Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Resumo Direito Tributário e Fiscal II PROVA 1 REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA • Fato Gerador: a) Material: alguma coisa b) Espacial: algum lugar (onde ocorreu o fato) c) Temporal: momento da ocorrência do fato (importante para saber a legislação a ser aplicada) • Obrigação Tributária: a) Pessoal: entre pessoas – quem está vinculado a este fato gerador. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo. SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO Entes Federativos União Estados Municípios DF O contribuinte¹ ou o responsável tributário² ¹ de fato foi quem efetuou a ocorrência do fato gerador ² não gerou o fato, mas é o responsável b) Quantitativa: quando terá que se pagar de tributo? Para saber esse montante deve-se analisar duas coisas: 1ª base de cálculo = valor do bem adquirido, 2ª alíquota = percentual jogado em cima da base de cálculo. RELAÇÃO OBRIGACIONAL TRIBUTÁRIA • Elementos a) Partes: Sujeito Ativo e Sujeito Passivo b) Objeto: pagamento do tributo/prestações positivas ou negativas c) Vínculo: criada por lei/legislação tributária FATO GERADOR OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Art. 113º, CTN a) Obrigação PRINCIPAL: surge com a ocorrência do fato gerador, tem como objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, é criada somente por LEI. É de natureza patrimonial. b) Obrigação ACESSÓRIA: decorre de legislação tributária (leis/decretos/atos normativos), tem por objeto as prestações positivas (de fazer) e prestações negativas (de não fazer), no interesse da fiscalização e arrecadação de tributos. CRÍTICAS 1ª Obrigação Principal – Penalidade Pecuniária: art. 3º, CTN – tributo não é sanção de ato ilícito. Ato ilícito não pode ser fato gerador de tributo. 2ª Conversão de obrigação principal em acessória: art. 113º, §3º, CTN – a conversão seria impossível, tendo em vista que as duas espécies de obrigação possuem natureza jurídica diferentes. 3ª Obrigação acessória não é obrigação, tão pouco acessória: falta às obrigações acessória uma natureza patrimonial e um aspecto de transitoriedade; já que obrigações em si possuem prazo de existência, e as acessórias são perenes. Paulo de Barros Carvalho: obrigações acessórias = deveres formais ou deveres instrumentais. FATO GERADOR a) Instantâneo: ocorre no exato momento em que se completa uma operação que configura o fato gerador e se repete toda vez que o fato ocorrer novamente. c) Complexivo (periódico): ocorre periodicamente em dado momento determinado pela lei. d) Continuados: consiste na realização repetida ao longo do tempo, tentando manter-se estável, pois persiste no presente e no futuro. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (ação fiscal) • Conceito: é o conjunto de atos interligados, vinculados, nos quais o agente administrativo fica obrigado a agir de acordo com o que determina a legislação de que trata a matéria tributária. É o conjunto de atos necessários à solução, na instância administrativa, de questões relativas à aplicação ou interpretação de legislação tributária. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO Busca-se o pronunciamento de uma autoridade administrativa, que deve decidir ou homologar determinado ato. Busca-se a sentença declaratória, constitutiva ou condenatória • Processo Judicial Tributário: - A Fazenda Pública só ajuíza uma execução fiscal após esgotar todas as formas de constrição administrativas. - A competência do ajuizamento é do foro do devedor. • Processo Administrativo Tributário: - Aplicação de normas de natureza tributária à relação jurídica entre o Fisco e o contribuinte. - Pode ser classificado como: a) Consulta; b) Reconhecimento de direitos; c) Determinação do crédito tributário; d) Repetição do indébito; e) Parcelamento do débito. PRINCÍPIOS DO PAT a) Legalidade : o administrador público está sujeito ao que determina a lei e às exigências do bem- comum, não podendo se desviar ou se afastar dos mesmos, sob pena da prática de um ato inválido a se expor à responsabilidade de ordem disciplinar, civil