - Ainda que os empregados da entidade devam ser admitidos mediante concurso público, eles não possuem direito à estabilidade. C) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral RESPOSTA CORRETA - Segundo o art. 37, §9º da CF/88, as empresas públicas e sociedades de economia mista e subsidiárias somente são alcançadas pelo teto se receberem recursos do ente federado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. D) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal Incorreto – O regime de pessoal das empresas estatais é o regime celetista. QUESTÃO 8 - (XXV Exame de Ordem Unificado) A organização religiosa Tenhafé, além dos fins exclusivamente religiosos, também se dedica a atividades de interesse público, notadamente à educação e à socialização de crianças em situação de risco. Ela não está qualificada como Organização Social (OS), nem como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), mas pretende obter verbas da União para a promoção de projetos incluídos no plano de Governo Federal, propostos pela própria Administração Pública. Sobre a pretensão da organização religiosa Tenhafé, assinale a afirmativa correta A) Por ser uma organização religiosa, Tenhafé não poderá receber verbas da União. Incorreto – Pode receber verbas da União. B) A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé somente poderá ser formalizada por meio de contrato administrativo, mediante a realização de licitação na modalidade concorrência. Incorreto – Pode ser utilizado o termo de colaboração, por meio de chamamento público. C) Para receber verbas da União para a finalidade em apreço, a organização religiosa Tenhafé deverá qualificar-se como OS ou OSCIP. Incorreto- Pode ser enquadrada como Organização da Sociedade Civil D) Uma vez selecionada por meio de chamamento público, a organização religiosa Tenhafé poderá obter a transferência de recursos da União por meio de termo de colaboração. RESPOSTA CORRETA – A questão trata sobre a Lei 13.019/2014. Especificamente a organização religiosa poderá ser enquadrada como Organização da Sociedade Civil (OSC), nos termos do artigo 2º, inciso I, “c”. A alternativa correta exigia também o conhecimento do artigo 16, da referida lei, sobre os termos de colaboração, em que os conselhos de políticas públicas poderão apresentar propostas à administração pública para celebração de termo de colaboração com organizações da sociedade civil. Por fim, o chamamento público é a forma correta de seleção da OSC, em razão do disposto no artigo 2º, inciso XII. ATO ADMINISTRATIVO Atos administrativos consistem na forma pela qual o Estado, ou quem atue em seu nome, manifesta sua vontade, com vistas a dar fiel cumprimento à Lei. Os atos administrativos estão sempre sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. 1. Elementos do ato administrativo mpetência nalidade rma otivo jeto a) Competência (agente ou sujeito): a lei atribui a competência para a prática dos atos administrativos, dizendo quem pode praticá-lo. A competência é irrenunciável, mas pode ser objeto de delegação e avocação. • Delegação: consiste na transferência de competências para outros órgãos ou titulares, ainda que estes não sejam subordinados ao delegante. A delegação é sempre parcial e se justifica diante de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. • Avocação: ocorre quando a autoridade pública chama para si a competência de órgão hierarquicamente inferior. Ocorre em caráter excepcional e temporário por motivos relevantes devidamente justificados. b) Objeto ou conteúdo: efeito jurídico imediato que o ato produz. O que o ato enuncia, prescreve ou dispõe. c) Motivo: abrange os pressupostos de fato (circunstâncias) e de direito (dispositivo legal) que servem de fundamento para a prática do ato. d) Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza (Ex: escrita, verbal, decreto para desapropriação, portaria para licitação). A motivação (exposição das razões que fundamentam a prática do ato) integra a forma. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como fundamento. Se os motivos declarados forem falsos ou inexistentes, o ato deve ser anulado. e) Finalidade: é o resultado que a Administração Pública quer alcançar com o ato. A finalidade é sempre pública, mas a finalidade específica do ato é estabelecida em lei. Se finalidade não for observada, o ato é nulo por desvio de poder ou desvio de finalidade. 2. Atributos do ato administrativo Os atributos consistem nas características dos atos administrativos. São eles: CO FI FO M OB a) Presunção de legitimidade e veracidade: presume-se que os atos administrativos são praticados em observância das leis e princípios assim como são verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública para sua prática. Trata-se de uma presunção relativa e que, por isso, admite prova em contrário por parte de quem alegue a irregularidade. Contudo, até que se demonstre eventual vício, o ato continuará produzindo seus efeitos regularmente. Trata-se de atributo presente em todos os atos administrativos b) Imperatividade: os atos administrativos impõem-se aos particulares independentemente de sua vontade ou concordância. Este atributo está presente apenas nos atos que impõem obrigações aos particulares. Atos que conferem direitos ao administrado (licença, autorização, permissão) ou atos enunciativos (certidões, atestados)não são dotados de imperatividade. c) Exigibilidade ou coercibilidade: envolve a possibilidade de a Administração Pública exigir o cumprimento de uma obrigação imposta valendo-se de meio indiretos como a multa. Nem sempre está presente nos atos administrativos. d) Autoexecutoriedade: refere-se à possibilidade de o ato ser executado pela autoridade administrativa independentemente de manifestação do Poder Judiciário. No direito privado, a autoexecutoriedade é exceção; no direito administrativo é a regra, mas depende de previsão legal ou da existência de situação de urgência (internamento de pessoa com doença contagiosa, dissolução de passeata que comprometa segurança). 