CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
15/04/14
	O contrato administrativo é o consequente lógico da licitação. A Adm licita para fazer contrato. A adm pode contratar com o particular? Há doutrinadores que dizem que a ADm não celebra contrato.
1. Introdução – Teoria geral dos contratos
	A noção do contrato vem da teoria geral dos contratos. A lei de licitações e a CF define como contrato. Como estabelece que uma relação é relação contratual? Vontade das partes: sinalagma ou bilateridade. As partes definem direitos e obrigações em um negócio bilateral.
	Principios do contrato no dto privado: partes livres para contratar, as partes contratam em igualdade de condições, as partes ao disporem regras sobre dtos e obrigações se vinculam ao estabelecido no contrato;
	Parte da doutrina administrativa diz que por esses princípios do contrato no direito privado não se pode reconhecer o contrato na administração pública, pq a adm publica não tem vontade nem liberdade pessoal, a liberdade é a contida na lei, e o particular que dispõe com a AP não estabelece regras, só a AP estabelece as regras no edital da licitação, não há igualde também – relação da AP e particular é uma relação vertical, AP tem relação de superioridade em relação particular pelo principio da supremacia do interesse publico.
	Ainda por conta do interesse pública ser o que irá mover o agente público no exercício de suas atividades e, portanto, deve ser persegu9ido em todas decisões
	Celso Antônio se filia a essa corrente e entende que não como reconhecer contrato nesse acordo de vontades do administrativo. Celso Antônio entende e Marçal também que nos contratos celebrados pela AP essa ideia de contrato, celebração de vontade, só se dá em contratos que estabelecem PREÇO, porque todas as demais clausulas do contrato são atos unilaterais. O contrato adm segue aquilo que o edital de licitação estabelece. Então, apenas nas clausulas que fixam PAGAMENTO, lei 8666 diz que essas clausulas não podem ser modificadas unilateralmente, depende da bilaterialidade, aí e só aí residiria a natureza contratual.
	Parte da doutrina que entende que não é possível negar a natureza contratual na Adm, até pq a CF já deu feição contratual, a lei de licitação paragrafo único do art 2 define o que é contrato. Então, entendem que todo ajuste, todo acordo de vontade entre particular e AP é contrato. Mas nem tudo que a AP realiza com o particular é concebido como um contrato adm típico – é aquele que se verifica a AP presente com privilégios que não são conferidos ao particular. Na AP há duas espécies de contratos: 
2. Conceito: parágrafo único, art. 2º lei 8666
	Estabelece o conceito de contrato. Não importa o nome que se dê, tudo que for acordo vinculativo de vontades será contrato. E a essência desse contrato é tirado da teoria geral dos contratos: acordo de vontades em que é estabelecidos direitos e deveres recíprocos.
	O contrato celebrado pela AP é um contrato, mas que se qualifica, se especifica, em razão de qualidades que só os contratos administrativos têm – aquela caracterista que mais qualifica é a presença de clausulas exorbitantes.
	O contrato administrativo é uma espécie do gênero do contrato.
	
3. Contratos celebrados pela AP
	Como gênero, tem duas espécies:
- Direito Privado –art. 63, parágrafo 3º, I
	Além do disposto na lei 8666, aplicam-se a contratos de conteúdo predominante privado. Ex: seguro, locação – quando a AP é locatária.
	Porque nesses contratos há preponderância do regime privado.
	Celso Antônio se rende e diz que a AP celebra sim um acordo de vontade o qual se denomina contrato.
- Administrativos típicos
	AP atua com suas prerrogativas de império.
MARÇAL:
	Alguns doutrinadores diferenciam esses dois pela finalidade. No primeiro é o interesse público secundário, no segundo a busca na contratação é pela concretização do interesse público. Ex: quando a AP é locatária, ela loca para atender uma necessidade é a garantia desse interesse privado da AP quanto aparelho estatal – interesse secundário. Já nos contratos de concessão para a exploração de um serviço público a finalidade é a prestação de um serviço público para a comunidade. 