e criminal. b) Moralidade : a atividade do administrador público deve corresponder à vontade honesta e não prejudicar outrem, dando a cada um o que lhe pertence. c) Finalidade : todo ato praticado pelo administrador público deve atender a finalidade do interesse público e aos objetivos da lei. d) Publicidade : a divulgação do ato realizado para conhecimento público e disseminação de seus efeitos externos. e) Hierarquia: uns órgãos do Poder Executivo são subordinados a outros, sendo a autoridade de cada um graduada por essa coordenação. f) Fiscalização: para que seja assegurada a legitimidade e conveniência, a atividade dos órgãos administrativos é realizada sobre constante vigilância. * Devem ser considerados também os deveres de eficiência, de prestação de contas e de poder e dever de agir, uma vez que o administrador não pode deixar de agir (omissão) no exercício de suas funções. ESPÉCIES DE PAT: a) Determinação e exigência do crédito tributário: é aquela destinada à constituição do crédito tributário e a sua cobrança “amigável”. É o processo de lançamento do tributo. De acordo com o CONTRIBUINTE DÍVIDA ATIVA FAZENDA PÚBLICA EXECUÇÃO FISCAL art. 5º do Decreto nº 70.235/72, o contribuinte tem um prazo de 30 dias para apresentar impugnação administrativa e de manifestação de inconformidade que, se feita dentro do prazo estipulado, instaura de fato o processo administrativo. - Caso o contribuinte não apresente a sua impugnação, não se configura processo administrativo, pois o mero lançamento em si constitui mero procedimento. - O processo de determinação e exigência do crédito tributário/acertamento/lançamento tributário se divide em duas fases: 1ª FASE: Unilateral (não contenciosa) Começa com o primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento, este ato é necessariamente escrito. O Ato só é tido como existente e pronto para produzir efeitos quando é levado ao conhecimento do sujeito passivo da obrigação tributário, ou seja, o contribuinte. Em regra, a ação fiscal tem início com a lavratura de um termo chamado de “Termo de Início de Fiscalização” (TIAF), mas pode iniciar-se com outros atos. Esse ato inicial tem um prazo de 60 dias para ser iniciado. O principal efeito da fiscalização é a exclusão da espontaneidade da denúncia apresentada pelo sujeito passivo (denúncia voluntária), conforme o art. 138º do CTN. Essa fiscalização de tributos federais se dá mediante autorização específica constante de um Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). PRAZO MPF MPF-Fiscalização e MPF-Especial MPF-Diligências 120 dias para o cumprimento 60 dias para o cumprimento Esses prazos podem ser prorrogados, sendo necessária a ampliação do objeto de fiscalização, sendo expedido um MPF-Complementação. Caso o contribuinte não apresente a documentação para análise que lhe foi solicitada no TIAF, implicará em um descumprimento de obrigação tributária acessória. A fase não contenciosa se encerra com o termo de encerramento de fiscalização, que será acompanhado de um auto de infração nos casos em que alguma infração tributária tenha sido encontrada. 2ª FASE : Bilateral (contenciosa) Começa com a impugnação do lançamento/exigência formulada no auto de infração. De acordo com o art. 15º do Decreto nº 70.235/72, o contribuinte tem um prazo de 30 dias, para apresentar, por escrito, as suas impugnações, instituídas de prova documental das suas alegações. A impugnação é dirigida a Delegacia da Receita Federaldo Brasil de Julgamento (DRFJ). Caso o contribuinte não apresente impugnação dentro do prazo, preclui o seu direito. Diz- se, então, que se torna definitiva a constituição do crédito tributário, começando, então, a contagem o prazo prescricional, nos termos do art. 174º do CTN. Se a impugnação for apresentada de maneira parcial, não haverá suspensão da exigibilidade do crédito da parte que não foi impugnada. b) Consulta: é a oportunidade que o contribuinte tem de eliminar/elucidar dúvidas que tenha a respeito da interpretação da legislação tributária. - O contribuinte indaga o fisco sobre sua situação legal diante de