Manual Caseiro Constitucional I

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DIREITO CONSTITUCIONAL I 
 
Conteúdo 01: Teoria da Constituição 
 
O estudo da teoria da Constituição, irá proporcionar a resposta das seguintes indagações: 
� O que é Constituição? 
� Como ela surgiu na historia? 
� Qual a sua função social? 
� Qual a fonte de poder que a produz? 
A constituição é uma produção da cultura humana, esse produto é o que denominamos de constitucionalismo, 
ou seja, esse fenômeno de produção da Constituição. 
Nesse contexto, o estudo do constitucionalismo corrobora para a compreensão do que é Constituição, ou seja, 
sentimento constitucional. 
�Sentimento constitucional: entendimento que uma determinada sociedade/grupo social tem do que seja a 
Constituição. Assim, embora não consiga definir expressamente o que é a Constituição, todos têm um sentimento 
comum da sua importância, hierarquia e dever dentro do Ordenamento Jurídico. 
- O que se entende por sentimento constitucional? 
É a maneira pela qual nós entendemos as Constituições. 
Luiz Roberto Barroso diz ser o resultado último do entranhamento da lei maior na vivência diária do cidadão 
criando uma consciência comunitária de respeito e preservação da constituição como um símbolo superior de valor 
afetivo e pragmático. 
O sentimento constitucional passa pela ideia de uma constituição escrita, de limitação de poderes, de direitos 
fundamentais. 
• Documento escrito; 
• Limitação do poder; 
• Organização do Estado; 
• Direitos fundamentais. 
 
 
1. CONSTITUCIONALISMO 
Movimento inserido na história ocidental. 
A palavra Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, o que significa dizer que possui vários significados 
possíveis. 
Para o professor André Tavares, a palavra constitucionalismo há pelo menos quatro sentidos, a saber: 
 
 
 
 
 
 
 
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I. Movimento político-social historicamente remoto que tem o objetivo, principalmente, de limitar o poder 
arbitrário; relação ainda com os direitos fundamentais, posto que esses servem de limite para o Estado. 
- Há nítida vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são 
limitações ao Poder Arbitrário. 
 
II. Movimento histórico de imposição de constituições escritas: nesse acepção, o constitucionalismo diz respeito 
ao surgimento de uma Constituição Formal. 
 
III. Evolução histórico constitucional de um determinado Estado; movimento histórico que deu ensejo as oito 
constituições do Ordenamento Jurídico Brasileiro. 
IV. É aquele que designa os propósitos mais latentes e atuais a função e a posição da Constituição em cada 
Estado nas diversas sociedades. 
Nesse viés, o constitucionalismo brasileiro aponta para o papel preponderante da Constituição na formação 
do Estado Democrático de Direito. 
Segundo Canotilho, o constitucionalismo é no fundo uma teoria normativa da política, algo que se presta a 
tornar norma jurídica uma decisão política, se entrelaçando. 
Existiria uma zona cinzenta entre a política e o Direito Constitucional, isto porque a atuação constituinte que 
dará ensejo a Constituição, nada mais é do que uma transformação da decisão politica em uma norma jurídica. 
�O que encontramos na Constituição Federal é uma decisão política transformada em jurídica. 
Constitucionalismo em síntese é o movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica 
e social, com vistas à limitação do poder e à garantia dos direitos, que levou à adoção de constituições formais 
pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne à Constituição formal (escrita). 
O constitucionalismo deu ensejo ao surgimento do conceito de constituição no sentido moderno, que é a 
Constituição da maneira que conhecemos hoje. 
Durante o constitucionalismo, a Constituição histórica se transforma em uma constituição moderna, escrita, 
o que significa que em toda sociedade existe um conjunto de regras de organização desta sociedade e do Estado, 
mesmo que naquela época não existisse de modo formal. 
Constituição em sentido material se transforma na constituição em sentido moderno/formal, que é a base do 
sentimento constitucional que temos hoje no Ordenamento Jurídico. 
Para Canotilho, a noção do CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO possui três elementos: 
I. Documento escrito (formal); 
 
 
 
 
 
 
 
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II. Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação política do povo 
(participação popular no parlamento); 
III. Documento que visa a limitação ao poder (separação de poderes) por meio de programas 
constitucionais. 
 A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em algumas fases. 
Atenção! 
�Já caiu: (Delegado | AL. 2012. CESPE). O Constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos 
conceitos e práticas constitucionais, com a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia 
constitucional. 
2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO 
 
