BCAP Introducao

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Bases Constitucionais da Administração Pública - BCAP
Universidade Paulista – Unip
Prof. Marcos Simão Figueiras
2os anos – matutino/noturno
2018
Material 1
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1 – O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
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Introdução
1. Origem e formação histórica do Direito Administrativo.
1.1- O Direito Administrativo na França
1.2- O Direito Administrativo no Brasil
2. Conceito de Direito Administrativo
3. Princípios constitucionais do Direito Administrativo
4- Relações do Direito administrativo com os demais ramos do Direito.
5- Objeto do Direito administrativo
6- Fontes do Direito administrativo
7 – A interpretação do Direito Administrativo 
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1 – Origem e Formação histórica do Direito Administrativo
O Direito Administrativo, como ramo autônomo, surgiu em fins do séc. XVIII e início do séc. XIX. 
As normas administrativas até então existentes, diziam respeito ao funcionamento da Administração Pública e outros assuntos. 
Não havia uma elaboração mais complexa deste ramo de Direito (sem autonomia).
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 Idade Média – monarquias absolutas.
O Poder se concentrava nas mãos do soberano e todos os cidadãos lhe obedeciam (servos ou vassalos). 
Luis XIV (França) – O Estado sou eu!
Os atos do Rei se colocavam acima dos Tribunais e assim, vigia a teoria da “irresponsabilidade do Estado “ (the king can do no wrong). 
Os Tribunais não eram independentes: 1ª fase – O rei decidia os conflitos entre particulares; 2ª fase – Havia um Conselho, que, todavia, era subordinado ao soberano. 
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A formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, a partir do momento em que se desenvolveu o conceito de Estado de Direito (Estado Moderno), estruturado sobre os princípios da legalidade e o da separação de poderes. 
Estabeleceu-se o balizamento dos governantes (relações recíprocas) e as relações deles com os subordinados (Estado-particular).
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Pode-se dizer, portanto, que o Direito Administrativo é fruto das Revoluções que terminaram com o velho regime absolutista existente desde a Idade Média. 
E, na realidade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. 
Estado de Polícia – o DA assegura a ordem pública; no Estado do Bem-estar social, o DA amplia o seu conteúdo, é bem mais abrangente.
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O Estado liberal, baseado na livre iniciativa e com a intervenção mínima estatal, foi substituído pelo Estado providência, o que provocou uma ampliação da atuação do Estado, possibilitando a criação de instrumentos de ação do poder público. 
O Poder de polícia do Estado passa a ser importante para disciplinar, fiscalizar e balizar os limites da iniciativa privada, sujeitando-a a regras mais rígidas. 
Direito Econômico (novo ramo), é um exemplo de novas áreas do direito em função de mais funções assumidas pelo Estado. 
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Em sua origem, o Direito Administrativo caracteriza-se pelo binômio prerrogativas (conferindo proteção às autoridades) e sujeições (que protegem os direitos individuais contra os excessos de poder). 
Sob o ponto de vista jurídico, assim, o Direito Administrativo surgiu com o constitucionalismo e o Estado de Direito, sofrendo, portanto, a influência dos ideais filosóficos que nortearam a Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), em 1789. 
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1.1.- O Direito Administrativo na França
Lei de 28 pluvioso de 1.800 – organizou a Administração Pública francesa.
O Conselho de Estado já fazia a jurisprudência, no contencioso administrativo, apenas. 
A partir de 1872, o Conselho de Estado começa a exercer a função jurisdicional. 
Caso Blanco (Agnès Blanco) – 1873, em Bordeaux. O Conselho de Estado reconheceu, pela primeira vez, a responsabilidade civil do Estado Francês, pela morte da jovem, em termos de direito público e não mais do do direito civil. 
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1.2 - O Direito Administrativo no Brasil
1) Período colonial – os donatários detinham poderes absolutos que lhes outorgava o Monarca português.
Com a criação do governo geral, o governador dividia as funções com o ouvidor-mor, mas concentrava a maior parte delas.
2) Império – há uma divisão de funções entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador (os dois últimos concentrados no Imperador).