determinado fato concreto, porém, de duvidoso entendimento. - Regulada pelo Decreto nº 70.235/72 e pela Lei nº 9.430/96, além de outras legislações esparsas, a consulta precisa preencher uma série de requisitos. Seus efeitos estão elencados no art. 162º do CTN. c) Repetição de indébito: é a restituição de um tributo que foi pago indevidamente pelo contribuinte. Regido pela Instrução Normativa nº 900 da Secretaria da Receita Federal. d) Parcelamento do débito: estimulação do adimplemento da obrigação tributária. e) Reconhecimento de direitos : destina-se a formalização de isenções e imunidades que dependem de manifestação de Autoridade Tributária. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PREVENTIVO VOLUNTÁRIO CONTENSIOSO - Consulta tributária - Denúncia espontânea – art. 138º do CTN - Repetição de indébito - Parcelamento de Débito - Reconhecimento de Direitos - Determinação e exigência do crédito tributário. *Decreto nº 70.235/72 * Lei nº 8.748/93 * Lei nº 9.532/97 * MP 1973-57/2000 FASES DO PAT CONTENSIOSO INSTAURAÇÃO 1º ato da autoridade competente Termo de Início de Fiscalização (TIAF) Termo de Encerramento de Fiscalização Auto de Infração Intimação IMPUGNAÇÃO Defesa escrita apresentada no prazo de 30 dias Suspenção do crédito tributário JULGAMENTO Diligências necessárias Julgamento em 1ª Instância DRFJ Decisão improcedente/procedente total ou procedente parcial Julgamento em 2ª Instância CARF Recurso Voluntário Julgamento em 3ª Instância Câmera Superior de Recursos Fiscais PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO: • Conceito: É o processo que, após configurado o lançamento e o crédito tributário, serve como instrumento para o contribuinte exercer o seu direito de questionar a legalidade do tributo, caso ache que este seja indevido, ou, por outro lado, para que Fazenda Pública tenha seu direito de crédito efetivado. É regulamentado pelo Código de Processo Civil, com exceções da Execução Fiscal e Cautelar Tributária, que são regulamentadas por diplomas legais específicos. • Garantias Constitucionais: a) Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional: segundo este princípio, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, garantindo livre acesso ao judiciário, tendo a parte direito a ver apreciadas pelo juízo competente as suas razões e a ver fundamentadas as decisões que lhes negam conhecimentos. b) Contraditório e Ampla Defesa: o primeiro é a garantia de que ninguém pode sofrer os efeitos de uma sentença sem ter tido a possibilidade de ser parte ativa do processo do qual está envolvido. Implica em uma dualidade das partes opostas entre si. O segundo entende-se como a defesa técnica, relacionada aos aspectos jurídicos, sendo: o direito de trazer ao processo todos os elementos necessários para esclarecer a verdade, o direito de omitir-se, produzir provas, recorrer de decisões, etc. • Espécies de Processo: a) Processo de conhecimento: tem por fim a composição de um litígio. Instaura-se diante de uma controvérsia sobre o direito material. O processo de conhecimento é a principal sede onde se desenvolve a atividade jurisdicional b) Processo de execução: neste tipo de processo não ocorre a composição de litígio, porque este não existiu ou já foi composto em anterior processo de conhecimento. Por isto mesmo a propositura do processo de execução só é possível quando se dispõe de um título, cuja formação pode ser judicial, como é o caso de sentença proferida no processo de conhecimento, ou extrajudicial, um documento ao qual a lei atribui essa qualidade, como é o caso da certidão de inscrição da dívida tributária. Quem promove um processo de execução já possui, portanto, um título executivo. c) Processo Cautelar: no processo cautelar também não se coloca para o juiz um conflito para ser resolvido. Pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser questionado, mas poderá perecer se aquela providência não for adotada. AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO (AÇÕES EXACIONAIS): a) Execução fiscal: É a ação que dispõe a fazenda pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como