FICHAMENTO - A ordem economica brasileira de Eros Grau

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Fichamento dos capítulos 3 e 4 do livro “ A Ordem Econômica na Constituição de 1988” – Autor: Eros Roberto Grau – Edição 2001�
Anna Paula Penha Gomes
Diana Samara Ervedosa Moraes
Pollyana Andrade�
Luiza de Fátima Amorim Oliveira�
Capítulo 3
O autor da obra inicia este capítulo explanando sobre a “positividade” dos princípios no ordenamento jurídico, argumentando que, mesmo não previstos expressamente nos textos de direito positivo, os princípios desempenham papel de suma importância na aplicação do direito.
Para exemplificar, traz ao texto o relato de Perelman. Fala da época em que a Bélgica fora ocupada pelo exército alemão, durante a primeira guerra. O rei, não podendo reunir a câmara e o senado, passou a legislar sozinho, através de decretos-lei, violando alguns artigos previstos na Constituição Belga, como, por exemplo, o art. 25 que falava que: “Os poderes são exercidos do modo estabelecido pela Constituição”. (GRAU, 2001).
Porém, a Corte de Cassação utilizou-se do argumento de que, utilizar-se da literalidade da Constituição, no caso, “resultava superada por uma série de princípios que foram sustentados como “axiomas de direito público”, sendo estes - a) a soberania da Bélgica jamais esteve suspensa; b) uma nação não pode ficar sem governo; c) não é possível nenhum governo sem lei, ou seja, sem poder legislativo” (GRAU, 2001).
Perelman (apud GRAU, 2001) explana que por conta desses princípios, o Rei pode legislar exclusivamente por ato seu, quando os demais órgãos ficarem impedidos de exercer suas funções. Pois o que não pode é a nação ficar sem governo.
Conclui-se, pelo o relato de Perelman (apud GRAU, 2001), que um sistema ou ordenamento jurídico não será jamais integrado exclusivamente por regras, pois também se compõe os princípios.
Dentro dos princípios Antoine Jeammaud (apud GRAU, 2001) traz uma distinção semântica, qual seja: princípios gerais do direito e os princípios jurídicos que constituem regras jurídicas.
Os princípios jurídicos que constituem regras jurídicas são aqueles que são vigentes ou não ao ordenamento jurídico, pertencentes à linguagem do direito. Não podem ser tidos como “verdadeiros” ou “falsos”. São aqueles princípios positivados, pelos quais se faz a interpretação das regras presentes na Constituição. Já os princípios gerais do direito são aqueles da linguagem dos juristas. São os que, através deles, os juristas referem, de maneira sintética, o conteúdo das grandes tendências no direito positivo, é usado para fundamentar uma decisão (JEAMMAUND apud GRAU, 2001).
O autor também elenca os denominados princípios fundamentais, que surgiram na Constituição Francesa, em seu art. 34. Eram aqueles que, por mais que tivessem a qualificação “fundamentais”, não tinham nenhum valor excepcional. Porém, outro era o seu sentido. Eram princípios promovidos a categoria de princípios-norma com valor constitucional. Estavam previstos no preambulo da Constituição Francesa.
A síntese acima elencada permite, desde logo, alinhar os princípios positivados contemplados na Constituição Brasileira. Para isso, é necessário também a análise dos princípios jurídicos introduzidos por Dworkin, da classificação dos princípios jurídicos constitucionais é construída por Canotilho e por José Afonso da Silva (GRAU, 2001).
Dworkin (apud GRAU, 2001), elenca que o uso do vocábulo princípio é feito muita das vezes de forma genérica pelos profissionais de direito. Utilizam o vocábulo princípios para se referir de pautas (standards) que não funcionam como regras, mas operam de modo diversos, como diretrizes. E diante disso, o filósofo do direito, acha necessária uma distinção entre princípios e diretrizes.
Para Dworkin (apud GRAU, 2001), diretrizes são pautas que estabelecem objetivos a serem alcançados, geralmente referidos a algum aspecto econômico, social ou político. Já princípios, são as pautas que devem ser observadas não por que viabilizem ou assegurem a busca de determinadas situações políticas ou econômicas, mas sim por que a sua observância corresponde a um imperativo de justiça e honestidade ou de outra dimensão de moral.
Canotilho (apud GRAU, 2001), por outro lado, classifica os princípios jurídicos constitucionais em: a) princípios jurídicos fundamentais; b) princípios políticos constitucionalmente conformadores; c) princípios constitucionais impositivos; d) princípios-garantia.
Já José Afonso da Silva (apud GRAU, 2001), denomina normas constitucionais de princípios aquelas em que se subdividem as normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de princípio programático. Contudo, salienta a necessidade de distinção entre as normas constitucionais de princípio, normas constitucionais de princípios gerais e princípios gerais do direito constitucional.
Diante disso, há o questionamento de como se opera a positivação dos princípios gerais do direito, ou seja, a sua transformação em princípios jurídicos positivados, tendo, como resposta, duas alternativas: a) a positivação deles importa o seu resgate no universo do direito natural e b) essa positivação é consequente ao seu descobrimento (do princípio) no interior do direito positivo (GRAU, 2001).
Por fim, em cada ordenamento jurídico subjazem determinados princípios. Cuida-se de princípios, que embora não enunciados em texto escrito, em cada ordenamento são contemplados, em estado de latência. O que não significa que cada ordenamento jurídico contemple todos os princípios gerais de direito. Um certo ordenamento jurídico contemplará um determinado elenco deles, em outro, diversos e distintos elencos de princípios gerais do direito estarão contemplados. 