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1.2 - O Direito Administrativo no Brasil
3) 1856 – Instalada na Faculdade de Direito da USP, a cadeira de Direito Administrativo. Há um desenvolvimento da disciplina, sendo publicadas as primeiras obras sobre a matéria, em nosso País. 
4) Período republicano – suprime-se o Poder Moderador e a jurisdição administrativa do Conselho de Estado. A Administração Pública agiliza-se e começa a se afastar do direito privado.
5) CF 1934 – O DA apresenta grande evolução. Instituiu-se o Tribunal de Direito Administrativo (federal). Intervenção crescente do Estado na ordem social (saúde, educação, higiene, previdência social). 
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1.2 - O Direito Administrativo no Brasil
6) Cresce a máquina estatal, aumentando-se o quadro de funcionários, para o atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado brasileiro.
É fundado o Departamento Administrativo do Serviço Público – DASP, que formou os quadros da elite da Administração Pública (1938-1967).
A partir dos anos 60, o Direito Administrativo avançou enormemente, com o surgimento de doutrinadores e inúmeras obras e farta jurisprudência. 
Hoje, há várias Dissertações e Teses sobre a matéria, enorme quantidade de publicações e trabalhos, além de Seminários e cursos, sendo disciplina consolidada. 
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2 - Conceito de Direito Administrativo
Há vários critérios para se definir o Direito Administrativo. 
Na França, os doutrinadores formaram 2 Escolas: a da puissance publique (potestade pública) e a do serviço publico.
Na primeira escola, distinguiam-se os atos de império (praticados pelo poder público com prerrogativas especiais, com supremacia sobre o particular) e os atos de gestão (em posição de igualdade com os particulares). 
Para a segunda delas, surge o conceito de serviço público, considerado como atividade ou organização, em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, não se distinguindo o regime jurídico das relações. 
Nenhuma delas, contudo, forneceu todos os elementos para uma definição mais completa para o Direito Administrativo. 
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2 - Conceito de Direito Administrativo
Maria Silvia – “ o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública “.
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3 – Princípios constitucionais do Direito Administrativo
1 – Princípio da legalidade – CF art. 5º , II cc art. 37.
2 - Princípio da impessoalidade – CF art.37.
3 - Princípio da moralidade - CF art. 37.
4 - Princípio da publicidade – CF art. 37.
5 - Princípio da eficiência - CF art. 37.
6 – Princípio da supremacia do interesse público
7 – Princípio da indisponibilidade do interesse público
8 – Princípio da razoabilidade 
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4 – Relações do Direito Administrativo com outros ramos
Direito Constitucional – na Constituição Federal, encontramos os princípios norteadores do Direito Administrativo. 
Legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, supremacia do interesse público, eficiência, etc. 
Todos os atos praticados pela Administração Pública, envolvendo o Direito Administrativo, devem obedecer aos princípios insculpidos na Constituição. 
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Direito Tributário
O lançamento tributário, ato privativo da fazenda pública, obrigatório para a cobrança do tributo, é um ato administrativo, ainda que no âmbito do Direito Tributário. 
O Direito Administrativo fornece as bases e fundamentos do “processo administrativo tributário”. 
Como tal, obedece às conformações e princípios afetosao Direito Administrativo. 
Funcionários da Fazenda Pública, são funcionários públicos e submetidos às regras gerais de Direito Administrativo (Estatuto do Func.Público Civil). 
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	Direito Econômico
Esse novo ramo do Direito, que regula e baliza a iniciativa privada, e seus aspectos em relação à concentração do poder econômico, possui uma agência que é o Conselho Administrativo de Direito Econômico – CADE.
Os processos perante o CADE, são processos administrativos, levando em conta os princípios gerais de Direito Administrativo.
Há recursos, prazos e sanções administrativas que, aprovadas pelo órgão, podem ser examinadas pelo Poder Judiciário. 
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Direito Financeiro
Ao regular a atividade financeira do Estado, este ramo do Direito se vale de normas comuns ao Direito Administrativo. 
Os Tribunais de Contas praticam atos administrativos e procedimentos administrativos e como tal, estes se submetem ao Direito Administrativo. 