dívida ativa. A matéria é regulada pela lei n. 6830/80. O objeto da execução fiscal, não é a constituição nem a declaração do direito, mas a efetivação deste, que se presume, por força de lei, líquido e certo. Tal presunção é relativa e pode, portanto, ser afastada por prova a cargo do executado. A prova, porém, há de ser produzida no processo de embargos. Obs: Até a decisão de primeira instância a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo de embargos. - Inexistência e autoexecutoriedade do lançamento – inscrição do débito na dívida ativa – extração da Certidão de Dívida Ativa (título executivo) – ação fiscal CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA PRESSUPOSTO DE VALIDADE CARACTERÍSTICAS REQUISITOS Art. 204º do CTN e art. 3º da LEF. Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularment e inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Art. 204. A dívida regularment e inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. CERTEZA LIQUIDEZ EXIGIBILIDADE Art. 2º, § 5º e 6ºda LEF e art. 202º do CTN * Nome do devedor e dos co- responsáveis * Valor originário da dívida, termo inicial e forma de calcular os juros de mora e demais encargos * Origem, natureza e o fundamento legal da dívida; * Indicação da atualização monetária e forma de seu cálculo; * Data, nº de inscrição e Registro da Dívida Ativa; * Nº do processo administrativo e/ou auto de infração * Ausência de quaisquer dos requisitos: nulidade (art. 203 do CTN) * A presunção de liquidez e certeza é apenas relativa, cabendo ao executado demonstrar fatos que a retirem (art. 3º da LEF e 204 do CTN) Valendo-se do princípio da autotutela, a Administração Pública pode, uma vez constituído definitivamente o crédito tributário, inscrevê-lo unilateralmente em dívida ativa. Tal documento representa o título executivo que dá lastro ao ajuizamento de execução fiscal pelo sujeito ativo do tributo. Uma vez ajuizada a execução fiscal, o contribuinte é citado para pagar o débito ou nomear bens à penhora. Os bens penhoráveis são os listados no art. 11 da Lei 6.830/80. A fiança bancária não é prevista em tal lista, mas, no rol das garantias, é considerada a segunda em preferência, atrás apenas do depósito judicial dos valores. Com o advento da Lei 11.382/06, que instituiu novo regime jurídicopara as execuções de títulos executivos extrajudiciais, alterando o regramento da matéria no Código de Processo Civil, passou-se a controverter a respeito do termo inicial para a oposição dos embargos pelo executado. De acordo com esse novo regime, o prazo teria início com a citação do executado. Prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça, no entanto, entendimento no sentido de que essa regra não seria aplicável às execuções fiscais (REsp 1112416/MG). Sendo assim, segue vigente o regime previsto pela própria Lei de Execuções Fiscais, segundo a qual uma vez formalizada a penhora, o contribuinte disporá de trinta dias para a oposição de embargos à execução. Essa mesma reforma também previu, para o âmbito das execuções de títulos extrajudiciais de natureza cível, que os embargos são, em regra, destituídos de efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir tal efeito excepcionalmente, caso presentes a relevância da argumentação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Tal questão é mais controvertida no âmbito da jurisprudência, havendo precedentes tanto no sentido de que essa previsão não se aplica às execuções fiscais (REsp 1178883/MG) quanto no sentido de que, a partir da Lei 11.382/06 os embargos só teriam efeito suspensivo caso assim expressamente deferido pelo juiz após a análise dos pressupostos necessários para tanto (AgRg no AgRg no REsp 1212281/RJ). Se há controvérsia quanto aos efeitos do recebimento dos embargos, no caso do recebimento de eventual apelação contra sentença de improcedência da ação em foco é pacífico que não cabe a atribuição de efeito suspensivo, salvo se expressamente comprovada a presença dos pressupostos. Os embargos à execução são ação sujeita ao procedimento ordinário previsto para