3. Atos vinculados e discricionários Levando em consideração a liberdade do agente, os atos administrativos são ditos vinculados ou discricionários. • Ato vinculado: aquele que se encontra minuciosamente descrito na lei, não restando margem de liberdade para a ação do agente. Nesta situação, o interessado tem direito subjetivo de exigir que o ato seja praticado na estrita conformidade da previsão legal. Via de regra, são vinculados os elementos forma, finalidade e competência. • Ato discricionário: a Lei confere certa margem de liberdade para o administrador escolher, diante do caso concreto, a forma de agir que melhor atenderá ao interesse público. Essa margem de liberdade normalmente se faz presente na descrição legal do motivo e do objeto do ato administrativo. A escolha feita pelo administrador é o que se denomina de mérito do ato administrativo. otivo bjeto 4. Extinção dos atos administrativos Os atos administrativos podem ser extintos das seguintes formas: a) Exaurimento de efeitos: cumpridos os efeitos do ato, ele deixa de existir. b) Cassação: retirada de ato que beneficia particular porque este deixa de cumprir determinadas condições legais. c) Caducidade: retirada de ato porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível situação anterior. d) Contraposição: retirada do ato se dá foi emitido ato com efeitos contrários. e) Renúncia: rejeição pelo beneficiário de situação jurídica favorável. f) Revogação: extinção do ato por motivo de conveniência e oportunidade e por isso recai apenas sobre atos discricionários. Considerando que tal juízo é privativo do administrador, o Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos sob pena de invasão das competências da Administração Pública. A revogação não pode alcançar: • direitos adquiridos, razão pela qual tem efeito ex nunc (não retroage). • atos vinculados; M ÉRIT O • atos que já exauriram seus efeitos. g) Anulação: a extinção do ato decorre de razões de ilegalidade. Nem mesmo a existência de direitos adquiridos justifica a manutenção do ato administrativo, conforme dispõe a primeira parte da Súmula 473 do STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos”. Esta a razão pela qual a anulação possui efeitos ex tunc (retroagem). A anulação pode ser feita tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário quando provocado. São nulos os atos que a lei assim declare ou aqueles que não puderem ser corrigidos como ocorre, normalmente, com os vícios que atingem o motivo, o objeto e a finalidade. Quando o vício não for grave e houver a possibilidade de sanar o defeito existente, o ato deverá ser convalidado. A convalidação tem efeitos ex tunc. O direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. ATENÇÃO! DIFERENÇAS REVOGAÇÃO ANULAÇÃO Conveniência e oportunidade Ilegalidade Efeitos ex nunc Efeitos ex tunc Somente a Administração Pública realiza Tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário (quando provocado) poder anular o ato. 5. Questões do exame da OAB QUESTÃO 9 - (XIX Exame de Ordem Unificado) A associação de moradores do Município F solicitou ao Poder Público municipal autorização para o fechamento da “rua de trás”, por uma noite, para a realização de uma festa junina aberta ao público. O Município, entretanto, negou o pedido, ao fundamento de que aquela rua seria utilizada para sediar o encontro anual dos produtores de abóbora, a ser realizado no mesmo dia. Considerando que tal fundamentação não está correta, pois, antes da negativa do pedido da associação de moradores, o encontro dos produtores de abóbora havia sido transferido para o mês seguinte, conforme publicado na imprensa oficial, assinale a afirmativa correta. A) Mesmo diante do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato discricionário da Administração. Incorreto – Mesmo em se tratando de ato discricionário, o erro de fundamentação justifica a nulidade do ato. B) Independentemente do erro na fundamentação, o ato é inválido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não podendo a Administração indeferi-lo. Incorreto – A autorização é ato discricionário e o erro de fundamentação é o que justifica a nulidade do ato. C) Diante do erro na fundamentação, o ato é inválido, uma vez que, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como seu fundamento. ALTERNATIVA CORRETA D) A despeito do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não tendo a associação de moradores demonstrado o preenchimento dos requisitos. Incorreto – A autorização é ato discricionário e o erro de fundamentação é o que justifica a nulidade do ato. QUESTÃO 10 - (XIX Exame de Ordem Unificado) Fulano, servidor