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www.cadernodeprova.com 1 de 39 INTRODUÇÃO Dos crimes contra a vida no Exame de Ordem Ao analisar as primeiras provas do Exame de Ordem aplicadas pela FGV, percebe- se uma banca perdida, tentando manter o nível de dificuldade até então exigido pelo CESPE – banca que, anteriormente, era responsável pela prova. Por isso, na edição 2010.2, por exemplo, havia questões da Lei de Lavagem de Capitais (Lei n.º 9.613/98) e da Lei dos crimes contra o Sistema Financeiro (Lei n.º 7.492/86), o que foge muito do padrão atual da prova. Entretanto, desde a primeira edição do Exame de Ordem aplicado pela FGV, um delito, em especial, esteve presente em praticamente todas as provas: o homicídio. O crime já foi exigido de todas as formas possíveis e imagináveis. Por essa razão, é preciso conhecê-lo a fundo. Não basta a memorização do art. 121 do Código Penal. É essencial que o examinando saiba conciliar o delito com as disposições da Parte Geral do Código Penal – erro de tipo, concurso de crimes, crimes aberrantes etc. Tendo isso em mente, o homicídio receberá atenção especial em nossa preparação. Ademais, veremos os demais crimes contra a vida, sempre de forma objetiva e tendo como norte as pegadinhas que poderão cair em sua prova. Apenas para que o foco seja mantido, vejamos, a seguir, quais assuntos a FGV tem pedido com maior frequência na primeira fase do Exame de Ordem. RANKING DOS ASSUNTOS MAIS COBRADOS NA PRIMEIRA FASE 1º. Homicídio. O homicídio está localizado no título que tipifica os crimes contra a pessoa – assim como o aborto, o infanticídio e a lesão corporal. No entanto, a banca exigiu o homicídio em tantas oportunidades, que não há como inclui-lo em uma categoria com outros delitos. Para se ter uma ideia, o homicídio, sozinho, já foi cobrado mais vezes do que todos os crimes contra o patrimônio. A banca pede o delito em vários aspectos: qualificadoras, causas de diminuição e de aumento, em concurso de crimes, em aberratio ictus e em aberratio criminis etc. Portanto, o examinando deve www.cadernodeprova.com 2 de 39 conhecê-lo da forma mais completa possível. 2º. Crimes contra o patrimônio. Geralmente, a banca pede a distinção entre os vários delitos contra o patrimônio – o furto, o roubo, o estelionato etc. Em algumas oportunidades, pediu conhecimento de jurisprudência dos Tribunais Superiores, a exemplo da Súmula 443 do STJ. Concurso de pessoas, erro de tipo e outros temas da Parte Geral também já foram pedidos em relação aos delitos contra o patrimônio. Como a FGV não é de pedir novidades, talvez as alterações promovidas pela Lei n.º 13.654/18 demorem um pouco a começar a cair. 3º. Concurso de crimes. Em regra, a banca quer saber a distinção entre o concurso material, o concurso formal e a continuidade delitiva. Sabendo quem é quem, o examinando não terá com o que se preocupar na primeira fase do Exame de Ordem. 4º. Lesão corporal. Embora o art. 129 do Código Penal seja extenso, a FGV costuma pedir a lesão corporal em conjunto com o homicídio. Um problema é proposto e o examinando deve dizer se a hipótese é de lesão corporal ou de crime contra a vida. 5º. Crimes contra a dignidade sexual. A FGV costuma pedir a distinção entre os vários delitos contra a dignidade sexual – estupro, assédio sexual, estupro de vulnerável etc. Em relação ao estupro de vulnerável, especificamente, fique atento ao erro de tipo e à vulnerabilidade da pessoa menor de catorze anos, que é absoluta. As alterações promovidas pela Lei n.º 13.718/18 não devem ser cobradas tão cedo. www.cadernodeprova.com 3 de 39 6º. Desistência voluntária, arrependimento eficaz, arrependimento posterior e tentativa. Os quatro temas não estão previstos no mesmo dispositivo legal – exceto a desistência voluntária e o arrependimento eficaz -, mas a FGV sempre os exige em conjunto. Por isso, é muito importante saber a diferença de um instituto para o outro. 7º. Agravantes e atenuantes. As agravantes e as atenuantes caíram em muitas provas, mas sempre em conjunto com outros assuntos. Em uma questão, a FGV descreveu uma situação em que havia reincidência. Em seguida, perguntou se havia alguma agravante a ser aplicada. Acredito que, com uma boa noção do rol presente nos arts. 61 e 65 do Código Penal, principalmente, o examinando conseguirá resolver a maioria das questões sobre os temas. 8º. Erro de tipo e erro de proibição. Previstos em dispositivos diversos – arts. 20 e 21 do Código Penal -, o erro de tipo e o erro de proibição sempre são cobrados em conjunto. É fundamental saber a diferença de um para outro – especialmente em relação às consequências. 9º. Crimes funcionais. Quase sempre, a banca quer saber a diferença entre os delitos funcionais – peculato, prevaricação, concussão etc. Tenha especial cuidado com o peculato, pois é o crime funcional que guarda mais pegadinhas. Além disso, jamais confunda a concussão com a corrupção passiva e a prevaricação com a corrupção passiva privilegiada. 10º. Reincidência. Em muitas questões, a banca trouxe um caso prático e perguntou se o condenado era ou não reincidente. Ademais, mais de uma vez se falou da reincidência como circunstância agravante. www.cadernodeprova.com 4 de 39 Homicídio (CP, art. 121) Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena § 1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado § 2°. Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Feminicídio VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2º-A. Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Homicídio culposo § 3º. Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena § 4º. No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o www.cadernodeprova.com 5 de 39 agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequênciasdo seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º. Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6º. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. § 7º. A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. 1. Breves considerações: de redação singela, o homicídio parece não guardar muitos mistérios. Matar alguém. Dar fim à vida de um ser humano. Quando imaginamos uma pessoa disparando tiros contra outra, não é difícil apontar o homicídio como sendo o delito praticado. Entretanto, quando se fala, por exemplo, em uma mãe que, iniciado o trabalho de parto, mata o próprio filho enquanto está no canal vaginal, ainda não expelido, dúvidas podem surgir. Infanticídio? Aborto? Homicídio? No exemplo, já houve início do trabalho de parto. Portanto, não pode ser aborto. Ademais, em momento algum foi dito que a mãe agiu sob influência do estado puerperal. Logo, não é infanticídio. Resta, então, o homicídio. 2. Os homicídios do art. 121 do Código Penal: o caput do dispositivo traz o homicídio simples. O parágrafo primeiro descreve o intitulado homicídio privilegiado, que, em verdade, é causa de diminuição de pena. No parágrafo segundo, há uma série de qualificadoras – dentre elas, a do inciso VI, denominada feminicídio. No parágrafo terceiro, está tipificado o homicídio culposo. Nos parágrafos quarto, sexto e sétimo, há uma porção de causas de aumento aos homicídios doloso e culposo. Por fim, no parágrafo quinto, o perdão judicial, aplicável exclusivamente ao homicídio culposo. 3. Objeto jurídico: seja qual for a modalidade de homicídio, o objeto jurídico tutelado sempre será a vida humana. Frise-se, no entanto, que a vida humana preservada pelo art. 121 do Código Penal é a extrauterina, aquela existente desde o trabalho de parto. Em caso de ofensa à vida intrauterina, o crime será o de aborto (CP, arts. 124, 125 e 126). Enquanto houver vida, a pessoa poderá ser vítima de homicídio. Portanto, quem mata alguém prestes a morrer será, é claro, responsabilizado pelo www.cadernodeprova.com 6 de 39 homicídio. Ex.: João presencia o atropelamento de Carlos, sem que tenha influenciado para a ocorrência do acidente. Ao perceber a vítima agonizando no chão, em seus últimos segundos de vida, mas sofrendo muito pela dor causada pelos ferimentos, João dispara um tiro contra Carlos. O ato se deu por motivos humanitários, para dar fim ao sofrimento de Carlos, que inevitavelmente morreria em razão do atropelamento. Segundos depois, Carlos morre. No exemplo, João responderá por homicídio em razão do tiro disparado? Sim! Ainda que a morte de Carlos fosse certa, inevitável, a sua vida estava tutelada pela lei penal até o último segundo de sua existência. 