o processo de conhecimento. Tem, portanto, instrução ampla, podendo haver a produção de qualquer espécie de prova. No curso da execução poderá haver a sua prescrição intercorrente. Tal se passa quando, após a citação do contribuinte, não há a formalização da penhora durante o prazo prescricional de cinco anos. Esse prazo, no entanto, não flui na hipótese de mora decorrente dos serviços judiciários. É necessário, portanto, que o quinquênio esteja marcado por efetiva inércia da Fazenda, quer por não requerer a penhora, quer por não adotar meios idôneos para obter tal medida. Esse prazo de cinco anos pode restar suspenso durante um ano, caso a Fazenda pleiteie o arquivamento administrativo dos autos, na forma que lhe autoriza o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais. Caso presente um dos requisitos previstos no artigo 135 do Código Tributário Nacional, poderá a Fazenda, ainda, postular o redirecionamento da execução fiscal contra os administradores ou os sócios da pessoa jurídica executada. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – Art. 16º da LEF OBJETIVO PRAZO OBJETO Desconstituição da Certidão de Dívida Ativa 30 dias da constituição da garantia Vícios da Certidão de Dívida Ativa ou do processo executivo, e aspectos formais e materiais do crédito tributário - O que é? Ação autônoma que permite a defesa do executado, mas que lhe impõe o gravame da penhora e observância dos requisitos previstos no artigo 282º do CPC - O embargo tem efeito suspensivo? A LEF não deixa isso claro. Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestação possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. b) Cautelar Fiscal: garantia de futura cobrança Após a constituição do crédito tributário, pode a Fazenda se ver em situação de incerteza quanto ao recebimento dos valores supostamente devidos pelo contribuinte. Processualmente, situações tais provocariam o ajuizamento de ação cautelar de arresto, a qual tem por finalidade, justamente, evitar a dissipação do patrimônio do suposto devedor. Todavia, desde o advento da Lei 8.397/92 a Fazenda dispõe de meio específico para atingir tal finalidade. De acordo com a aludida lei, o sujeito ativo do tributo poderá ajuizar ação cautelar fiscal quando o devedor: “I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade ou b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem 30% do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; ou IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito”. Em última análise, tais previsões nada mais são do que a parametrização do periculum in mora necessário para o deferimento de medida restritiva de bens, cuja natureza em muito se assemelha ao arresto. Trata-se de enumeração exaustiva, numerus clausus. Embora possa parecer, em um primeiro momento, que esse rol restringiria a atuação da Fazenda, na verdade vem em seu benefício. É que a lei contempla fatos que, usualmente, não permitiriam a configuração do periculum in mora, caso da existência de débitos em valor superior a 30% do ativo permanente da empresa e, sobretudo, da omissão em pagar o débito se houver notificação pela Fazenda. Além disso, a última hipótese legal é verdadeira cláusula aberta, tendente a contemplar os casos mais diversos de risco ao adimplemento da dívida. A medida legalmente prevista, no caso da cautelar fiscal, é mais gravosa do que a estabelecida para o arresto. Se deferido o pleito da Fazenda, os bens do contribuinte ficarão indisponíveis, ao passo que o arresto segue o regime jurídico da penhora. Essa nota mais gravosa serve, em grande parte, para compelir o contribuinte a ofertar garantia idônea para a satisfação da dívida. Por essa razão, o artigo 10 prevê que a ordem de indisponibilidade poderá ser substituída, a qualquer tempo, por bem ofertado como garantia do juízo de futura execução fiscal pelo contribuinte. De acordo com o artigo 1º da aludida lei, a cautelar fiscal só pode ser ajuizada após a constituição do crédito tributário. Em vista dessa previsão, controverte-se hoje sobre a possibilidade de ajuizamento dessa ação enquanto o processo