público federal lotado em órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela legislação. A chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia insuficiência de servidores em São Paulo, mas não no Distrito Federal. Considerando as normas de Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta A) A remoção de Fulano para o Distrito Federal é válida, porque configura ato arbitrário da Administração. Incorreto – A Administração pública não pode praticar atos arbitrários.. B) Não é cabível a remoção do servidor com finalidades punitivas, por se ter, em tal hipótese, desvio de finalidade ALTERNATIVA CORRETA C) A remoção pode ser feita, uma vez que Fulano não pautou sua conduta com base nos princípios e regras aplicáveis aos servidores públicos. Incorreto – Independente da conduta de Fulano a remoção não tem finalidade punitiva. D) O ato de insubordinação deveria ter sido constatado por meio de regular processo administrativo, ao fim do qual poderia ser aplicada a penalidade de remoção Incorreto – Embora a conduta deva ser constatada por meio de processo administrativo, a remoção não tem finalidade punitiva. QUESTÃO 11 - (XII Exame de Ordem Unificado) O Estado X concedeu a Fulano autorização para a prática de determinada atividade. Posteriormente, é editada lei vedando a realização daquela atividade. Diante do exposto, e considerando as formas de extinção dos atos administrativos, assinale a afirmativa correta. A) Deve serdeclarada a nulidade do ato em questão. Incorreto – A nulidade é declarada em caso de ilegalidade, o que não ocorre no caso narrado. B) Deve ser declarada a caducidade do ato em questão. ALTERNATIVA CORRETA C) O ato em questão deve ser cassado. Incorreto – A cassação se dá nos casos em que beneficiário descumpre alguma condição para a prática do ato, o que não ocorre no caso narrado. D) O ato em questão deve ser revogado. Incorreto – A revogação se dá nos casos em que não há mais conveniência e oportunidade na manutenção do ato. QUESTÃO 12 - (XVII Exame de Ordem Unificado) Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação. A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial. Incorreto – Qualquer ato administrativo está sujeito ao controle judicial, mesmo os discricionários. B) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato. ALTERNATIVA CORRETA C) A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato. Incorreto – A autorização do uso de bem público é ato discricionário e, por isso, admite revogação. D) A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado, que não admite revogação. Incorreto – A autorização do uso de bem público é ato discricionário e, por isso, admite revogação. QUESTÃO 13 - (XXVI Exame de Ordem Unificado) Maria solicitou ao Município Alfa licença de localização e funcionamento para exercer determinada atividade empresarial, apresentando todos os documentos necessários para tanto. Contudo, transcorrido mais de ano do mencionado pedido, não houve qualquer manifestação por parte da autoridade competente para sua apreciação. Diante dessa situação, na qualidade de advogado, assinale a afirmativa que indica o procedimento correto. A) Não se pode adotar qualquer medida contra a inércia da autoridade competente, considerando que o princípio da razoável duração do processo não se aplica à via administrativa. Incorreto – É possível impetrar Mandado de Segurança. B) Deve-se ajuizar uma ação popular contra a omissão da Incorreto – Não cabe ação popular. autoridade competente, diante do preenchimento dos respectivos requisitos e da violação ao princípio da impessoalidade. C) Deve-se impetrar mandado de segurança, uma vez que a omissão da autoridade competente para a expedição do ato de licença constitui abuso de poder. ALTERNATIVA CORRETA – Observa-se que Maria cumpriu todos os requisitos para a expedição da licença, como esta não foi expedida, ela pode atacar por meio de Mandado de Segurança. D) Deve-se impetrar habeas data diante da inércia administrativa, considerando que a omissão da autoridade competente viola o direito à informação. Incorreto – ela necessita a expedição da licença, não é possível por meio de habeas data, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A improbidade administrativa está relacionada a condutas praticadas pelo administrador público que violam o princípio da moralidade. 1. Sujeito passivo do ato de improbidade Aquele contra quem o ato é praticado. Abrange: • Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território; • empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; • entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. 2. Sujeito ativo do ato de improbidade Aquele que pratica o ato. Abrange qualquer agente público, servidor ou não, assim entendido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que podem figurar como sujeito passivo dos atos de improbidade. Aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta também estará sujeito às penalidades. 3. Espécies de atos de improbidade A Lei 8429/92 traz um rol exemplificativo de condutas que configuram improbidade administrativa. Contudo, ainda que não tipificado na lei, é punível qualquer ato que: • Importe em enriquecimento ilícito do agente: auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade. • Cause prejuízo ao erário: qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. • Atente contra os princípios da Administração Pública: qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. 