4. Conduta: consiste em matar. Por ser crime de forma livre, pode ser praticado por qualquer meio, comissivo ou omissivo, capaz de causar a morte de uma pessoa. Neste ponto, é preciso ter cuidado em relação ao crime impossível (CP, art. 17), pois é comum que se faça confusão em relação à inidoneidade relativa ou absoluta para a produção do resultado morte. Dois exemplos: (a) João quer matar Carlos. Para alcançar o resultado desejado, João pega todos os remédios que encontra em sua casa e, após moê-los, os mistura à uma vitamina. Em seguida, faz com que Carlos beba o líquido, na esperança de causar a sua morte por overdose. Ocorre que, dentre os medicamentos misturados à bebida, nenhum é capaz de matar, nem mesmo em altas dosagens. Neste caso, não há como responsabilizá-lo por homicídio, nem mesmo tentado, afinal, a morte da vítima jamais seria alcançada. Trata-se de crime impossível por absoluta ineficácia do meio de execução. (b) João quer matar Carlos. Para alcançar o seu objetivo, dilui raticida (veneno de rato) em um suco e, em seguida, faz com que Carlos beba o líquido. Carlos passa muito mal e chega a ser hospitalizado, mas não morre em virtude de João ter usado quantidade insuficiente de veneno para causar a morte da vítima. No exemplo, João responderá, sim, por homicídio, na forma tentada. A diferença? O raticida é meio idôneo para causar a morte – ineficácia relativa do meio -, que só não se consumou por razões alheias à vontade de João. 4.1. Omissão imprópria: como já dito, o homicídio é crime de forma livre, que admite todos os meios de execução possíveis. Em regra, penso eu, sem dados estatísticos, mas com base em notoriedade dos fatos, a maioria dos homicídios se dá por uma ação (crime comissivo). É o fulano que atira em beltrano, o marido enciumado que desfere facadas na esposa... enfim, a conduta é positiva. No entanto, é possível que alguém responda por homicídio por deixar de fazer algo. Não me refiro à hipótese de omissão de socorro, que tem previsão própria em lei (CP, art. 135), mas à omissão imprópria, situação em que determinada pessoa tinha o dever de evitar o resultado morte e, podendo agir, nada fez. E que pessoa é essa? Basta olhar o art. 13, § 2º, do Código Penal: § 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; www.cadernodeprova.com 7 de 39 c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Vejamos a seguinte questão, extraída do XXI Exame de Ordem: Carlos presta serviço informal como salva-vidas de um clube, não sendo regularmente contratado, apesar de receber uma gorjeta para observar os sócios do clube na piscina, durante toda a semana. Em seu horário de “serviço”, com várias crianças brincando na piscina, fica observando a beleza física da mãe de uma das crianças e, ao mesmo tempo, falando no celular com um amigo, acabando por ficar de costas para a piscina. Nesse momento, uma criança vem a falecer por afogamento, fato que não foi notado por Carlos. Sobre a conduta de Carlos, diante da situação narrada, assinale a afirmativa correta. (A) Não praticou crime, tendo em vista que, apesar de garantidor, não podia agir, já que concretamente não viu a criança se afogando. (B) Deve responder pelo crime de homicídio culposo, diante de sua omissão culposa, violando o dever de garantidor. (C) Deve responder pelo crime de homicídio doloso, em razão de sua omissão dolosa, violando o dever de garantidor. (D) Responde apenas pela omissão de socorro, mas não pelo resultado morte, já que não havia contrato regular que o obrigasse a agir como garantidor. Carlos, como salva-vidas, assumiu o compromisso de zelar pela segurança dos frequentadores do clube. Portanto, ele estava em posição de garantidor, conforme o art. 13, § 2º, do Código Penal. Por esse motivo, deve ser responsabilizado pelo homicídio culposo da criança por sua conduta omissiva – correta a alternativa B. Todavia, imagine o seguinte: durante o afogamento,Carlos havia ido ao banheiro, embora o seu chefe tenha dito para jamais abandonar o seu posto sem que outro salva-vidas o substituísse. Neste caso, ele também deveria ser responsabilizado pelo homicídio? Não. O motivo: o art. 13, § 2º, afirma que a omissão só será relevante se o agente omisso podia agir para evitar o resultado e nada fez. Na segunda hipótese, Carlos nada poderia ter feito, visto que não estava no local no momento do incidente. Os crimes omissivos impróprios também são chamados de crimes comissivos por omissão. Não é difícil de memorizar a expressão: o agente pratica um delito, em regra, comissivo (ex.: o homicídio), por deixar de fazer algo (omissão). No XIV Exame de Ordem, a FGV inverteu a expressão para confundir o examinando, e trouxe como alternativa o crime omissivo por comissão. 4.2. Violência ou grave ameaça: o homicídio admite qualquer meio de execução. Se uma conduta for apta a causar a morte de alguém, o agente será responsabilizado pelo homicídio. Imagine a situação de alguém que acaba de passar por uma delicada cirurgia cardíaca, com alto risco de morte em caso de estresse. Sabendo disso, alguém submete esse paciente a profundo abalo moral, mediante grave ameaça, causando a sua morte. Deverá responder pelo homicídio? É claro que sim, pois, como já disse, o homicídio admite todos os meios de execução. www.cadernodeprova.com 8 de 39 Apenas a título de curiosidade, vale mencionar a situação em que uma pessoa transmite, intencionalmente, o vírus HIV para outra. Seria homicídio? O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assim não há constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão de não ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri (STJ, HC 160.980/DF, ao citar o posicionamento do STF). Muitos doutrinadores, todavia, não concordam com a posição da Suprema Corte. Por isso, dificilmente a FGV cobraria o tema em uma primeira fase de Exame de Ordem, pois teria inevitavelmente de anular a questão. A banca não é de pedir jurisprudência e nem temas polêmicos. 5. Sujeito ativo: é crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa. 6. Sujeito passivo: qualquer pessoa. Basta que esteja viva e que a vida seja extrauterina. 6.1. Aberratio ictus e erro sobre a pessoa: hipóteses cobradas mais de uma vez no Exame de Ordem. Fala-se em aberratio ictus ou erro na execução (expressão adotada pelo Código Penal) quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa (CP, art. 73). Exemplo: agindo com intenção de matar, João atira contra Carlos, seu pai. Contudo, por erro de pontaria, João atinge Francisco, que nada tinha a ver com a história e apenas estava passando pelo local no momento da execução do delito, causando-lhe a morte. Na situação descrita, houve um erro na execução ou aberratio ictus. Consequência: João deve ser punido como se tivesse conseguido matar o seu pai (vítima pretendida). As características pessoais de Francisco (vítima efetivamente atingida) devem ser ignoradas. Portanto, João deve ser punido por homicídio, nos termos do art. 121 do Código Penal, agravado por ter sido praticado contra ascendente (CP, art. 61, II, e). No erro sobre a pessoa ou error in persona, a situação é diferente. Em aberratio ictus, há uma falha na execução do delito. Já no erro sobre a pessoa (CP, art. 20, § 3º), o agente confunde a vítima com outra pessoa. Exemplo: João quer matar Carlos, seu irmão. Em determinado dia, João se posiciona, em emboscada, em frente à garagem de Carlos e, ao perceber o carro do irmão, dispara tiros contra o motorista. Entretanto, naquele dia, e João não sabia disso, quem estava na direção do automóvel era Francisco, seu primo, pessoa por quem nutre profundo carinho. Ou seja, João matou Francisco, mas imaginou estar matando Carlos. Veja que não houve um erro na execução, mas uma confusão entre a vítima desejada e a vítima atingida. Consequência: a mesma do erro na execução. O homicida responde pela vítima pretendida, e não pela efetivamente atingida. Veja como o assunto já caiu na prova: (XX Exame) Wellington pretendia matar Ronaldo, camisa 10 e melhor jogador de futebol do time Bola Cheia, seu adversário no campeonato do bairro. No dia de um jogo do Bola Cheia, Wellington vê, de costas, um jogador com a camisa 10 www.cadernodeprova.com 9 de 39 do time rival. Acreditando ser Ronaldo, efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na verdade, aquele que vestia a camisa 10 era Rodrigo, adolescente que substituiria Ronaldo naquele jogo. Em virtude dos disparos, Rodrigo faleceu. Considerando a situação narrada, assinale a opção que indica o crime cometido por Wellington. (A) Homicídio consumado, considerando-se as características de Ronaldo, pois houve erro na execução. (B) Homicídio consumado, considerando-se as características de Rodrigo. (C) Homicídio consumado, considerando-se as características de Ronaldo, pois houve erro sobre a pessoa. (D) Tentativa de homicídio contra Ronaldo e homicídio culposo contra Rodrigo. Perceba como a FGV é previsível ao elaborar as pegadinhas do Exame de Ordem. Para quem nunca estudou os temas, a resposta correta parece ser homicídio culposo, da alternativa D, afinal, não houve a intenção de matar Rodrigo. Para quem já havia estudado aberratio ictus e erro sobre a pessoa, um segundo nível de pegadinha: qual instituto deve ser aplicado? Como houve uma confusão em relação às vítimas – matou um pensando estar matando outro -, trata-se de erro sobre a pessoa, que, como