O procedimento licitatório, realizado pela Administração Pública (direta e indireta), concretiza-se, em grande parte, por atos e procedimentos administrativos, praticados pelos gestores públicos. 
Os pagamentos feitos pela Administração aos fornecedores, obedecem `a uma série de atos e procedimentos administrativos. 
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Direito Ambiental
No âmbito do Direito Ambiental, os órgãos de proteção e fiscalização ambiental (Ibama, Policia Florestal, Cetesb, etc), praticam atos administrativos que regulam a proteção do meio-ambiente.
Há procedimentos administrativos em relação ao processo de certificação e permissão de atos em relação ao meio-ambiente. 
Há, também, taxas de proteçäo ambiental cobradas em determinadas situações, previstas em lei. 
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Direito Previdenciário
O Direito Previdenciário, cuida das relações do Estado com os administrados, no que toca à seguridade social (assistência, previdência e a saúde). 
Para a concessão dos benefícios, o INSS se utiliza de várias normas e atos ou procedimentos administrativos. 
Caso o particular não concorde com a resposta, pode socorrer-se do processo administrativo previdenciário ou ao Poder Judiciário, que irá verificar se a decisão administrativa do INSS, está ou não conforme a lei. 
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Direito Civil
Em relação ao Direito Civil, os atos praticados por Escrivães e seus funcionários, são regidos por Atos e normas emanados da Corregedoria Geral dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Assim, os funcionários das serventias oficializadas (Cartórios de Notas, de Protesto, de Registro Imobiliário, Eleitorais, etc), sendo considerados “funcionários públicos” para efeitos administrativos e penais, estão submetidos às normas administrativas das Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados e do TRE.
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5 – Objeto do Direito Administrativo
Há várias matérias que são objeto do Direito Administrativo, considerando-se a estrutura do Estado brasileiro, a legislação e a doutrina. 
Assim, podemos citar: 
1) Administração Pública em sentido subjetivo (pessoas públicas e privadas com função administrativa) – Administração direta e indireta e os agentes públicos; 
2) Administração Pública em sentido objetivo (funções administrativas do Estado); 
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3) Entidades paraestatais e do 3º setor, que tenham vínculos com a Administração Pública; 
4) O regime jurídico administrativo (prerrogativas, poderes e privilégios) da Administração; 
5) Poder de Polícia e o princípio da função social da propriedade; 
6) a discricionariedade administrativa; 
7) Os meios de atuação da Administração Pública (atos e contratos administrativos e acordos de vontade firmados por ela); 
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8) Os bens públicos e as decorrências legais; 
9) O processo administrativo; 
10) a responsabilidade das pessoas jurídicas que causam danos à Administração Pública; 
11) O controle da Administração Pública; e
12) A improbidade administrativa.
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6 – Fontes do Direito Administrativo
 Agustin Gordijo, importante autor argentino, divide as fontes em supranacionais e nacionais. 
Em outro ponto de sua obra, faz uma distinção entre as fontes formais e as fontes materiais.
Fontes formais – aquelas que se constituem o direito aplicável (a legislação).
Fontes materiais – aquelas em sentido social e político, isto é, que originam as primeiras. 
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6 – Fontes do Direito Administrativo
 A partir da classificação de Gordijo, em fontes formais e materiais, analisaremos, a seguir, as principais fontes do Direito Administrativo brasileiro.
Tendo em vista as características do sistema jurídico brasileiro, como se sabe, mais impactado sobre o civil law, as fontes formais são mais relevantes do que as materiais. 
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6 – Fontes do Direito Administrativo
6.1 – A Constituição
6.2 - A Lei
6.3 - Atos Normativos 
6.4 - A Jurisprudência
6.5 - A Doutrina
6.6 - O Costume
6.7 - Os Princípios gerais do Direito
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6.1 – A Constituição
É a fonte primeira do Direito Administrativo. Aliás, podemos falar em Constituições (3 níveis federados).
É na Constituição que encontramos os princípios e regras gerais sobre o Direito Administrativo e as atividades desenvolvidas pelo Estado (Administração Pública). 
Muitos institutos de direito administrativo tem fundamento constitucional (desapropriação, tombamento, requisição, regime do servidor público, regime previdenciário do servidor público, licitação, administração pública direta e indireta).