4. Sanções Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: ENRIQUECIMENTO PREJUÍZO AO PRINCÍPIOS DA ILÍCITO ERÁRIO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PERDA DE BENS E VALORES ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO PATRIMÔNIO Sim - - RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO - Sim - PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA Sim Sim Sim SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos PAGAMENTO DE MULTA CIVIL Até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Até 2 vezes o valor do dano. Até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente PROIBIÇÃO DE CONTRATAR OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS 10 anos 5 anos 3 anos Na fixação das penas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo, neste ínterim, o agente público ser afastado do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual por decisão judicial ou administrativa. 5. Procedimento administrativo e judicial Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada deacordo com as regras aplicáveis ao processo administrativo disciplinar previstas na Lei 8.112/90. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. A ação principal será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa. As ações de improbidade administrativa podem ser propostas em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego; até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidade que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% por cento do patrimônio ou da receita anual. 6. Questões do exame da OAB QUESTÃO 14 - (XX Exame de Ordem Unificado) O diretor-presidente de uma construtora foi procurado pelo gerente de licitações de uma empresa pública federal, que propôs a contratação direta de sua empresa, com dispensa de licitação, mediante o pagamento de uma “contribuição” de 2% (dois por cento) do valor do contrato, a ser depositado em uma conta no exterior. Contudo, após consumado o acerto, foi ele descoberto e publicado em revista de grande circulação. A respeito do caso descrito, assinale a afirmativa correta. A) Somente o gerente de licitações da empresa pública, agente público, está sujeito a eventual ação de improbidade administrativa. Incorreto – Aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta também estará sujeito às penalidades. B) Nem o diretor-presidente da construtora e nem o gerente de licitações da empresa pública, que não são agentes públicos, estão sujeitos a eventual ação de improbidade administrativa. Incorreto – O gerente de licitações é considerado agente público. Ademais, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta também estará sujeito às penalidades. C) O diretor-presidente da construtora, beneficiário do esquema, está sujeito a eventual ação de improbidade, mas o gerente da empresa pública, por não ser servidor público, não está sujeito a tal ação. Incorreto – O gerente de licitações é considerado agente público. D) O diretor-presidente da construtora e o gerente de licitações da empresa pública estão sujeitos a eventual ação de improbidade administrativa. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 15 - (XIV Exame de Ordem Unificado) Caio, chefe de gabinete do prefeito do município X, ocupante exclusivamente de cargo em comissão, conhecendo os planos concretos da prefeitura para levar asfaltamento, saneamento e outras intervenções urbanísticas a um bairro mais distante, revela a alguns construtores tal fato, levando-os a adquirir numerosos terrenos naquela localidade antes que ocorresse sua valorização imobiliária. Caio recusa, expressamente, todos os presentes enviados pelos construtores. Sobre a situação hipotética descrita acima, assinale a opção correta. A) O ato de improbidade pode estar configurado com a mera comunicação, antes da divulgação oficial, da medida a ser adotada pela prefeitura, que valorizará determinados imóveis, ainda que não tenha havido qualquer vantagem para Caio. ALTERNATIVA CORRETA B) A configuração da improbidade administrativa depende, sempre, da existência de enriquecimento ilícito por parte de Caio ou de lesão ao erário, requisitos ausentes no caso concreto. Incorreto – A mera afronta aos princípios que regem a atuação da administração pública é suficiente para a configuração dos atos de improbidade. C) Caio, caso venha a ser condenado criminalmente pela prática das condutas acima descritas, não poderá responder por improbidade administrativa, sob pena de haver bis in idem. Incorreto – Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o responsável pelo ato de improbidade fica sujeito às demais penalidades específicas. D) Caio não responde por ato de improbidade, por não ser servidor de carreira; responde, todavia, por crime de responsabilidade, na qualidade de agente político, ocupante de cargo em comissão. Incorreto – Respondem por atos de improbidade os agentes públicos, servidores ou não, ainda que exerçam cargo em comissão. QUESTÃO 16 - (XVIII Exame de Ordem Unificado) O Ministério Público do Estado W ajuizou ação de improbidade administrativa contra um ex-governador, com fundamento no Art. 9º da Lei nº 8.429/1992 (ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito), mesmo