já visto, faz com que o agente seja punido pela vítima pretendida. No caso, Ronaldo. Correta a alternativa C. 6.2. Erro de tipo essencial: outra hipótese que pode cair em sua prova é o homicídio em erro de tipo essencial. O leitor talvez se recorde daquele clássico exemplo visto na faculdade, quando alguém mata outra pessoa em uma caçada, imaginando que se tratava de um animal. No erro de tipo essencial (CP, art. 20, caput), o agente enxerga a realidade de forma distorcida. Exemplo que caiu no Exame de Ordem, mas em relação ao delito de estupro de vulnerável: (XII Exame) Bráulio, rapaz de 18 anos, conhece Paula em um show de rock, em uma casa noturna. Os dois, após conversarem um pouco, resolvem dirigir-se a um motel e ali, de forma consentida, o jovem mantém relações sexuais com Paula. Após, Bráulio descobre que a moça, na verdade, tinha apenas 13 anos e que somente conseguira entrar no show mediante apresentação de carteira de identidade falsa. A partir da situação narrada, assinale a afirmativa correta. (A) Bráulio deve responder por estupro de vulnerável doloso. (B) Bráulio deve responder por estupro de vulnerável culposo. (C) Bráulio não praticou crime, pois agiu em hipótese de erro de tipo essencial. (D) Bráulio não praticou crime, pois agiu em hipótese de erro de proibição direto. O enunciado traz duas realidades: a verdadeira, ume menina de treze anos mantendo relações sexuais; a de Bráulio, que manteve relações sexuais com pessoa de idade superior aos catorze anos previstos no art. 217-A do Código Penal, que tipifica o estupro de vulnerável, afinal, a vítima estava em uma casa noturna. Bráulio vivia, portanto, uma fantasia. É exatamente disso que se trata www.cadernodeprova.com10 de 39 o erro de tipo essencial. Voltando ao exemplo da caçada, na falta de um melhor, temos duas realidades: a verdadeira, em que uma pessoa é morta a tiros; a do homicida, que acreditou estar disparando tiros contra um animal. Duas são as consequências: (a) se o erro de tipo era inevitável ou escusável (qualquer pessoa erraria no lugar do homicida), o dolo e a culpa são afastados e, em consequência, o próprio delito. O fato é atípico; (b) se, todavia, o erro era evitável ou inescusável (se fosse mais zeloso, o homicida teria percebido a situação de erro), o dolo é afastado e o agente é punido a título de culpa (homicídio culposo). Como o tema ainda não caiu em primeira fase, vejamos como poderia cair na prova: João vive em uma pequena propriedade rural, em região distante de áreas urbanas. Adepto à subsistência, alimenta-se de frutas colhidas em seu pomar e de animais selvagens caçados dentro de sua propriedade. Certo dia, em uma de suas caçadas, percebe um grande animal em meio à mata. Sem pensar duas vezes, atira em sua direção, imaginando se tratar de um cervo, animal presente em grande quantidade em sua propriedade. Todavia, ao se aproximar, percebe que, em verdade, atingiu uma pessoa, causando-lhe a morte. Posteriormente, descobriu-se que a vítima era um andarilho, que invadia propriedades rurais em busca de alimentos. Com base no enunciado, João: (A) Deve ser responsabilizado por homicídio culposo em hipótese de erro de tipo essencial evitável. (B) Deve ser responsabilizado por homicídio doloso, mas com a causa de diminuição denominada homicídio privilegiado. (C) Não deve ser punido, pois agiu em legítima defesa própria. (D) Não deve ser punido, pois se trata de erro de tipo essencial escusável, hipótese de atipicidade. O enunciado em momento algum descreveu hipótese de legítima defesa (CP, art. 25). Afirmei que se tratava de invasor para causar confusão em relação a isso, mas veja que não disse que João atirou para repelir injusta agressão atual ou iminente. É importante que o examinando sempre trabalhe apenas com as informações do enunciado. A FGV gosta de fazer pegadinhas com quem faz reflexões além do que diz a questão. Errada a alternativa C. A alternativa B foi criada apenas para fazer volume, mas é evidente que está errada. Por fim, as alternativas A e D. Perceba que, ao longo do enunciado, dei várias dicas de que a minha intenção era o direcionamento para o erro de tipo inevitável ou escusável – propriedade rural, em região distante de áreas urbanas (...) descobriu-se que a vítima era um andarilho, que invadia propriedades rurais. Correta a alternativa D. Escusável é o que pode ser desculpado. Inescusável, por sua vez, é o que não pode ser desculpado. Por isso, erro escusável é sinônimo de erro inevitável – se era inevitável, pode ser desculpado. Já o erro inescusável é o erro evitável – se era evitável, o agente tem de ser punido, pelo menos, a título de culpa. Nos Exames de Ordem V e XIV a FGV fez pegadinhas com as expressões. www.cadernodeprova.com 11 de 39 7. Elemento subjetivo: é o dolo, no homicídio doloso, ou culpa, no homicídio culposo. Embora o que acabo de dizer é de conhecimento de qualquer pessoa que tenha feito Direito, é preciso ter cuidado com o dolo eventual, a culpa consciente e a culpa inconsciente, conforme exposição a seguir. 7.1. Dolo eventual: fala-se em dolo eventual quando o agente não quer o resultado por ele previsto, mas assume o risco de produzi-lo. O não desejo de produção do resultado no dolo eventual é por todos conhecido. Todavia, preocupo-me em relação à previsibilidade, aspecto que talvez passe batido para alguns. Só se fala em dolo eventual, em culpa consciente ou em culpa inconsciente se o resultado era previsível. Exemplo: no interior de sua fazenda, onde mora sozinho, João, embriagado, dá cavalos de pau, em alta velocidade, com o seu automóvel. Por infortúnio, naquele dia, algumas crianças invadiram a propriedade em busca de frutas, pois João mantém um farto pomar, e uma delas acaba sendo morta por atropelamento. Pergunto: em algum momento, poderia João prever o que aconteceu? É claro que não. Logo, não há, em tese, dolo eventual e nem culpa, não podendo ser punido pela morte provocada. Situação diversa ocorreria se a conduta ocorresse em via pública. 7.2. Culpa consciente e culpa inconsciente: na culpa consciente, o agente prevê o resultado, mas acredita que possa evitá-lo. Por exemplo, o piloto profissional que, confiando em suas habilidades, dirige em velocidade superior à permitida em via pública, mas acaba matando alguém por sua conduta imprudente. Já na culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado que produz, embora ele fosse previsível com um pouco mais de zelo. Em um caso real, não é fácil distinguir, principalmente, dolo eventual de culpa consciente. Se bebo um litro de cachaça e decido dirigir – se é que isso é possível -, é evidente que assumi o risco de causar um acidente (logo, dolo eventual). No entanto, se bebo um copo de cerveja, a situação já não é tão simples. Para a legislação, estou embriagado. Entretanto, é possível dizer que, após um copo de cerveja, assumi o risco de matar alguém? Ademais, se dirijo a 150 km/h em uma via de limite máximo de 50km/h, não é difícil apontar pelo dolo eventual. Todavia, e se a velocidade for de 70km/h? Por ter excedido em 20km/h a velocidade permitida, assumi o risco de matar alguém? Não por outro motivo, em homicídios causados por acidente de trânsito, a briga entre a acusação e a defesa costuma girar em torno do dolo eventual e da culpa consciente. No Exame de Ordem, a banca não pode pedir exemplos duvidosos. Na hipótese em que excedi a velocidade em 20km/h acima do limite, quem pode dizer, de forma objetiva, que houve dolo eventual? Ninguém! É algo a ser analisado no caso concreto – deve ser questionado, por exemplo, a qualidade do asfalto, a extensão da via, a largura do trecho onde ocorreu o acidente, se era área de grande fluxo de pessoas etc. Por isso, se cair em sua prova, o enunciado poderá trazer duas hipóteses: (a) Alguém com uma habilidade especial (o exemplo do motorista profissional), que acredita ter capacidade de evitar o resultado – hipótese de culpa consciente. www.cadernodeprova.com 12 de 39 (b) Alguém em situação extrema, absurda, como o exemplo de quem bebeu um litro de cachaça, quando não há o que se discutir, em tese, a respeito do dolo eventual. Frise-se, todavia, que tanto no dolo quanto na culpa, a previsibilidade do resultado deve estar presente, sob pena de atipicidade da conduta. Além disso, deve existir nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Exemplo: João dirige embriagado, mas respeita as demais normas de trânsito – dirige dentro da velocidade permitida, não faz manobras perigosas etc. Em um semáforo, estando a luz verde acesa para João, ao passar no cruzamento, o seu veículo é atingido pelo o de Carlos, que ultrapassou o sinal vermelho. Em razão disso, o carro de João é lançado contra diversos pedestres, causando-lhes a morte. No exemplo, João deve ser punido pelos homicídios? Não, pois o resultado não foi produzido por sua conduta. O fato de estar embriagado foi irrelevante. Cuidado: se o leitor