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6.1 – A Constituição
O Direito Administrativo é concretizador da Constituição. 
A Constituição cresce de importância para o Direito Administrativo. 
Alguns autores falam em substituição da legalidade por constitucionalidade.
Hiperconstitucionalização – extensão progressiva do âmbito e na aplicação da Constituição, reduzindo-se os limites da lei. 
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6.2 – A Lei 
CF de 1988 – a legalidade é um dos princípios a que se submete a Administração Pública direta e indireta.
CF/88 – art. 1º - a legalidade é um dos fundamentos da Constituição. 
Art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão (controle judicial).
Princípio da legalidade – CF/88- art. 5º, II. 
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6.2 - A Lei
Lei – para o Direito Administrativo, sentido amplo. Assim, deve-se considerar, como fonte, as espécies normativas do art. 59, I a V.
Deve-se verificar também as competências legislativas, distribuídas aos entes federativos. 
Assim, temos a competência privativa (ex. art.22, à União Federal), a competência concorrente (ex. art. 24, aos Estados e ao DF) e ainda aos Municípios (art. 30).
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6.3 – Atos Normativos
Há vários tipos de atos normativos emanados da Administração Pública. 
No sentido genérico, podem ser enquadrados na categoria de regulamento, porém, o poder regulamentar, de forma específica, incumbe exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF/88). 
Decretos – executivos e autônomos (ou independentes). 
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6.3 – Atos Normativos
Os Decretos executivos, produzidos exclusivamente pelos Chefes do Poder Executivo, são também denominados de Regulamentos. 
Detalham as leis e não podem conter matérias contras as leis, além de ultrapassar os limites legais. 
Só existem onde houver a liberdade (ou a necessidade) do legislador em permitir uma liberdade da Administração Pública. 
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Resoluções, portarias, instruções, circulares, regimentos, ordens de serviço, avisos, etc.
Legislativo – decretos legislativos e resoluções legislativas (funções administrativas).
Judiciário – Provimentos dos Tribunais. 
Pareceres normativos e as Súmulas Vinculantes, também são fontes do Direito Administrativo. 
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Advocacia Geral da União – Pareceres normativos e súmulas (LC 73/93, art. 40, §1º e 2º) aprovadas e publicadas, vinculam a Administração Federal.
LC 478/86 – Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (art. 6º , inciso X) – vinculação dos órgãos da Administração Pública, aos Pareceres aprovados pelo ProcuradorGeral. 
 Função normativa das Agências Reguladoras no âmbito federal. 
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6.4 - Jurisprudência
No direito brasileiro, o papel da jurisprudência, como fonte do Direito Administrativo, cada dia ocupa lugar de maior destaque. 
O juiz, de modo geral, atua muito mais como intérprete da lei (civil law), do que um criador do direito. 
A jurisprudência, contudo, é utilizada pelos juízes para basear suas decisões e pelos advogados, e outros operadores do direito, para justificar as suas petições e requerimentos.
Em todos os ramos do direito, percebe-se o importante papel desempenhado pela jurisprudência. 
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6.4 – Jurisprudência 
A Jurisprudência, todavia, vem crescendo de importância, para todos os ramos do Direito. 
Sentenças com efeito erga omnes.
CF. art. 102, § 2º - Decisões com efeito vinculante às decisões do STF. 
Súmulas vinculantes – CF.103-A (EC 45/04) do STF, em relação aos Tribunais, à Administração Pública direta e indireta da União e de todas as pessoas políticas. 
Repercussão geral – NCPC, art.1035, § 3º. 
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6.5. – A Doutrina
A doutrina, como fonte material, serve de fundamentação e de orientação para as decisões administrativas e judiciais. 
Foi muito importante, para o desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro. 
Buscou no direito estrangeiro, institutos, doutrinas e princípios que não existiam no direito nacional e influenciou o direito brasileiro. 
Exemplos: teoria dos contratos administrativos, da imprevisão legal; a presunção dos atos administrativos, a teoria dos atos administrativos. 