– Constitucionalismo na ANTIGUIDADE CLÁSSICA: (Hebreu, Grego, Romano): nessa fase temos a semente 
do que vai acontecer na história. É uma fase embrionária; 
Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria influenciar na formação da atual fase 
do constitucionalismo. a) constitucionalismo hebreu; b) constitucionalismo grego; e c) constitucionalismo 
romano. 
 Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento constitucional moderno. 
 No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder politico, limites 
esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos homens, portanto, havia uma 
ideia de hierarquia das leis. 
- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis. 
 Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada supremacia constitucional. 
 Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. Nas cidades Estados-
Gregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos pessoalmente exerciam a democracia. 
Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções públicas perante os cidadãos, os quais seriam 
“escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas funções durante um período. 
 
 
 
 
 
 
 
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 Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da ideia de separação de 
poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder entre os Cônsules, Senado e o Povo. 
– Constitucionalismo ANTIGO (Séc. XIII ao Séc. XVIII); se firma com a fase do constitucionalismo moderno. 
� Marcos: 
 1º Marco inicial – ocorre no séc. XIII com a Carta Magna de 1215; 
 2º Marco final – ocorre no séc. XVIII, com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791), que 
inauguram o constitucionalismo moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido formal. 
�Essas constituições formais é que inauguram a fase do constitucionalismo moderno. 
– Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII): é aqui que surge a primeira constituição formal (escrita) 
que a Constituição norte-americana e francesa. 
 Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições escritas, a CONSTITUIÇÃO 
em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso fundamental. 
 No constitucionalismoda idade média surgem os grandes movimentos constitucionais decisivos para 
formatar a ideia de constituição em sentido moderno: 
 *Constitucionalismo inglês; 
 *Constitucionalismo norte-americano; 
 *Constitucionalismo francês. 
 No CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, também denominado de constitucionalismo historicista, os 
principais documentos históricos foram: 
– Magna Charta - 1215 (inspirada na primeira): foi o primeiro movimento escrito no qual o rei reconheceu limites 
ao poder real. Ela não foi uma constituição e sim um contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões. 
Este contrato ficou conhecido como os artigos dos Barões. Envolvia questões tributárias. (Carta magna de 1215). 
Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu poder. 
�Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato de domínio firmado 
entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da renovação do juramento de fidelidade ao Rei. 
Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o reino e sua 
propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram firmadas. 
Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em vigor. 
 
 
 
 
 
 
 
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“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou 
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão 
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.” 
 Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje. 
Due processo of law: devido processo legal. 
 Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração razoável do processo. 
“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter a justiça”. 
 No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o Parlamento, ocorre 
com a Revolução Gloriosa. 
O Rei deixa de ser soberano. A soberania passa a ser do Parlamento. 
– Petition of Rights - 1628: (petição de direitos) 
– Habeas Corpus Act - 1679: 
– Bill of Rights – 1689: foi o primeiro documento parlamentar (parlamento impôs como condição para assumir o 
trono). É um documento que limita o Poder do Rei. Foi o primeiro documento de origem parlamentar a limitar o 
poder do monarca. 
 Tornou-se o primeiro documento parlamentar a limitar o poder do Rei. Migração da monarquia para o 
parlamentarismo. 
 CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO 
– Pacto do Mayflower; 
– Declaração da Virgínia de 12/06/1776; 
– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776; 
– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna; 
– Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791, veicula catalogo de direitos. 
 Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição escrita/ formal, pela 
primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo. 
 No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É dividida em dois grandes 
grupos, em espécies diferentes de decisões. 
 – Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos constitucionais). 
 
 
 
 
 
 
 
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�Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as decisões cotidianas dos 
governantes/representantes do povo. 
 – Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as decisões raras do povo. 
 Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam a constituição escrita, 
decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões cotidiana. 
 É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas de decisões raras do 
povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes, governantes. 
 No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que protegem o povo de 
uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar. 
 Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da Constituição. Temos 
aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos e limitar poderes (Constituição Garantia). 
Ela não dirige para o futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente). 
 O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O presidencialismo também 
nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na Constituição de 1967. 
 Ela privilegia também a liberdade e igualdade. 
 A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o controle de 
constitucionalidade. 
CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (individualista) 
Principais documentos históricos: 
– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1ª geração dos direitos 
fundamentais; 
– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita. 
– Constituição Francesa de 1793; 
– Constituição Francesa de 1799. 
 Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas tinham privilégios 
especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era dividida em estamentos. 1º 
Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais pessoas daquela sociedade. 
 E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal diferenciado. Havia 
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como 
algo normal. 
 