entendeu pela responsabilização pelo fato de que, em primeiro lugar, João nem deveria estar naquele lugar em razão de sua embriaguez, lembre-se que não há o que se falar em responsabilidade objetiva em Direito Penal (há a discussão sobre os crimes ambientais, mas não vem ao caso). Uma pessoa só pode ser punida criminalmente se deu causa ao resultado por dolo ouculpa. No caso de João, não houve nem um nem outro. Em diversos julgados, o STJ afirmou que a embriaguez, o excesso de velocidade e a prática de racha podem caracterizar o dolo eventual em homicídios de trânsito. Entretanto, não se trata de algo automático, mas de análise caso a caso. Por isso, tome cuidado em rodas de conversa: a embriaguez, o excesso de velocidade e o racha podem, sim, caracterizar dolo eventual, mas jamais automaticamente. No Exame de Ordem, a discussão não tem relevância, salvo nos exemplos trazidos anteriormente. Veja como o dolo eventual e a culpa consciente foram cobrados no Exame de Ordem: (XII Exame) Wilson, competente professor de uma autoescola, guia seu carro por uma avenida à beira-mar. No banco do carona está sua noiva, Ivana. No meio do percurso, Wilson e Ivana começam a discutir: a moça reclama da alta velocidade empreendida. Assustada, Ivana grita com Wilson, dizendo que, se ele continuasse naquela velocidade, poderia facilmente perder o controle do carro e atropelar alguém. Wilson, por sua vez, responde que Ivana deveria deixar de ser medrosa e que nada aconteceria, pois se sua profissão era ensinar os outros a dirigir, ninguém poderia ser mais competente do que ele na condução de um veículo. Todavia, ao fazer uma curva, o automóvel derrapa na areia trazida para o asfalto por conta dos ventos do litoral, o carro fica desgovernado e acaba ocorrendo o atropelamento de uma pessoa que passava pelo local. A vítima do atropelamento falece instantaneamente. Wilson e Ivana sofrem pequenas escoriações. Cumpre destacar que a perícia feita no local constatou excesso de velocidade. Nesse sentido, com base no caso narrado, é correto afirmar que, em relação à vítima do atropelamento, Wilson agiu com (A) dolo direto. www.cadernodeprova.com 13 de 39 (B) dolo eventual. (C) culpa consciente. (D) culpa inconsciente. Como a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente é sutil, a banca teve de ser muito clara ao elaborar o enunciado da questão. Veja que a redação não deixa dúvida de que Wilson confiou em sua habilidade especial na direção - Wilson, por sua vez, responde que Ivana deveria deixar de ser medrosa e que nada aconteceria, pois se sua profissão era ensinar os outros a dirigir, ninguém poderia ser mais competente do que ele na condução de um veículo. Portanto, correta a alternativa C. O resultado era previsível, mas Wilson acreditou que conseguiria evitá-lo. Muitos imaginam que o latrocínio, forma qualificada do delito de roubo (CP, art. 157, § 3º, II), é crime preterdoloso. Ou seja, só haveria latrocínio se a morte da vítima fosse causada por culpa. Em uma questão de concurso, a FGV descreveu uma situação em que o criminoso, para subtrair dinheiro de um banco, dolosamente matou o segurança da agência bancária. Dentre as alternativas, havia o latrocínio, resposta correta, e o roubo em concurso material com o homicídio, para pegar quem acredita que o latrocínio somente ocorre se a morte for culposa. Portanto, fique atento: se o agente mata alguém no contexto da prática do roubo, seja a morte dolosa ou culposa, o crime será o de latrocínio, e não o de roubo em concurso com o homicídio. 8. Consumação e tentativa: por se tratar de crime material – que se consuma com a produção do resultado naturalístico -, o homicídio só se consuma se a vítima, de fato, morrer. Caso fique viva, mas por razões alheias à vontade do homicida, o crime será tentado (CP, art. 14, II). 8.1. Tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz: por exigir do examinando conhecimento a respeito do iter criminis, a tentativa, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são sempre cobrados em conjunto, e nunca separadamente. Para a melhor compreensão, é necessário entender o iter criminis, ou caminho do crime: O iter criminis é o caminho percorrido pelo criminoso até a consumação do delito. Em um primeiro momento, há a cogitação, quando o delito está guardado na mente da pessoa. Evidentemente, não é punível. Quantas pessoas você já matou em pensamento? Em seguida, a preparação, que pode ou não ser punida. Se adquiro uma faca para matar alguém, até então, nenhum crime foi praticado; todavia, se compro ilegalmente uma arma de fogo com o intuito de praticar o cogitação preparação execução consumação www.cadernodeprova.com 14 de 39 homicídio, o delito do Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/03) estará configurado. Na preparação, temos o início da exteriorização do pensamento criminoso, antes retido na cogitação. Todavia, até aqui, o delito pretendido – em nosso exemplo, o homicídio – ainda não teve início. Vem, então, o passo seguinte: a execução, quando o agente, efetivamente, passa a praticar o verbo nuclear previsto no tipo penal (em nosso caso, matar). Iniciada a execução, temos quatro desfechos possíveis: (a) O homicida tem êxito e a vítima morre, hipótese em que será responsabilizado por homicídio consumado, com as penas cheias previstas no art. 121 do Código Penal – de seis a vinte anos ou de doze a trinta anos, a depender de ter sido o crime simples ou qualificado. (b) O homicida empreende todos os esforços possíveis para alcançar a consumação, mas a vítima sobrevive contra a sua vontade. A ele serão aplicadas as penas do art. 121 do Código Penal, mas reduzidas de um terço a dois terços – como a tentativa é causa de diminuição, a pena pode ser reduzida abaixo do mínimo legal (CP, art. 14, II). (c) O homicida inicia a execução, mas, antes de concluí-la, desiste da consumação. Exemplo: João quer matar Carlos. Após a primeira facada, desferida em região não letal, ao perceber a vítima sofrendo no chão, por vontade própria, João abandona a execução e, em razão disso, a vítima sobrevive. Ele até poderia dar mais golpes, mas não quis. Na hipótese, houve desistência voluntária (CP, art. 15). (d) O homicida inicia e conclui a execução, mas, antes que a consumação (morte) ocorra, age para evitá-la. Exemplo: João quer matar Carlos. Em seu revólver há seis balas. Após dispará-las contra o seu inimigo, já não tendo mais munição (portanto, concluída a execução), João se arrepende do seu ato e leva Carlos ao hospital. Graças ao pronto atendimento médico e ao ato de João, de levar a vítima ao hospital, Carlos sobrevive. Na situação, houve arrependimento eficaz (CP, art. 15). Em termos gráficos, a desistência voluntária está na terceira bolinha do nosso esquema do iter criminis; já o arrependimento eficaz está no limbo, no sinal de igual, em algum momento entre a execução e a consumação. Tanto em uma quanto em outra hipótese, a consequência será a mesma: o agente não responderá pelo crime inicialmente pretendido, o homicídio, mas apenas pelos atos já praticados. No exemplo das facadas, João poderia ser responsabilizado pela lesão corporal, mas não pela tentativa de homicídio. Veja uma – das muitas – questão que caiu no Exame de Ordem sobre os temas: (XIX Exame) Durante uma discussão, Theodoro, inimigo declarado de Valentim, seu cunhado, golpeou a barriga de seu rival com uma faca, com intenção de matá-lo. Ocorre que, após o primeiro golpe, pensando em seus sobrinhos, Theodoro percebeu a incorreção de seus atos e optou por não mais continuar golpeando Valentim, apesar de saber que aquela única facada não seria suficiente para matá-lo. Neste caso, Theodoro www.cadernodeprova.com 15 de 39 (A) não responderá por crime algum, diante de seu arrependimento. (B) responderá pelo crime de lesão corporal, em virtudede sua desistência voluntária. (C) responderá pelo crime de lesão corporal, em virtude de seu arrependimento eficaz. (D) responderá por tentativa de homicídio. Como disse, a tentativa, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz sempre são cobrados em conjunto pela FGV. No caso do enunciado, Theodoro poderia dar mais facadas? Sim. Algo o impedia? Não. Logo, não é tentativa. Theodoro desistiu durante a execução ou agiu, após conclui-la, para evitar a consumação do delito? Para não deixar dúvida, a banca disse que Theodoro parou logo após a primeira facada. Portanto, desistência voluntária, devendo ser punido apenas pela lesão corporal produzida. Correta a alternativa B. 8.2. Tentativa em homicídio culposo: em regra, não se fala em tentativa em crime culposo, afinal, não há como tentar algo que não se quer. A tentativa consiste no fato de o agente desejar um resultado, mas não o alcançar contra a sua vontade. Em crime culposo, não há essa vontade. Então, como seria possível uma tentativa de homicídio culposo? Há uma única hipótese em nossa legislação, mas é preciso atenção para