passados quase 3 (três) anos do término do mandato e 6 (seis) anos desde a suposta prática do ato de improbidade que lhe é atribuída. Nesse caso, A) o ex-governador está sujeito, dentre outras sanções, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao ressarcimento integral do dano e à suspensão dos direitos políticos pelo período de oito a dez anos. ALTERNATIVA CORRETA B) a ação de improbidade está fadada ao insucesso, tendo em vista que não podem ser réus de tal demanda aqueles que já não ocupam mandato eletivo e nem cargo, emprego ou função na Administração. Incorreto – As ações de improbidade administrativa podem ser propostas em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. C) a ação de improbidade está fadada ao insucesso, tendo em vista que já transcorreram mais de 3 (três) anos desde o término do exercício do mandado eletivo. Incorreto – O prazo a ser observado é de 5 anos. D) é imprescritível a ação de improbidade destinada à aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, e, por essa razão, o ex-governador pode sofrer as cominações legais, mesmo após o término do seu mandato. Incorreto – Em se tratando de ocupante de mandato eletivo o prazo prescricional é de 5 anos. QUESTÃO 17 - (XIII Exame de Ordem Unificado) Após conclusão de licitação do tipo menor preço, conduzida por uma autarquia federal para a contratação de serviços de limpeza predial, sagrou-se vencedora a sociedade “LYMPA”, que ofereceu a melhor proposta. O dirigente da autarquia, entretanto, deixou de adjudicar o objeto à sociedade vencedora e contratou com outra sociedade, pertencente ao seu genro, para realizar o serviço por um preço mais baixo do que o oferecido pela sociedade vencedora. O Ministério Público ajuizou ação de improbidade contra o dirigente da autarquia. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta.A) A improbidade administrativa não está configurada, uma vez que não restou configurado enriquecimento do agente público. Incorreto – A mera afronta aos princípios que regem a atuação da administração pública é suficiente para a configuração dos atos de improbidade. B) O resultado da ação de improbidade dependerá da apuração financeira de eventual prejuízo aos cofres do ente público. Incorreto – A mera afronta aos princípios que regem a atuação da administração pública é suficiente para a configuração dos atos de improbidade. C) A propositura da ação de improbidade é admissível, ainda que não haja prejuízo ao erário e nem enriquecimento do agente público. ALTERNATIVA CORRETA D) A ação de improbidade somente é aceita em relação aos atos expressamente tipificados na Lei nº 8.429/1992, o que não atinge a contratação direta sem licitação. Incorreto – A ação abrange atos que não estejam expressamente tipificados e que importem em enriquecimento ilícito do agente, prejuízo ao erário ou afronta aos princípios que regem a administração pública. Ademais, a hipótese em questão encontra-se expressamente prevista na Lei. QUESTÃO 18 - (XXIII Exame de Ordem Unificado) O Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública por improbidade em desfavor de Odorico, prefeito do Município Beta, perante o Juízo de 1º grau. Após os devidos trâmites e do recebimento da inicial, surgiram provas contundentes de que Odorico se utilizava da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento das investigações, razão pela qual o Juízo de 1º grau determinou o afastamento cautelar do chefe do Poder Executivo municipal pelo prazo de sessenta dias. Nesse caso, o Juízo de 1º grau A) não poderia ter dado prosseguimento ao feito, na medida em que Odorico é agente político e, por isso, não responde com base na lei de improbidade, mas somente na esfera política, por crime de responsabilidade. Incorreto – Os agentes políticos, como os Prefeitos, também respondem por improbidade administrativa. Com efeito, reputa- se agente público, para os efeitos da Lei de Improbidade, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função (Lei 8.429/92, art. 2º). B) não tem competência para o julgamento da ação civil pública por improbidade ajuizada em face de Odorico, ainda que o agente tenha foro por prerrogativa junto ao respectivo Tribunal de Justiça estadual. Incorreto – Segundo a posição majoritária do STF e do STJ, não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa. Assim, a ação de improbidade contra o Prefeito, de fato, deveria ser impetrada perante o juízo de 1º grau. C) não poderia ter determinado o afastamento cautelar de Odorico, pois a perda da função pública só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Incorreto - Segundo o art. 20, parágrafo único da Lei 8.429/92, a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem que haja o prejuízo da remuneração. Fato que ocorrerá quando a medida for necessária à instrução processual. D) agiu corretamente ao determinar o afastamento cautelar de Odorico, que, apesar de constituir medida excepcional, cabe quando o agente se utiliza da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento do processo. ALTERNATIVA CORRETA - conforme previsto no art. 20, parágrafo único da Lei 8.429/92, elencado anteriormente. QUESTÃO 19 - (XXIV Exame de Ordem Unificado) Em ação civil pública por atos de improbidade que causaram prejuízo ao erário, ajuizada em desfavor de José, servidor público