 
 
 
 
 
 
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 Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos: 
– Clero; 
– Nobreza; 
– Burguesia. 
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA � Quem era da nobreza 
e do clero não pagavam impostos. 
 Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade, 
inclusive, quanto aos tributos. 
 Documento de caráter universal. 
 A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês. 
 Surgimento de novas categorias de politica. 
 A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século 
XVIII. 
Formatação teórica do Poder Constituinte 
 – “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph 
Sieyès 
 O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e 
independente, a constituição escrita. 
Nesse contexto, realiza a distinção entre Poder Constituição e Poderes Constituídos. 
Constitucionalismo liberal 
 Modelo de Estado liberal �O Estado nessa fase interfere o mínimo possível. Deixa a sociedade e o mercado 
livre, se preocupando com o mínimo, por exemplo, com questões relacionados A segurança pública. 
 Dominou séc. 19, e é marcado pela garantia dos direitos de 1º geração. 
 Para este, o modelo ideal da Constituição deve limitar o poder, assegurar os direitos de 1º geração: direitos 
civis e políticos, e será escrita. 
 Faz uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos. 
 Em sequência, o modelo liberal é substituído pelo constitucionalismo social. 
Elementos do conceito ideal de Constituição: 
1) Documento escrito (formal); 
 
 
 
 
 
 
 
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2) Garantia das liberdades e da participação política do povo (participação popular no parlamento) – previsão 
de direitos civis e políticos (primeirageração de DFs); e 
3) Limitação ao poder (separação dos poderes) por meio de programas constitucionais. 
O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão, da Assembleia Francesa, de 1789. 
 Nesse sentido, dispõe o dispositivo legal. 
“Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não 
tem constituição”. 
A Constituição escrita é um legado no constitucionalismo norteamericano e francês, e contempla as vantagens da: 
publicidade, clareza e segurança. 
Constitucionalismo social 
 No início do século XX surge o constitucionalismo social/moderno, que trata da 2ª geração de direitos 
fundamentais: direitos sociais. 
 O Estado de bem estar social é marcado por tarefas de fazer, essas obrigações compõe o que se chama de 
segunda geração de direitos fundamentais, os serviços prestacionais. 
 O Estado não é mais apresentando pelo mínimo, mas o Estado providencia, que contem serviços 
prestacionais (obrigações positivas). 
 Surge com a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Waima de 1919. Essas duas constituições 
inauguram o constitucionalismo social. 
Estágio atual 
 
Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo) 
 Nova fase do movimento constitucional no mundo inteiro. Fase contemporânea. 
 Conceito aplicável apenas as constituições democráticas. 
 
 
 
 
 
 
 
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 A ideia de dignidade da pessoa humana passa a ter papel de destaque, atribuindo-se valor jurídico supremo 
a esta. 
 O direito passa a ter como base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair a sua base, 
caso não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa humana. 
 Tem como premissa fundamental a dignidade da pessoa humana. 
 As normas jurídicas passam a ter uma carga axiológica. A interpretação da Constituição para a ter uma 
influência decisiva da moralidade crítica. 
 Valorização dos princípios, devendo prezar pela sua compatibilidade 
 Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, de uma 
nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade 
do século XX. 
 O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a 
difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a 
transformação de um estado legal em estado constitucional. 
 
Críticas ao neoconstitucionalismo 
�Excesso de ativismo judicial; protagonismo judicial; 
� Descompromisso metodológico; 
�Implica uma insegurança jurídica, em virtude do subjetivismo judicial que pode ser gerado, conduzindo assim a 
insegurança jurídica. 
Constitucionalismo do Futuro 
 Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o constitucionalismo 
moderno e o neoconstitucionalismo. 
 O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser implementada após 
o neoconstitucionalismo. 
 Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de 
fraternidade e solidariedade. 
 Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro 
constitucionalismo altruístico.