compreendê-la. Para facilitar, vejamos por partes, como quem descasca uma cebola: (a) Antes de tudo, esqueça do homicídio. Pense apenas no erro de tipo (CP, art. 20). No erro de tipo, o agente tem uma falsa percepção da realidade. Ele vive uma fantasia, que só existe em sua cabeça – como já vimos, é o exemplo de quem faz sexo com alguém de treze anos, mas imagina estar tendo a relação com alguém maior de dezoito anos. Duas são as consequências do erro de tipo: se o erro era inevitável, dolo e culpa são afastados, e o agente não responde por crime algum; se era evitável, o dolo é afastado e pune-se pela culpa. (b) No art. 20, § 1º, o Código Penal traz uma hipótese específica de erro de tipo, que ocorre quando o agente, por falsa percepção da realidade, pratica um fato típico (um homicídio, por exemplo), mas assim age por imaginar erroneamente presente uma causa de exclusão do delito (por exemplo, a legítima defesa). Exemplo: João e Carlos, inimigos, pertencentes a facções rivais, se encontram enquanto caminhavam pela rua. João leva a mão à cintura para pegar o seu celular e avisar aos demais integrantes da organização a localização de Carlos. Entretanto, Carlos interpreta equivocadamente o gesto de João, e imagina que o seu inimigo sacará uma arma. Em suposta legítima defesa, Carlos dispara tiros contra João, causando-lhe a morte. Ou seja, temos duas realidades: a verdadeira, em que João apenas quis pegar o celular; a de Carlos, em que o inimigo atentaria contra a sua vida ao sacar uma arma de fogo. (c) Agora, o pulo do gato: Carlos, ao disparar contra João, agiu dolosamente. Ele quis produzir o resultado morte. Entretanto, assim agiu em legítima defesa putativa, que só existia em sua cabeça. No exemplo, Carlos deve responder pelo delito de homicídio? Depende. Se o erro era inevitável, não. Entretanto, se evitável, deve ser punido a título de culpa (homicídio culposo). No caso do erro www.cadernodeprova.com 16 de 39 evitável, em que ocorre o homicídio culposo, Carlos pode ser punido por homicídio culposo consumado, se João falecer, ou por tentativa de homicídio culposo, caso a vítima sobreviva. Ou seja, embora Carlos tenha agido dolosamente, a sua punição se dá por culpa (intitulada culpa imprópria) e, caso o crime não se consume, nada mais justo que seja punido pela tentativa. Veja como o assunto caiu em provas passadas: (V Exame) Apolo foi ameaçado de morte por Hades, conhecido matador de aluguel. Tendo tido ciência, por fontes seguras, que Hades o mataria naquela noite e, com o intuito de defender-se, Apolo saiu de casa com uma faca no bolso de seu casaco. Naquela noite, ao encontrar Hades em uma rua vazia e escura e, vendo que este colocava a mão no bolso, Apolo precipita-se e, objetivando impedir o ataque que imaginava iminente, esfaqueia Hades, provocando-lhe as lesões corporais que desejava. Todavia, após o ocorrido, o próprio Hades contou a Apolo que não ia matá-lo, pois havia desistido de seu intento e, naquela noite, foi ao seu encontro justamente para dar-lhe a notícia. Nesse sentido, é correto afirmar que (A) havia dolo na conduta de Apolo. (B) mesmo sendo o erro escusável, Apolo não é isento de pena. (C) Apolo não agiu em legítima defesa putativa. (D) mesmo sendo o erro inescusável, Apolo responde a título de dolo. Na questão, a banca não pediu a culpa imprópria diretamente, mas exigiu conhecimento acerca da descriminante putativa (CP, art. 20, § 1º). O enunciado em muito lembra o exemplo dado linhas acima. Apolo acreditou estar agindo em legítima defesa (legítima defesa putativa). Se o erro for inevitável ou escusável, dolo e culpa são afastados; no entanto, se o erro for evitável ou inescusável, ele será punido apenas pela culpa (culpa imprópria). A alternativa D está errada. Seja o erro evitável ou inevitável, o dolo sempre será afastado. A C também está errada, afinal, houve, sim, legítima defesa putativa. O erro escusável ou inevitável afasta o dolo e a culpa – e, portanto, isenta o agente de pena. Errada a letra B. Por fim, a alternativa A. De fato, Apolo agiu como dolo, mas é punido a título de culpa (culpa imprópria), como já estudado. Não confunda a descriminante putativa por erro de tipo, do art. 20, § 1º, do Código Penal, com a descriminante putativa por erro de proibição, do art. 21 do Código Penal. No descriminante do art. 20, há uma falsa percepção da realidade, como vimos no exemplo do Apolo, em questão do Exame de Ordem. Na descriminante do erro de proibição, a situação é outra: não há falsa percepção da realidade, mas uma errada interpretação das causas de exclusão do crime previstas em lei. É o caso, por exemplo, de quem mata o amante do cônjuge imaginando estar amparado pela legítima defesa da honra, excludente que não existe em nossa legislação penal. Fique atento, pois o erro de tipo e o erro de proibição são cobrados, com muita frequência, em conjunto, para que o examinando diferencie um do outro. www.cadernodeprova.com 17 de 39 9. Hediondez do homicídio: se o leitor pensa que a insensatez do legislador brasileiro é algo da atualidade, contarei uma história que o decepcionará. Em 1990, quando a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90) entrou em vigor, o legislador não incluiu o homicídio ao rol daqueles delitos. Nem mesmo o homicídio qualificado pela torpeza ou pela futilidade constava do rol. Ocorre que, em dezembro de 1992, a protagonista da principal novela do país, Daniella Perez, filha de Glória Perez, autora da novela, foi assassinada por um dos principais atores da trama televisiva, de forma cruel, a tesouradas. Para quem não viveu naquele ano, ilustro a repercussão do ocorrido: em uma época em que não havia internet ou TV por assinatura, o entretenimento de qualquer família brasileira se resumia às novelas. No dia seguinte, não havia quem não quisesse conversar sobre o capítulo da noite anterior. Portanto, pode-se dizer que a vítima assassinada era uma das pessoas de maior destaque no país naqueles tempos. É claro, a notícia parou o Brasil. No ano seguinte, em 1993, as chacinas tomaram conta dos noticiários – em especial, as de Vigário Geral e da Candelária. Por isso, em 1994, entrou em vigor a Lei n.º 8.930, de iniciativa popular, que incluiu ao rol dos delitos hediondos: (a) o homicídio, simples ou qualificado, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; (b) o homicídio qualificado, em todas as suas formas. Cuidado: a hediondezé mantida ainda que o delito seja tentado. Não é necessária a consumação. 10. Ação penal: sempre será pública incondicionada, sem exceção. 11. Homicídio simples: é a forma elementar de prática do delito, ausentes as qualificadoras do parágrafo segundo. Em geral, no dia a dia do Tribunal do Júri, é difícil constatar a sua ocorrência, pois, quase sempre – ao menos onde atuei - , a morte é provocada por alguma das motivações previstas nos incisos I e II do parágrafo segundo do art. 121 – motivos torpe e fútil. Mata-se por dinheiro, por vingança, por motivos banais, desproporcionais, como uma briga entre vizinhos em razão de barulho. Como já mencionado, o homicídio simples pode ser considerado hediondo, desde que praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Entretanto, questiono: o leitor consegue imaginar um homicídio praticado por grupo de extermínio sem que esteja presente pelo menos uma das qualificadoras do parágrafo segundo? O homicídio simples tem pena de seis a vinte anos. 12. Homicídio privilegiado: em verdade, trata-se de causa de diminuição de pena (o próprio Código Penal assim a denomina, expressamente). Explico: um crime é privilegiado quando possui penas próprias, autônomas das penas principais do delito, em hipótese em que a prática é menos gravosa do que a principal. Um bom exemplo é a corrupção passiva privilegiada, do art. 317, § 2º, do Código Penal, punível com penas de três meses a um ano, enquanto a figura do caput é punida com penas de dois a doze anos. Ou seja, privilégio é o oposto de qualificadora. Por outro lado, quando a lei diz que uma pena, por certo motivo, será diminuída em determinada fração (um terço, dois terços etc.), temos, em verdade, uma causa de diminuição. Pode parecer bobagem, mas essa distinção influencia diretamente na dosimetria da pena. Como se vê no parágrafo primeiro do art. 121, o dispositivo diz que a pena será diminuída de um sexto a um terço. www.cadernodeprova.com 18 de 39 Portanto, causa de diminuição, e não privilégio. De qualquer forma, embora erroneamente, a hipótese do parágrafo primeiro acabou sendo intitulada homicídio privilegiado, expressão a ser adotada em concursos e no Exame de Ordem. 12.1. Motivo de relevante valor social: é o relacionado ao interesse da coletividade. É o caso de quem mata um serial killer em plena atividade, sem que exista um motivo pessoal para matá-lo. 12.2. Motivo de relevante valor moral: nesta hipótese, há interesse particular do autor do homicídio. Exemplo frequente é o do pai que mata o homem que estuprou a sua filha. 