estadual estável, o Juízo de 1º grau, após os devidos trâmites, determinou a indisponibilidade de todos os bens do demandado, cujo patrimônio é superior aos danos e às demais imputações que constam na inicial. Apresentado o recurso pertinente, observa-se que a aludida decisão A) não merece reforma, na medida em que José deve responder com todo o seu patrimônio, independentemente do prejuízo causado pelos atos de improbidade que lhe são imputados. Incorreto – A decisão deve ser reformada, e responderá o seu patrimônio na medida do dano causado. B) deve ser reformada, considerando que somente podem ser objeto da cautelar os bens adquiridos depois da prática dos atos de improbidade imputados a José. Incorreto – Atingirá os bens que forem resultado da ilicitude, não somente após a imputação. C) deve ser reformada, pois não é possível, por ausência de previsão legal, a determinação de tal medida cautelar em ações civis públicas por ato de improbidade. Incorreto – é possível a realização dessa medida em sede de cautelar. D) deve ser reformada, porquanto a cautelar somente pode atingir tantos bens quantos bastassem para garantir as consequências financeiras dos atos de improbidade imputados a José ALTERNATIVA CORRETA - A lei 8.429/92, em seu artigo 7º, estabelece que quando um ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Ainda, no §único, há a determinação de que a indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. QUESTÃO 20 - (XXV Exame de Ordem Unificado) Raimundo tornou-se prefeito de um pequeno município brasileiro. Seu mandato teve início em janeiro de 2009 e encerrou-se em dezembro de 2012. Em abril de 2010, sabendo que sua esposa estava grávida de gêmeos e que sua residência seria pequena para receber os novos filhos, Raimundo comprou um terreno e resolveu construir uma casa maior. No mesmo mês, com o orçamento familiar apertado, para não incorrer em novos custos, ele usou um trator de esteiras, de propriedade do município, para nivelar o terreno recém adquirido. O Ministério Público teve ciência do fato em maio de 2015 e ajuizou, em setembro do mesmo ano, ação de improbidade administrativa contra Raimundo. Após análise da resposta preliminar, o juiz recebeu a ação e ordenou a citação do réu em dezembro de 2015. Considerando o enunciado da questão e a Lei de Improbidade Administrativa, em especial as disposições sobre prescrição, o prazo prescricional das eventuais sanções a serem aplicadas a Raimundo é de A) cinco anos, tendo como termo inicial a data da infração (abril de 2010); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, ocorreu a prescrição no caso concreto. Incorreto – O termo inicial é o término do exercício do mandato (dezembro de 2012); B) três anos, tendo como termo inicial a data em que os fatos se tornaram conhecidos pelo Ministério Público (maio de 2015); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, não ocorreu a prescrição no caso concreto. Incorreto – o prazo prescricional é cinco anos. C) cinco anos, tendo como termo inicial o término do exercício do mandato (dezembro de 2012); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, não ocorreu a prescrição no caso concreto. ALTERNATIVA CORRETA – A prescrição na lei de improbidade envolve a interpretação dos artigos 37, parágrafo 5º, da Constituição Federal e na Lei 8.429/92, artigo 23. Para a Constituição, a penalidade de ressarcimento ao erário é imprescritível. Contudo, em relação às demais sanções previstas na Lei 8.429/92, o artigo 23 estabeleceos seguintes prazos prescricionais: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III – até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. No caso da questão o prazo para manejo da ação de improbidade era de 5 (cinco) anos a contar do término do mandato do prefeito (Dezembro de 2017). Não há que se falar em prescrição, portanto. D) três anos, tendo como termo inicial o término do exercício do mandato (dezembro de 2012); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, ocorreu a prescrição no caso concreto Incorreto - o prazo prescricional é cinco anos. QUESTÃO 21 - (XXVI Exame de Ordem Unificado) Raul e Alberto inscreveram-se para participar de um concorrido concurso público. Como Raul estava mais preparado, combinaram que ele faria a prova rapidamente e, logo após, deixaria as respostas na lixeira do banheiro para que Alberto pudesse ter acesso a elas. A fraude só veio a ser descoberta após o ingresso de Raul e de Alberto no cargo, fato que ensejou o afastamento deles. Após rígida investigação policial e administrativa, não foi identificada, na época do certame, a participação de agentes públicos no esquema. Sobre os procedimentos de Raul e de Alberto, com base nas disposições da Lei de Improbidade Administrativa, assinale a afirmativa correta. A) Eles enriqueceram ilicitamente graças aos salários recebidos e, por isso, devem responder por ato de improbidade administrativa. Incorreto – os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. B) Eles causaram prejuízo ao erário, consistente nos salários pagos indevidamente e, por isso, devem responder por ato de improbidade administrativa. Incorreto – os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. C) Eles frustraram a licitude de concurso público, atentando contra os princípios da Administração Pública, e, por isso, devem