Prof não concorda: seja um ou outro o interesse é SEMPRE uma finalidade pública, ainda que imediatamente no primeiro seja solução de problemas internos na adm ela não pode contratar com qualquer pessoa; Então a finalidade pública SEMPRE É BUSCADA seja um ou outro, a diferença está no REGIME. NO direito privado, regime predominante privado, no administrativo típico é regime público. O primeiro não é totalmente privado, porque o regime público também afeta, porque está sujeita a instauração do procedimento prévio ou licitar. Se o serviço não é único, tem que licitar. A exigência de licitação é uma manifestação da publicização do regime contratual, por isso o contrato é predominante privado.
No contrato de locação, locador pode exigir fiança, e a AP está obrigada a prestar fiança? Há quem defenda que não, pq o orçamento já é suficiente para garantir locação e daí estaria dispensada. Será que AP poderia ser despejada por falta de pagamento? Depende da natureza do serviço e da atividade, serviço público não pode ser interrompido. Atividade econômica o regime é privado, pode penhorar, mas serviço público NÃO PODE PENHORAR – para que a socidade não seja privada do serviço. Assim, na locação, apesar do regime ser privado pode ter situações, quais sejam prestação de serviço público em que não pode haver despejo.
Art 54 a lei 8666 estabelece que aplica-se aos contratos regidos por essa lei, todas as disposições da lei 8666 e no que couber, supletivamente, a disciplina dada pela teoria geral dos contratos.
Princípio da boa-fé é um dos princípios formadores da teoria geral dos contratos. Princípio da boa-fé também se aplica aos contratos administrativos.
Portanto contratos administrativos são espécies dos contratos da teoria geral dos contratos.
4. Princípios informadores
	Convênios e consórcios também se submetem a esse principio
- Busca do interesse público
	É o objetivo a ser perseguido a todos os contratos. Existe contratos sigilosos? Contrato administrativo é publico por excelência, é a regra.
- Mutuabilidade
	O que se busca no contrato é interesse público que é mutável, se modifica conforme questões territoriais, econômicas, financeiras. O contrato também é mutável. 
	Como se modifica? Pelas clausulas exorbitantes. A Adm pode alterar o contrato a qualquer tempo.
- Consensualismo
	Ideia também de boa-fé.
	A Adm quando contrata com o particular não está estabelecendo uma relação de oposição. O particular é um parceiro da AP, porque ainda que objetive o lucro, para alcançar o lucro ele tem de realizar o interesse público. O objetivo imediato da contratação, para a AP, é o interesse público e o particular quando contrata com a AP quer o lucro e para alcançar o lucro irá prestar o serviço e a finalidade imediata é a prestação de serviço. E essa lógica tem de ser feita em uma relação de parceria. 
	Então esse princípio, busca preservar a figura do contrato e do particular.
- Equilíbrio econômico-financeiro
	O contrato é mutável, se modifica conforme se modifica o interesse público – isso é uma prerrogativa. O contrato adm tem prerrogativas da Adm e tem garantias aos particulares. Garantia do particular é a manutenção do equilibro econômico financeiro do contrato. Os contratos adm podem ser alterados, mas o particular não pode ser refém.
	É um direito do particular contratado e também é um limite a mutuabilidade dos contratos administrativos. É um principio garantia.
5. Características 
- AP prerrogativas
	Presença da AP atuando com suas prerrogativas
- Finalidade pública
	O que se pretende em um contrato é sempre um fim público que deve ser buscado pela ADM e pelo particular.
- Procedimento legal
	Os contratos devem ser antecedidos por um procedimento. Se houver contratação direta: procedimento de dispensa, inexigibilidade licitação. Ou licitação.
- Forma prevista em lei – arts. 55e seguintes
	Os contratos adm tem um regime específico, tem regras específicas que devem ser observadas e estão disciplinadas pela lei 8666.
	Há cláusulas que devem obrigatoriamente estar presentes nos contratos, são as cláusulas necessárias. Essas cláusulas se dividem em: regulamentares ou de serviço e as financeiras. As cláusulas regulamentares dizem respeito sobre o objeto, regime de execução, aos deveres e responsabilidades do contrato e do contratante, prazo de vigência, foro de competência – lei 8666 estabelece que obrigatoriamente o foro é o do domicilio do contratante. O poder de alteração unilateral só se dá nas clausulas regulamentares, a alteração das cláusulas financeiras NÃO pode se dar unilateralmente – em todas as demais clausulas há ato adm unilateral.