Os princípios e as regras encontram-se em uma relação de interdependência, na qual encontra-se as duas espécies da norma, tratando-se de regra ou princípio. Assim, denota-se a força normativa do princípio. Já a norma jurídica demonstra uma consequência, notadamente por seu caráter hipotético. A norma jurídica, por si, não obedece um padrão em específico, sendo necessário apenas que seja possível a sua reanálise lógica (GRAU, 2001).
Já os princípios positivos do direito revelam a estrutura da norma, trazendo um pressuposto de fato. Além disso, é possível que o princípio se concretize em determinada norma jurídica, o que não é, contudo, sua exclusividade, pois há a possibilidade disto em uma norma programática. Destarte, nota-se que diferenciar a norma e o princípio através de sua estruturação é ineficaz (GRAU, 2001).
A norma retrata o “gênero”, sendo as espécies, as regras e os princípios. Não há prevalência entre uma regra em detrimento de um princípio, e vice-versa, por se verificar que o conteúdo de um dado princípio se formaliza como norma jurídica (GRAU, 2001).
“Por outro lado, tome-se o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que impõe ao juiz, na omissão da lei, decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito: os princípios positivos do direito estão evidentemente incluídos na lei a que refere este preceito; além disso, ao determinar que, na hipótese, o juiz decida de acordo com os princípios gerais de direito, o preceito evidentemente também não o autoriza a decidir desde critério não normativo” (GRAU, 2001, p. 115).
“Penso restar demonstrado, nestas condições, que os princípios, todos eles, consubstanciam espécies do gênero norma jurídica. A circunstância de carecerem de concretização através da edição de uma regra jurídica, regra que há de ser editada, em última instância, pelo juiz, em sentença, na criação de norma individual, do gênero não os exclui. Beneficiados por objetividade e presencialidade normativa que os dispensa de estarem consagrados expressamente em qualquer preceito particular – as expressões são do Canotilho –o seu caráter normativo e sua inserção no direito positivo resultam inquestionáveis” (GRAU, 2001, 115).
Conforme anteriormente citado, deve-se ter cautela para não remontar que o princípio preexiste ao ordenamento ou à lei fundamental, sendo resgatadono Direito Natural. O juiz, ao decidir com base no princípio, somente aduz a sua existência no interior do ordenamento jurídico. A existência dos princípios é evidente, mesmo que não estejam expressamente descritos em uma Constituição, mas, nela estão inseridos (GRAU, 2001).
“[...] as regras são aplicações dos princípios. Daí porque a interpretação e aplicação das regras jurídicas, tanto regras constitucionais quanto das contempladas na legislação ordinária, não podem ser empreendidas sem que tome na devida conta os princípios – em especial quando se trate de princípios positivos do direito – sobre os quais se apoiam, isto é, aos quais conferem concreção” (GRAU, 2001, p. 120).
“Nisso, fundamentalmente, repousa a força dos princípios, força que, como vimos, é de tal ordem que, mercê de sua objetividade e presencialidade normativa – que independe de consagração específica em qualquer preceito particular – vai ao ponto de excluir qualquer relevância à noção de discricionariedade judicial” (GRAU, 2011, p. 120-121).
Capítulo 4 
Inicialmente, é necessária a compreensão de que a “intervenção” não é sinônimo de prestação de serviço público. A intervenção aponta a atuação estatal no setor econômico, cuja competência predomina entre o setor privado. Já a “atuação estatal” aponta um aspecto mais geral, o que não impede, também, de ser a atuação na esfera do público. Portanto, a intervenção se refere a atuação estatal em área de atividade econômica em sentido estrito, bem como a atuação estatal, no viés mais geral, na atividade econômica em sentido amplo (GRAU, 2001).
Importa dizer que apesar dos valores fundamentais, presentes em quaisquer economias capitalistas: propriedade dos bens de produção e liberdade de contratar, foram inteiramente reformuladas a partir da atuação do Estado na esfera econômica. Nota-se isto a partir da feitura dos contratos. Historicamente, antigamente, prevaleceu o liberalismo econômico, com o voluntarismo contratual; depois, a intervenção do Estado, a partir do dirigismo contratual (GRAU, 2001).
Atualmente, os contratos possuem limitações (apesar de ser um contrato, ainda, privado, por ainda haver uma parcela de discricionariedade e poder escolha dos pactuantes), pois o Estado interfere de modo a equilibrar a balança econômica, com fulcro na justiça social e desenvolvimento. Há limitações quanto as disposições internas dos contratos, padronização do contrato por ato estatal, da continuidade das obrigações firmadas (principalmente quando se trata, por exemplo, de concessão de serviço público), de contratar ou extinguir o contrato (GRAU, 2001).
“De resto, a atuação estatal ordenadora do processo econômico se manifesta de modo tão incisivo que, por vezes, não se limito Estado a simplesmente impor a celebração coativa de contratos, mas define como compulsório o próprio exercício da atividade econômica. São os casos, exemplares, dos titulares de um privilégio de invenção ou de concessão para a exploração de jazida mineral, que deles serão despojados na hipótese de deixá-los sem exploração. Ai, na verdade, não se configura contratação coativa, mas exercício coativo de atividade econômica” (GRAU, 2001, p. 130). 
� Trabalho acadêmico apresentado à disciplina de Direito Econômico da UNDB.
� Alunos do 10º Período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.
� Me. Professora da disciplina.