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6.6 – O Costume
O costume deve ocorrer ao longo do tempo e ser muito importante para o convencimento dos doutrinadores e julgadores. 
No âmbito do Direito Administrativo brasileiro, o costume é praticamente nulo. 
Sistema jurídico (Civil Law) e a constitucionalização do Dir. Administrativo. 
Se o costume é importante em alguns setores, a Adm. Pública deve segui-lo quando atua na área. 
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6.7 – Os princípios gerais do direito público
Foram importantes na formação do Direito Administrativo. 
Muitos princípios do Dir. Adm. Brasileiro, tiveram origem no direito francês. No início, não haviam leis, os juízes, diante do caso concreto, formulavam regras que, aos poucos, foram sendo incorporadas aos textos legislativos. 
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6.7 – Os princípios gerais de direito 
Princípios são regras, diretrizes, mandamentos muitas vezes não escritos que, consagrados pelos juízes e Poderes, devem ser seguidos por todo o sistema. Também podem ser consagrados pela Constituição, criando um verdadeiro sistema jurídico, a eles se atrelando, toda a legislação e a atuação do Estado e dos Poderes. E ainda, alguns decorrem de lei. 
Desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e dos direitos do cidadão.
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No Brasil, com a constitucionalização do Direito Administrativo, os princípios passaram a ter mais força e imperatividade. 
Os princípios do Título II da CF (direitos e garantias individuais), tem aplicação imediata. 
A legislação ordinária, também trouxe vários outros princípios, como a Lei de Licitações (Lei n° 8.666/93), a Lei de Concessões (Lei n° 8.987/95), a Lei de Processo Administrativo (Lei n° 9.784/99).
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7 – Interpretação do Direito Administrativo
O Direito Administrativo no Brasil, embora já esteja sedimentado, ainda apresenta características especiais e muitas vezes, desconhecido dos operadores do direito e também dos administrados. 
Assim, é mister, para a sua compreensão, levar em conta, que, como ramo do direito público, deve ser interpretado com outros olhares, distanciando-se do direito privado.
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Interpretação...
Interpretar a norma jurídica é extrair o seu verdadeiro sentido, conhecê-la com profundidade. 
A importância da interpretação é que conhecendo a norma jurídica, os operadores do direito poderão aplicá-la de forma correta, errando menos e assim, fazendo a verdadeira justiça, que é a finalidade maior do direito. 
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Para a sua compreensão, as normas do Direito Administrativo devem ser interpretadas, considerando-se três características especiais:
A) A desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados;
B) A presunção de legitimidade dos atos administrativos; e
C) A existência de poderes discricionários para a Administração Pública.
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7.1) A desigualdade jurídica
O Direito Público, assenta a sua base, a partir da supremacia do interesse público. E as normas do Direito Administrativo, geralmente estabelecem a supremacia do poder público sobre os entes privados. 
Sempre que se choca uma norma de Direito Público com o Direito Privado, há a prevalência daquela, em detrimento do interesse privado. 
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7.2) A presunção de legitimidade dos atos administrativos
A segunda presunção importante no Direito Administrativo é a de legitimidade dos atos praticados pela Administração. 
Embora seja relativa (juris tantum), isto leva a que a Administração possa praticar o ato, pois há uma presunção a seu favor. 
Cabe, portanto, ao particular (administrado), comprovar que o ato foge aos limites legais, isto é, ilegal ou ainda inconstitucional. 
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7.3) Os Poderes discricionários da Administração Pública
 A discricionariedade significa uma margem de liberdade, que a Administração Pública tem, para a apreciação e a prática dos atos. 
Assim, a Administração Pública, para resolver o caso concreto, dentre as opções possíveis, por razões de oportunidade e conveniência, escolha a melhor opção possível. 
Sem essa característica do ato administrativo, a Administração Pública não conseguiria atuar devidamente e com a presteza necessárias para atingir aos seus fins. 
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Interpretação
A discricionariedade não é ilimitada, só existindo quando a lei o permitir. 
Também se admite as normas gerais de interpretação das leis, utilizando-se dos princípios gerais dessa, contudo, levando-se em conta as características e peculiaridades do Direito Administrativo, como ramo do Direito Público. 
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