responder por ato de improbidade administrativa. Incorreto - os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. D) Eles não praticaram ato de improbidade administrativa, pois, no momento em que ocorreu a fraude no concurso público, não houve a participação de agentes públicos. ALTERNATIVA CORRETA – Em conformidade com a jurisprudência do STJ, os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. Sempre deve haver algum vínculo com um servidor público, e um ato realizado por ele. LICITAÇÃO A licitação consiste em um procedimento administrativo pelo qual o ente público abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório a possibilidade de formularem propostas dentre as quais será selecionada a mais vantajosa para a celebração de contrato. O procedimento deve ser realizado para a contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações. A competência para legislar sobre normas gerais de licitação é privativa da União (art. 22, XXVII da CF). Atualmente, a principal Lei que regula as licitações é a 8.666/93 que estabelece normas gerais para licitações realizadas no âmbito dos Poderes da União, Estados, Município e Distrito Federal. Além da administração direta os fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios estão também obrigados a licitar. Contudo, em se tratando de sociedades de economia mista e empresas públicas o procedimento a ser seguido é aquele constante da Lei 13.303 de 30 de junho de 2016. São finalidades da licitação: • garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; • permitir que a Administração firme um contrato que apresente os maiores benefícios sob a ótica do interesse público; e • promover o desenvolvimento nacional sustentável. A licitação é regida pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1. Contratação direta A contratação direta refere-se às hipóteses legais em que a realização da licitação não é obrigatória. A contratação direta deverá ser justificada, inclusive em relação ao preço da contratação. • Dispensa: abrange as situações descritas no art. 24 da Lei 8.666/93 em que o custo econômico, temporal, a ausência de potencial benefício ou a destinação da contratação justificam que a licitação não seja realizada. Guarde os seguintes exemplos de dispensa de licitação já cobrados em provas da OAB: Art. 24, X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Art. 24, V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas – LICITAÇÃO DESERTA Art. 24, XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Art. 24, IV – nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar o prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente aos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. • Inexigibilidade: compreende as situações em que há um só produtor, a contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização e os trabalhos artísticos (art. 25, da Lei 8.666/93). ATENÇÃO! DIFERENÇAS DISPENSA INEXIGIBILIDADE Há competitividade Não há competitividade Art. 24 da Lei 8.666/93 – rol taxativo Art. 25 da Lei 8.666/93 – rol exemplificativo A licitação poderá ser realizada A licitação não poderá ser realizada • Licitação dispensada: hipóteses previstas no art. 17 da Lei 8.666/93 que abrangem a alienação de bens com uma finalidade específica, como é o caso da doação, dação em pagamento, entre outros. 2. Tipos de licitação Os tipos de licitação dizem respeito ao critério de julgamento das propostas e abrangem: • menor preço: adotado quando as especificações do objeto podem estabelecidas de forma exaustiva e precisa, restando apenas o preço a avaliar. • melhor técnica: adotada exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. É feita a classificação da proposta técnica dos licitantes. Se o licitante que apresentar a melhor técnica for também o que possuir o menor preço será o vencedor do certame. Não coincidindo o ganhador, a comissão de licitação deverá negociar o preço - tendo por base o menor valor apresentado pelos participantes- com o licitante que apresentar a melhor técnica. • melhor técnica e preço: adotada para serviços de natureza predominantemente intelectual, sendo obrigatório para serviços de informática. É atribuída pontuação individualizada para as propostas técnicas e de preço. O vencedor do certame será o licitante apresentar a melhor média ponderada entre ambas. • maior lance ou oferta: adotada para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O vencedor do certame é o licitante que apresentar o maior lance ou oferta para o bem ou direito de uso ofertado pela Administração. 