12.3. Violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima: na terceira situação, o agente é punido pelo fato de que a ninguém é dado o direito de matar – salvo, é claro, quando presente alguma excludente, como a legítima defesa. Entretanto, reconhece-se que, no caso concreto, a conduta não é tão reprovável. Exemplifico real, ocorrido quando atuava no Tribunal do Júri: um casal – um senhor e a sua mulher gestante - mantinha um bar. Certo dia, três homens foram ao local e passaram a noite bebendo. Ao final, recusaram-se a pagar a conta. E mais: destruíram o bar e, ao final, atiraram uma garrafa de cerveja contra a barriga da mulher gestante. O réu, ao presenciar a cena, enfurecido, não se conteve e disparou um tiro contra um dos homens, causando-lhe lesão corporal. Friso, já não havia mais injusta agressão, não havendo o que se falar em legítima defesa. É claro, a lei não assegura ao réu o direito de matar alguém, mas convenhamos, não é mesmo? Em seu lugar, a maioria teria agido igual. Em virtude disso, foi punido por tentativa de homicídio, mas com a pena reduzida pelo parágrafo primeiro. 12.4. Homicídio privilegiado, erro sobre a pessoa e aberratio ictus: tanto no erro sobre a pessoa quanto no erro na execução, devem ser consideradas as características pessoais da vítima pretendida, e não da efetivamente atingida. Sabendo disso, um exemplo: João está em sua casa quando, de repente, aparece sua filha, aos prantos, relatando que havia acabado de ser estuprada. Enfurecido, a ela pergunta a descrição física do estuprador, e ela diz: ele está no Bar do Zé, trajando camiseta azul e boné verde. Imediatamente, João vai ao local e, de fato, encontra uma pessoa de camiseta azul e boné verde. Entretanto, trata-se de pessoa sem qualquer vínculo com o ocorrido, que, por infortúnio, está com a mesma roupa usada pelo estuprador. Sem saber disso, João dispara vários tiros contra o homem, causando-lhe a morte. Na situação descrita, temos evidente hipótese de erro sobre a pessoa, pois João confundiu uma pessoa com outra. Como consequência, deve responder pelo homicídio privilegiado, ainda que tenha matado a pessoa errada. A mesma regra vale para o erro na execução ou aberratio ictus. É possível que um homicídio seja privilegiado-qualificado? Sim, exatamente pelo fato de que o privilégio do homicídio é, em verdade, causa de diminuição de pena. Explico: se o parágrafo primeiro realmente trouxesse um privilégio – por exemplo, penas de um a quatro anos -, não haveria como compatibilizá-lo com a forma qualificada, que também tem penas próprias, de doze a trinta www.cadernodeprova.com 19 de 39 anos. Seria impossível o cálculo começar, ao mesmo tempo, com penas diversas. No entanto, como o homicídio privilegiado é causa de diminuição, é possível que seja privilegiado e qualificado ao mesmo tempo – o cálculo começa com a pena da forma qualificada, de doze a trinta anos, e, na terceira fase, a pena é diminuída de um sexto a um terço. A respeito da discussão, duas observações muito importantes: (a) só é possível o homicídio privilegiado- qualificado quando a qualificadora for de natureza objetiva (referente ao meio ou modo de execução); (b) reconhecida a causa de diminuição do parágrafo primeiro, a hediondez do delito deve ser afastada, ainda que se trate de homicídio qualificado. 13. Homicídio qualificado: é o assunto mais extenso do art. 121 do Código Penal, mas não exige muito aprofundamento. As qualificadoras estão previstas no parágrafo segundo. Exceto pelo feminicídio, que exige um pouco mais de cuidado, a simples memorização das qualificadoras é suficiente para mandar bem em provas. 13.1. Paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe: recordo-me que, na graduação, muitos dos meus alunos tinham dificuldade em distinguir o motivo torpe (§ 2º, I) do motivo fútil (§ 2º, II). Para que não haja confusão, adote a seguinte fórmula: (a) deu nojo? É torpe; (b) foi desproporcional? É fútil. Se digo que uma filha mata os pais pela herança, o sentimento é de nojo, correto? Portanto, motivo torpe. Por outro lado, se digo que um vizinho matou o outro em razão do som alto, o sentimento despertado é o de perplexidade em razão da desproporcionalidade. Quem é capaz de matar por uma bobagem dessas? O inciso I do parágrafo segundo inicia tratando da paga e da promessa de recompensa, exemplos de torpeza, quando quem mata o faz em troca de uma contraprestação (geralmente, dinheiro). Em seguida, o dispositivo traz fórmula genérica: ou por outro motivo torpe. Há uma porção de julgados do STJ em que se define se algo é ou não torpe. Todavia, a FGV não é de adotar os informativos dos Tribunais Superiores em suas provas. Como o seu foco é a primeira fase do Exame de Ordem, penso que não seja necessária a leitura. Todavia, se também estiver estudando para concursos – em especial, provas do CESPE, procure conhecer esses posicionamentos das Cortes. Como o motivo torpe caiu em prova: (VIII Exame) Analise detidamente as seguintes situações: Casuística1: Amarildo, ao chegar a sua casa, constata que sua filha foi estuprada por Terêncio. Imbuído de relevante valor moral, contrata Ronaldo, pistoleiro profissional, para tirar a vida do estuprador. O serviço é regularmente executado. Casuística 2: Lucas concorre para um infanticídio auxiliando Julieta, parturiente, a matar o nascituro – o que efetivamente acontece. Lucas sabia, desde o início, que Julieta estava sob a influência do estado puerperal. Levando em consideração a legislação vigente e a doutrina sobre o concurso de pessoas (concursus delinquentium), é correto afirmar que (A) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio qualificado por motivo torpe. No exemplo 2, Lucas e Julieta responderão pelo crime de infanticídio. www.cadernodeprova.com 20 de 39 (B) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio simples (ou seja, sem privilégio pelo fato de não estar imbuído de relevante valor moral). No exemplo 2, Lucas, que não está influenciado pelo estado puerperal, responderá por homicídio, e Julieta pelo crime de infanticídio. (C) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio simples (ou seja, sem privilégio pelo fato de não estar imbuído de relevante valor moral). No exemplo 2, tanto Lucas quanto Julieta responderão pelo crime de homicídio (ele na modalidade simples, ela na modalidade privilegiada em razão da influência do estado puerperal). (D) no exemplo 1, Amarildo responderá pelo homicídio privilegiado e Ronaldo pelo crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil. No exemplo 2, Lucas, que não está influenciado pelo estado puerperal, responderá por homicídio e Julieta pelo crime de infanticídio. Na primeira hipótese, temos um pai, Amarildo, que mata o estuprador da filha. Na mesma casuísta aparece Ronaldo, que matou o estuprador em troca de recompensa. Em relação ao pai, Amarildo, temos um homicídio privilegiado. Quanto ao pistoleiro, que matou em troca de recompensa, o seu crime foi o de homicídio qualificado por motivo torpe. Acerca desses temas, dois esclarecimentos muito importantes: (a) Só é possível que um homicídio seja considerado privilegiado-qualificado quando a qualificadora for de natureza objetiva (meio e modo de execução do delito). A causa de diminuição do parágrafo primeiro é incompatível com as qualificadoras subjetivas (motivação). O motivo é lógico: como é possível dizer que um homicídio é, ao mesmo tempo, de relevante valor moral, por exemplo, e torpe? Ou é uma coisa ou é outra. Por isso, é possível, no caso do pai que mata o estuprador da filha, que o homicídio seja privilegiado (pela motivação) e qualificado pelo meio de execução, quando o homicida utiliza, por exemplo, veneno (§ 2º, III). (b) É possível que a qualificadora do motivo torpe não seja aplicada ao mandante, mas apenas ao contratado para matar? Sim. Lembre-se que, em concurso de pessoas, as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam (CP, art. 30). Portanto, a motivação pessoal do pistoleiro (a recompensa), que tornou o seu crime qualificado pela torpeza, não se comunica com o mandante, pois se trata de circunstância pessoal. Na segunda casuística, há concurso de pessoas em infanticídio, tema tratado no estudo do delito do art. 123 do Código Penal. Correta a alternativa A. 13.2. Motivo fútil: como já dito, o motivo fútil é o motivo desproporcional. O homicida mata por motivo insignificante. Assim como ocorre com o motivo torpe, há uma porção de julgados das Cortes Superiores a respeito do que seria fútil. Para quem busca aprofundamento, a leitora é útil. 13.3. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: como acontece no inciso I, o inciso III traz uma série de exemplos de meio insidioso ou cruel e, ao www.cadernodeprova.com 21 de 39 final, a fórmula genérica ou outro meio insidioso ou cruel. Os exemplos dados pelo inciso são os seguintes: o veneno, meio inegavelmente insidioso, fraudulento, que mata sem que a vítima tenha sequer chance de entender o que a atingiu; o fogo, que dispensa explicações; o explosivo, qualquer substância com poder de destruição que oferece risco comum em razão de sua potência; a asfixia, que consiste na supressão de oxigênio à vítima, o que pode se dar por diversos meios (estrangulamento, por exemplo); e a tortura, qualificadora que incidirá quando não for o caso de crime previsto na Lei de Tortura (Lei n.º 9.455/97). 13.4. À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: mais uma vez, alguns exemplos seguidos de fórmula genérica. É qualificado o homicídio quando a vítima se vê impossibilitada de se defender do ataque do agressor homicida. A emboscada, quando o criminoso fica em tocaia, ao aguardo da vítima, é um bom exemplo. Embora a emboscada envolva um preparo prévio à prática do delito – afinal, o homicida fica aguardando a vítima para atacá-la -, a premeditação não é qualificadora do homicídio. Talvez a confusão se dê em virtude dos filmes americanos, em que o homicida é punido com mais rigor pelo fato de o delito ter sido premeditado. Não exista tal qualificadora em nossa legislação. Portanto, o homicídio premeditado é, a princípio, simples, salvo se presente alguma qualificadora do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal. 13.5. Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: o homicídio ocorre para que o agente assegure a execução de um outro delito, quando alguém for barreira ao crime desejado pelo homicida. Cuidado, no entanto, para não fazer confusão: na hipótese do roubo, se o criminoso tiver de matar alguém no contexto do crime contra o patrimônio, para obter êxito na subtração, o crime será o de latrocínio, e não o de roubo em concurso com o homicídio. Na ocultação, o objetivo é a impunidade. O homicida não quer ser punido por um delito anteriormente praticado (ex.: um furto). Em relação ao estupro, atenção: se a vítima morrer em razão da violência empregada pelo estuprador, no contexto do delito sexual, o crime será o de estupro qualificado pela morte (CP, art. 213, § 2º). No entanto, caso o agente estupre a vítima e, em seguida, decida matá-la, para que não seja punido pelo delito sexual, o crime será o de estupro simples (CP, art. 213, caput) em concurso com o crime de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, V). 13.6. Contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: é o feminicídio, expressão adotada pelo Código Penal. Perceba que não basta que a vítima seja mulher (femicídio). É essencial que a morte tenha por motivação a condição do sexo feminino. E que condição seria essa? Em um momento de iluminação, o legislador decidiu por conceituá-la, no art. 121, § 2º-A: considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Na prática, não é tarefa fácil definir se houve ou não a prática do feminicídio. Para o Exame de Ordem, no entanto, basta memorizar o que dizem os dois incisos transcritos. www.cadernodeprova.com 22 de 39 13.7. Homicídio contra integrantes dos órgãos de segurança pública: os autores do projeto de lei que deu origem à Lei n.º 13.104/15, que incluiu a nova qualificadora ao homicídio, estabeleceramo seguinte objetivo a ser alcançado pela modificação: diminuir a prática do crime contra profissionais que atuam no front no combate à criminalidade. A redação do inciso é bastante clara, mas alguns pontos merecem esclarecimento: (a) as pessoas protegidas pela qualificadora são, a princípio, autoridades e agentes descritos nos. Arts. 142 e 144 da Constituição, integrantes do sistema prisional e integrantes da Força Nacional de Segurança Pública; (b) também estão tuteladas as vidas do cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, desde que a morte ocorra em razão dessa condição de autoridade ou agente de segurança. Atenção ao grau de parentesco – terceiro -, que pode ser exigido em prova, e ao fato de que os parentes por afinidade foram deixados de fora. Por fim, uma ressalva: a qualificadora incide apenas quando o integrante de órgão de segurança pública estiver na ativa. Isso porque o inciso deixa claro que o homicídio tem de ocorrer no exercício da função ou em decorrência dela. 14. Homicídio culposo: previsto no parágrafo terceiro do art. 121, não guarda maiores segredos. Trata-se de crime culposo, como outros tantos, em que a conduta se dá pela clássica divisão em imprudência, negligência ou imperícia. Como se sabe a imprudência é a conduta positiva, o fazer, sem o devido cuidado. Na negligência, há uma omissão, um não fazer em violação ao dever de cautela. Por fim, na imperícia, o resultado é provocado por falta de aptidão para o exercício de arte, profissão ou ofício. Em Exame de Ordem, não se pergunta se foi o caso de um ou de outro. Nas vezes em que o assunto foi cobrado, a FGV abordou, dentre outros, os seguintes aspectos: (a) O homicídio culposo na situação de omissão imprópria (CP, art. 13, § 2º), assunto que já analisamos. (b) O homicídio culposo como suposta consequência de aberratio ictus ou erro sobre a pessoa. Como já vimos, em um homicídio doloso, ocorrendo uma das duas hipóteses, o agente responderá como se atingisse a vítima pretendida – logo, se havia dolo em relação à vítima pretendida, o homicida assim será punido, por homicídio doloso. Portanto, as alternativas que falavam em homicídio culposo estavam, em geral, erradas. (c) O homicídio culposo como alternativa em questão que perguntava a respeito de causa superveniente independente. Explico: o leitor deve se lembrar, da época em que começou a estudar o Direito Penal, o clássico exemplo da ambulância. Vamos relembrar: agindo com vontade de matar, João dispara tiros contra Carlos. Em seguida, a vítima é socorrida, mas, a caminho do hospital, a ambulância se envolve em um acidente e Carlos morre em virtude dos ferimentos provocados pelo acidente de trânsito, e não em razão dos ferimentos causados por João. Como João deve ser punido? Por homicídio culposo? Por tentativa de homicídio doloso? A resposta está no art. 13, § 1º, do Código Penal: a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Ou seja, se o fato superveniente, por si só, produziu o resultado – e foi o caso -, este www.cadernodeprova.com 23 de 39 não será imputado ao agente. Em nosso exemplo, João deverá ser punido, tão somente, pela tentativa de homicídio. Veja como o tema foi cobrado pela FGV: (XII Exame) Paula, com intenção de matar Maria, desfere contra ela quinze facadas, todas na região do tórax. Cerca de duas horas após a ação de Paula, Maria vem a falecer. Todavia, a causa mortis determinada pelo auto de exame cadavérico foi envenenamento. Posteriormente, soube-se que Maria nutria intenções suicidas e que, na manhã dos fatos, havia ingerido veneno. Com base na situação descrita, assinale a afirmativa correta. (A) Paula responderá por homicídio doloso consumado. (B) Paula responderá por tentativa de homicídio. (C) O veneno, em relação às facadas, configura concausa relativamente independente superveniente que por si só gerou o resultado. (D) O veneno, em relação às facadas, configura concausa absolutamente independente concomitante. Considerando que a morte ocorreu em razão do envenenamento, que, por si só, foi suficiente para causar o resultado, Paula será responsabilizada pela tentativa de homicídio. Correta a alternativa B. Em uma questão, para causar confusão, a banca poderia ter incluído uma alternativa errada dizendo que se tratou de homicídio culposo. (d) O homicídio culposo, a culpa consciente e a culpa inconsciente, assunto que já nos ocupamos em linhas anteriores. (e) Mais de um homicídio culposo em concurso formal próprio, quando o agente, mediante uma única conduta, e inexistente a pluralidade de desígnios, gera dois ou mais resultados. Conforme o art. 70 do Código Penal, a ele será imputada a pena de um único homicídio culposo, mas aumentada de um sexto até metade. 