	Os prazos nos contratos adm é vedada a possibilidade de contrato por prazo indeterminado, art. 57 parágrafo 3º. Qual é o prazo? Art. 57 define os prazos e é o prazo de vigência do crédito orçamentário que é de 12 meses – quando houver trato sucessivo. A lei 8666 estabelece exceção nos contratos de trato sucessivo para que a adm consiga condições mais vantajosas de proposta: é possível a prorrogação desses contratos estabelecendo limite MAXIMO de duração de contrato: 60 meses ou 5 anos. A possibilidade de prorrogação tem de estar prevista no edital.
- Contrato de adesão
	A liberdade do particular é exercitada em momento anterior a celebração do contrato que é quando decide participar da licitação. E ao participar da licitação adere aos termos.
- Natureza “intuito personae”
	O contrato é celebrado em razão das condições pessoais do contratado que demonstrou quando participou da licitação. E é hipótese de rescisão unilateral do contrato a subcontratação, se não houver expressa autorização no edital de licitação e no contrato pode até ser imposto penalidade ao particular.
	Mas há várias situações que geram subcontratação: cisão, fusão, incorporação, sucessão hereditária – modificação dos sócios modifica a pessoa jurídica – e para lei isso pode acarretar rescisão unilateral.
	Isso não fere o princípio da impessoalidade? Não, essas condições pessoas foram aferidas objetivamente na licitação
- Cláusulas exorbitantes
	Distingue os contratos adm típicos dos privados a presença dessas clausulas. São clausulas que exorbitam do direito privado.
	Conferem prerrogativas, privilégios para uma das partes, a AP e não são conferidas para o contratado. No direito privado isso é chamado de clausula abusiva ou leonina.
	Clausula exorbitante:
a), a rescisão unilateral do contrato (só há 3 possibilidade de rescisão que não o prazo: unilateral pela adm, bilateral amigável ou judicial), 
b) fiscalização do contrato – lei 8666, art 63 e 64 a adm tem de destacar alguémde alta qualificação, normalmente servidor público, mas pode ser um terceiro, uma empresa, para fiscalizar a execução do contrato,pq se o particular não cumprir a adm não paga; imposição de penalidades; 
c) exigência de garantia – art 56 a adm poderá exigir garantia do contrato tem que estar previsto no edital de licitação e a forma de garantia caução em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia - o particular escolhe a garantia; 
d) anulação em razão de um vício na licitação ou no próprio contrato; 
e) restrição à utilização da exceptio non adimpleticontractus: teoria da exceção do contrato não cumprido: o inadimplemento de uma das partes exonera a obrigação da outra parte – se o comprador não paga o preço o vendedor não é obrigado a dar. E na adm pública não é possível isso, se adm deixar de cumprir sua obrigação, o particular não pode deixar de cumprir o contrato. Hoje há um abrandamento dessa restrição, art 78, inciso XV, nesse artigo há situações da rescisão unilateral do contrato e uma delas é quando a adm deixa de pagar por mais de 90 dias, o atraso injustificado, autoriza o particular a paralisar os serviços até que se restabeleça os pagamentos – MAS NÃO PODE RESCINDIR, PODE PARALISAR OS SERVIÇOS. E se não houver restabelecimento dos pagamentos tem de buscar rescisão no poder judiciário
f) art 58, V, em razão da continuidade do serviço público. Ainda que o particular paralise, como a coletividade não pode ser privada do serviço, a administração tem que garantir a continuidade do serviço e para isso pode utilizar da infraestrutura do contratado.
g) art 80, I, II. Retomada do objeto quando a Adm quer dar continuidade e precisa dar.
	São prerrogativas que decorrem do regime jurídico de dto público e não há necessidade de previsão expressa no contrato. A única cláusula que tem de estar prevista no contrato, é a exigência de garantia – tem que estar prevista no edital.