3. Procedimento O procedimento da licitação varia de acordo com a modalidade de licitação, escolhida conforme a natureza e valor do objeto licitado. O procedimento genérico corresponde ao da modalidade de concorrência que servirá de base para todos os demais. A fase interna ocorre no âmbito da Administração Pública e durante sua realização serão escolhidos os responsáveis pela condução da fase externa (servidor designado, profissional nomeado ou comissão de licitação). Na fase de habilitação, são analisadas a regularidade jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira, regularidade fiscal e cumprimento das normas trabalhistas previstas no art. 7º XXXIII da CF. Na análise e classificação das propostas, é feita a abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados e sua classificação de acordo com o tipo de licitação adotado. Se todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados (licitação fracassada) a Administração encerrará o certame ou poderá fixar aos licitantes prazo para a apresentação de nova documentação. Na fase de homologação, a autoridade competente aprova o procedimento, enquanto na adjudicação, há a atribuição do objeto da licitação ao vencedor. Mesmo após a adjudicação o licitante não tem direito subjetivo a contratar com a Administração Pública, já que a qualquer momento poderá haver a revogação ou anulação da licitação. A revogação ocorre por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, enquanto a anulação se dá em virtude ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Como regra geral, a anulação do procedimento licitatório não gera obrigação de indenizar, salvo se o contrato já tenha sido assinado e o contratado tenha executado parte de suas obrigações ou incorrido em prejuízos. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. Se o vencedor não comparecer para assinar o contrato dentro do prazo e condições estabelecidas, a Administração poderá chamar os licitantes remanescentes pela ordem de classificação para a celebração do contrato nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação. 4. Modalidades A Lei 8.666/93 disciplina 5 diferentes modalidades (procedimentos) para a licitação. A Lei 10.520/2002 ainda acrescentou a este rol a modalidade de pregão. Em decorrência de expressa vedação legal, não é possível a adoção de modalidade não prevista em lei ou a combinação das modalidades. a) Concorrência: adotada para objetos de grande vulto como, por exemplo: • obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00; • compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00; • compra ou alienação de bens imóveis, com exceção das hipóteses de licitação dispensada, e daqueles adquiridos por dação em pagamento para os quais poderá também ser adotada a modalidade de leilão; • concessão de serviços públicos. • casos em que caiba o convite ou tomada de preços. Fase interna (abertura do processo, descrição do objeto, pesquisa de mercado, autorização para despesa, etc) Fase externa Divulgação do aviso de convocação Habilitação Análise e classificação das propostas Homologação Adjudicação Celebração do contrato Na concorrência, a comissão de licitação será composta de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. O instrumento convocatório consiste no edital, cujo resumo será divulgado no local da repartição interessada e publicado em diário oficial e jornal de ampla circulação. b) Tomada de preços: adotada, dentre outras, nas seguintes situações: • obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00; • compras e outros serviços até R$ 650.000,00; • quando couber o convite. A tomada de preços é realizada entre interessados previamente cadastrados ou que atendam as condições exigidas para cadastramento até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas. Por isso é que se diz que nesta modalidade a habilitação é prévia, feita mediante inscrição em registros com validade de até um ano. A publicação do edital e a formação da comissão de licitação seguem as mesmas regras da concorrência. c) Convite: adotada nas seguintes hipóteses, dentre outras: • Obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00; • Compras e serviços até R$ 80.000,00. Nesta modalidade, não há publicação de edital, mas sim o envio de carta convite a no mínimo três participantes cadastrados ou não, com 5 dias úteis de antecedência da realização do certame. Mesmo aqueles não convidados que possuam cadastro junto à administração na correspondente especialidade poderão participar do certame, desde que manifestem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Para tanto, a administração afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório. Havendo na localidade mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. A comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. d) Concurso: adotada para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital. O critério de julgamento das propostas escapa aos tipos de licitação estudados, devendo sua realização ser precedida de regulamento próprio. e) Leilão: adotado para alienação de bens móveis inservíveis para a administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, bens imóveis adquiridos por dação em pagamento ou procedimento judicial, bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a R$ 650.000,00. O Leilão poderá ser conduzido por Leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração e a publicação do edital segue as mesmas regras da concorrência. f) Pregão: utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns e para o registro de preços. O critério de julgamento das propostas será sempre o de menor preço. A adoção do pregão na esfera federal é obrigatória sempre que possível, devendo ser dada preferência ao meio eletrônico. O pregão é conduzido por pregoeiro nomeado dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, assessorado por equipe de apoio, integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. A publicação do resumo do edital deverá ser realizada no diário oficial ou, não existindo, em jornal
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