15. Perdão judicial: há alguns dias, em um noticiário, li a respeito de uma mãe que, ao dar ré em seu automóvel na garagem de casa, por acidente, atropelou a filha de três anos, causando a sua morte. Segundo a mãe, ela sempre tomava cuidado ao sair, pois a criança, vez ou outra, gostava de brincar atrás do veículo. No entanto, no dia da tragédia, por estar atrasada para o trabalho, não se lembrou de olhar atrás do automóvel e acabou matando a própria filha. Considerando os objetivos de imposição de pena – a punição do agente, por exemplo -, questiono: há alguma função em se aplicar uma pena de detenção, de um a três anos, para essa mãe? É evidente que não. Provavelmente, a punição a ela imposta pelo mal causado é pior do que qualquer sanção penal. A respeito do tema, importante saber: (a) trata-se de causa de extinção da punibilidade. Logo, o delito continua a existir, só não é punível; (b) o perdão judicial independe de aceitação do réu. 16. Causas de aumento de pena: nos parágrafos quatro, sexto e sétimo, o art. 121 do Código Penal traz uma série de causas de aumento que, em uma leitura descuidada, podem ser facilmente confundidas. Por essa razão, cada uma será vista em tópico próprio, para que o leitor tenha maior facilidade em assimilá-las. www.cadernodeprova.com 24 de 39 16.1. O agente não observa regra técnica de profissão, arte ou ofício: causa de aumento aplicável exclusivamente ao homicídio culposo. O agente tem o conhecimento suficiente para desenvolver uma determinada atividade (profissional, por exemplo) e conhece as regras técnicas, mas deixa de observá- las por desleixo. A pena deve ser aumentada em um terço. Se a imperícia caracteriza o homicídio como culposo, não haveria bis in idem em aumentar a pena em um terço por inobservância de regra técnica de profissão? Estaria a imperícia sendo considerada duas vezes para punir o homicida? Cuidado para não confundir: na imperícia, falta ao agente aptidão técnica para o exercício da atividade. Por outro lado, na causa de aumento do parágrafo quarto, o homicida conhece as regras técnicas. Não lhe falta aptidão. Entretanto, ele deixa de observar as regras técnicas por desídia, por desleixo – e, por isso, deve ser punido com maior rigor. Logo, não há bis in idem. 16.2. O agente deixa de prestar imediato socorro à vítima: outra causa de aumento exclusiva do homicídio culposo. A causa de aumento é aplicável ao agente responsável por ter causado a ofensa à integridade física ou à saúde. Se não for ele o omisso, o crime será o do art. 135 do Código Penal – omissão de socorro. O aumento de pena é de um terço. 16.3. O agente não procura diminuir as consequências do seu ato: também causa de aumento dohomicídio culposo. Naturalmente, quem produziu mal a alguém, a ponto de causar-lhe a morte, deve fazer o que estiver ao seu alcance para buscar diminuir o dano causado. Caso contrário, a sua pena deverá ser aumentada em um terço. 16.4. O agente foge para evitar prisão em flagrante: a última causa de aumento exclusiva do homicídio culposo. Pune-se com mais rigor, com aumento de um terço, o agente que foge para tentar ficar impune em relação ao homicídio praticado. 16.5. Vítima menor de catorze e maior de sessenta anos: majorante aplicável ao homicídio doloso. Evidentemente, como em qualquer situação em que o agente é punido em razão de característica pessoal da vítima, a causa de aumento só deve incidir se o homicida conhecer a idade do ofendido. A pena deve ser aumentada em um terço. Quando houver qualquer situação na lei penal em que alguma característica pessoal seja relevante, procure sempre relembrar do erro na execução ou aberratio ictus e o erro sobre a pessoa. Exemplo: Se João quer matar Carlos, de sessenta e cinco anos, mas por erro na execução atinge Francisco, de vinte anos, a ele será atribuída a pena do homicídio, aumentada em um terço em razão de a vítima ter mais de sessenta anos. Isso porque, tanto em caso quanto em outro, deve-se levar em consideração a vítima pretendida (Carlos), e não a efetivamente atingida (Francisco). 16.6. Homicídio praticado por milícia privada ou grupo de extermínio: é óbvio, a causa de aumento é aplicável ao homicídio doloso. A milícia privada surge em www.cadernodeprova.com 25 de 39 razão de uma lacuna deixada pelo Estado, que deveria fornecer segurança à população, mas não o fez. Em vez disso, civis agrupam-se – pode haver militares no meio, mas que agem como civis na hipótese – e formam organizações armadas, com o objetivo de supostamente oferecer proteção à população em troca de contraprestação. Não é incomum, algumas vezes essas milícias, com o intuito de fazer valer a sua justiça, matam quem eventualmente se opuser à organização. O grupo de extermínio é formado por indivíduos que se consideram verdadeiros justiceiros. Também para fazer valer a sua ideia de justiça, matam, por exemplo, assaltantes de determinada região. Assim como na milícia, o grupo de extermínio surge da inoperância estatal. Vale ressaltar que o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio faz com que o delito seja considerado hediondo. 16.7. No feminicídio, e somente nele, a pena é aumentada de um terço até a metade se o delito for praticado: (a) durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto; (b) contra pessoa menor de catorze anos e maior de sessenta anos; (c) na presença de descendente ou ascendente da vítima – por exemplo, matar a mulher, em razão de sua condição de sexo feminino, em frente aos seus filhos. Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (CP, art. 122) Art. 122. Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena. reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único. A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. 1. Breves considerações: a conduta de tirar a própria vida, é claro, não é punível, afinal, o indivíduo só seria punido na hipótese de tentativa. O que o Código Penal pune é a pessoa que induz ou instiga alguém ao suicídio, ou presta auxílio para que alguém dê fim à própria vida. 2. Objeto jurídico: a vida humana. 3. Conduta: o art. 122 do Código Penal traz três formas de se praticar a participação em suicídio. O primeiro verbo é induzir, que significa produzir a ideia de suicídio na cabeça de alguém. O segundo é instigar, sinônimo de incitar, fomentar. Por fim, o terceiro verbo é prestar auxílio, quando o agente fornece meios materiais para a prática do suicídio (por exemplo, fornece arma de fogo). Cuidado: só se fala em participação em suicídio quando o agente não pratica qualquer ato executório apto a causar a morte da vítima. Caso contrário, o crime será o de homicídio. Exemplo: Romeu e Julieta decidem morrer. Em um www.cadernodeprova.com 26 de 39 último ato de amor, os amantes entrelaçam seus braços e um coloca uma cápsula com veneno na boca do outro. Julieta morre envenenada. Romeu, sobrevive. A ele deve ser imposta a pena pelo homicídio praticado. Isso porque ele não induziu, instigou ou deu auxílio ao suicídio de Julieta. Ele efetivamente a matou. Julieta também praticou homicídio, na forma tentada. Todavia, por ter morrido, houve a extinção da punibilidade. Veja como o assunto foi cobrado no Exame de Ordem: (X Exame) José e Maria estavam enamorados, mas posteriormente vieram a descobrir que eram irmãos consanguíneos, separados na maternidade. Extremamente infelizes com a notícia recebida, que impedia por completo qualquer possibilidade de relacionamento, resolveram dar cabo à própria vida. Para tanto, combinaram e executaram o seguinte: no apartamento de Maria, com todas as portas e janelas trancadas, José abriu o registro do gás de cozinha. Ambos inspiraram o ar envenenado e desmaiaram, sendo certo que somente não vieram a falecer porque os vizinhos, assustados com o cheiro forte que vinha do apartamento de Maria, decidiram arrombar a porta e resgatá-los. Ocorre que, não obstante o socorro ter chegado a tempo, José e Maria sofreram lesões corporais de natureza grave. Com base na situação descrita, assinale a afirmativa correta. (A) José responde por tentativa de homicídio e Maria por instigação ou auxílio ao suicídio. (B) José responde por lesão corporal grave e Maria não responde por nada, pois sua conduta é atípica. (C) José e Maria respondem por instigação ou auxílio ao suicídio, em concurso de agentes. (D) José e Maria respondem por tentativa de homicídio. Na questão trazida no X Exame de Ordem, temos José, que praticou ato executório para matar Maria (abriu o registro de gás), e Maria, que estimulou o amado ao suicídio. Portanto, ele praticou o delito de homicídio, mas tentado, visto que Maria sobreviveu, e ela o crime de participação em suicídio. Correta a alternativa A. 4. Sujeito ativo: qualquer pessoa. 5. Sujeito passivo: qualquer pessoa. No entanto, uma importante ressalva deve ser feita: a vítima do delito de participação em suicídio é a pessoa que tem o necessário discernimento para entender o que está fazendo. Caso contrário, o delito será o de homicídio. A FGV não é de fazer polêmica quando o assunto envolve inimputabilidade do criminoso ou falta de discernimento da vítima, se relevante em determinada infração penal. A banca sempre deixa claro no enunciado: ou diz que a pessoa não tinha discernimento ou usa exemplos inquestionáveis, como uma criança de cinco anos. De qualquer forma, um breve esclarecimento deve ser feito. Há algum tempo, recordo-me, uma novela trouxe situação em que uma jovem, www.cadernodeprova.com 27 de 39 autista, não podia manter um relacionamento amoroso em razão de sua condição. O autor da história apenas estimulou o preconceito. É claro que pessoas com autismo, síndrome de down e outros distúrbios podem manter relacionamento amoroso – inclusive, de natureza sexual. O que a lei penal vez ou outra leva em consideração é a ausência de discernimento necessário para determinado ato. No caso da
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