administrativo está em curso. A questão ainda não foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça. A aludida lei contém, ainda, em seu artigo 5º, § 2º, a previsão de extensão da medida contra o patrimônio de quem já administrou a empresa. Tal previsão, no entanto, implica regramento de questão sujeita a lei complementar, na forma do art. 146 da Constituição. Por essas razões, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que tal dispositivo deve ser interpretado em consonância com o artigo 135 do CTN, o qual exige a configuração de algum de seus pressupostos para se atingir o patrimônio de sócios ou administradores. EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE - Em regra, não suspende o curso da execução fiscal - Cabimento: matérias de ordem pública (art. 267, § 3º do CPC) e outras matérias desde que não demandem dilação probatória. Exemplos:Ilegitimidade passiva (sócio); Prescrição e decadência; Pagamento Compensação Inconstitucionalidade de tributo (Resp 625.203); Causas Suspensivas da Exigibilidade do Crédito Tributário (exemplo: depósito, liminar/antecipação de tutela) EMBARGOS A EXECUÇÃO EXCEÇÃO DA PRÉ-EXECUTIVIDADE LEF, Art. 16º Construção Jurisprudencial CF, art. 5º inc.XXXIV “a” e XXXV Súmula 393 - STJ Ação própria – distribuída por dependência á execução Petição nos próprios autos do processo de execução Cabimento: qualquer matéria Cabimento: matéria de ordem pública e prova pré- constituída Garantia do Juízo Sem garantia do juízo Suspensão ou não da Execução Efeito Suspensivo Prazo de 30 DIAS Sem prazo para arguição, até o trânsito em julgado AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE (AÇÕES ANTIEXACIONAIS): a) Mandado de Segurança: Lei nº 12.016/2009 e CF, art. 5º, inc. LXIX - É a garantia constitucional do cidadão contra o poder público. O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo e que seja lesado ou ameaçado por ato de autoridade. Direito líquido e certo é aquele que sua demonstração independe de prova. Ao mandado de segurança impetrado contra ameaça de prática de ato lesivo dá-se o nome de preventivo A doutrina têm afirmado que a impetração preventiva só é admissível com a prova de ameaça. Tal entendimento é inadmissível pois mandado de segurança preventivo não se confunde com impetração contra a lei em tese. CARACTERÍSTICAS REQUISITOS ESPÉCIES Celeridade + Preventibilidade ato coator e existência de direito líquido e certo A liminar concedida no “writ” anteveio à liminar na ação cautelar (CPC/73) e a tutela antecipada Preventivo e Repressivo PREVENTIVO REPRESSIVO - Ato de Fiscalização - Consulta Fiscal - Planejamentos - Ato de Lançamento - AIIM - Justo Receio: ato coator e existência de direito líquido e certo A liminar concedida no “writ” anteveio à liminar na ação cautelar (CPC/73) e a tutela antecipada - Prazo – 120 dias. MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR REQUISITOS RITO CAUÇÃO VEDAÇÕES 1.Plausibilidade 2.Necessidade de proteção imediata O juiz tem o DEVER, e não mera faculdade, quandos esses dois elementos estiverem presentes. 1. Após a concessão ou denegação da liminar, há manifestação do MP e, em seguida, prolação de sentença. 2. É possível pleitear compensação em Mandado de segurança (Súmula 213 do STJ) 3. Não há condenação em honorários (Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ) 1. Art. 7º Art. 7, § 2º b) Ação Anulatória: Em contraponto às ações declaratórias, as ações anulatórias em matéria tributária se destinam justamente a combater débito tributário que já tenha sido constituído em desfavor do contribuinte. Em apertada síntese, portanto, as ações anulatórias se distinguem das declaratórias pela sua carga constitutiva negativa. Aqui, não busca o contribuinte mero resguardo contra potencial exigência tributária. A exigência já existe e é contra ela que se volta o sujeito passivo. A ação anulatória, tal como a declaratória, segue o procedimento ordinário. Justamente por isso, pode o autor cumular ambos os pedidos na mesma ação. Assim, pode voltar- se contra determinada autuação fiscal, ao tempo em que já pede guarida para evitar futuras exigências tributárias indevidas decorrentes da mesma situação fática que gerou o débito que pretende anular. De acordo com o caput do artigo 38 da Lei 6.830/80, a ação anulatória deve ser acompanhada do depósito judicial do montante controvertido. Tal dispositivo, no entanto, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. De acordo com o art. 5º, XXXV, da Constituição, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Logo, não pode a lei – no caso a Lei 6.830/30 – buscar afastar do Poder Judiciário, ainda que de forma oblíqua, discussão sobre débito tributário mediante imposição de depósito do montante integral objeto da lide. CONCEITO OBJETO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA meio de provocação do Poder Judiciário a ser proposto pelo sujeito passivo direto ou indireto em face da Fazenda Públ ica ou entidades parafiscais, com vistas a desconstituir o lançamento. lançamento de ofício ou decisão administrativa i rreformável Impossibilidade de anulatória no auto-lançamento. É possível, mediante o cumprimento dos requisitos previstos, que são idênticos na Ação Declaratória. PARTES CAUSA DE PEDIR PEDIDO Autor: sujeito passivo da relação jurídica tributária Réu: sujeito ativo da relação jurídica tributária Causa de pedir (remota): relação jurídica tributária posta pelo lançamento ou decisão administrativa i rreformável Causa de pedir (próxima): qualquer motivo de natureza fática ou jurídica, formal ou material, que possa comprometer a va lidade do ato-norma do lançamento. Pedido (imediato): prolação de sentença de mérito. Pedido (mediato): produção de norma individual e concreta que tenha como eficácia a desconstituição do lançamento c) Ação Declaratória: Visa obter tutela jurisdicional acerca da existência ou não de relação jurídica (no caso, tributária). Previne litígios mediante o aclaramento (acertamento) de relação jurídica obscura e duvidosa. Poderá ser utilizada nos mais diversos casos: declarar a inexistência de obrigação jurídica tributária; fixação da obrigação tributária em quantia menor; declaração de não-incidência tributária (imunidade, isenção etc). OBJETIVO ARGUIÇÃO PARTES CAUSA DE PEDIR PEDIDO Obter certeza jurídica relativa à existência ou inexistência de obrigação tributária, tornando desnecessária a reprodução de ações idênticas Antes da ocorrência do evento tributário ou, tendo ocorrido o evento tributário, não tenha sido constituída a relação jurídica-tributária com a ponência, no sistema, de norma individual e concreta, pelo fisco ou pelo contribuinte. Autor: futuro sujeito passivo da relação jurídica tributária Réu: futuro sujeito ativo da relação jurídica tributária (ente político) Remota: relação jurídica tributária em potencial Próxima: incerteza quanto à possibilidade de um fato social ser objeto de incidência de norma tributária geral e abstrata Pedido (imediato): prolação de sentença de mérito. Pedido (mediato): constituição de norma individual e concreta de natureza proibitiva da realização do lançamento para cobrança do tributo. EFEITOS REQUISITOS Suspensivo – “antecipação dos efeitos práticos de uma possível decisão” 1) Requerimento da parte 2) Prova inequívoca 3) Verossimilhança da alegação 4) Fundado receio de dano irreparável 5) revers ibilidade d) Ação de Repetição de Indébito: É aquela ação de procedimento ordinário em que o autor pede que seja condenada a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente. Questão importante é a do ART.166, que diz que a restituição de tributo que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo. Este dispositivo é de flagrante inconstitucionalidade, como afirma Hugo de Brito, pois viola de forma indireta o princípio da legalidade. A súmula 71 do STF dizia que "embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributoindireto". Por sua vez, a súmula 546 determinava "cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo". O art. 166 do CTN, distanciando-se da súmula 71 e abrandando o rigor da súmula 546, determinou: "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".
Compartilhar