Aula 12 - DIREITO CONSTITUCIONAL 1 2017 2º sem 17.docx

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DIREITO CONSTITUCIONAL I – AULA 12
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS (SEGUNDA PARTE)
Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) – incisos LXIX e LXX
O Mandado de Segurança é uma ação voltada para uma solução rápida para problemas que as pessoas físicas e jurídicas tenham com alguma decisão (ou iminênica de decisão) tomada por uma autoridade do serviço público.[1: Lembrando que ação, em um conceito bem simples, é um meio formal de apresentar um pedido perante o Poder Judiciário. Cada tipo de ação tem determinados requisitos a serem preenchidos e servem, grosso modo, para um determinado tipo de resultado que se busque. O tema será exaustivamente estudado no futuro, no curso de Direito Processual Civil.]
A concessão da ordem de segurança (o resultado que se pretende com o mandado de segurança) está condicionada a dois fatores: a) a existência de direito líquido e certo (demonstrável apenas com documentos desde o início do processo – não haverá outra oportunidade para provas), não protegido por habeas corpus ou habeas data; b) que a ilegalidade tenha sido praticada por autoridade pública ou pessoa que tenha recebido esta autoridade em delegação.
Quando se defenda direito que possa ser atribuído individualmente a alguém, o mandado de segurança será individual, ainda que muitas pessoas estejam na mesma ação.
Quando o direito a ser defendido é coletivo ou difuso, apenas partidos políticos, organizações sindicais, entidades de classe ou associações com mais de um ano de funcionamento podem apresentar o mandado de segurança coletivo ao Poder Judiciário. Para isso, precisam demonstrar vínculo entre seus interesses e a ação proposta.
Em qualquer dos dois casos, a tutela obtida por esta ação pode ser inibitória, prevenindo a prática, a reiteração ou a continuação do ato ilícito. Ou pode ser voltada para obrigar a autoridade coatora a praticar um ato a que se recusava.
Mandado de Injunção
O Mandado de Injunção é um tipo de ação criada pela Constituição de 1988, com a finalidade de dar um meio ao Poder Judiciário de identificar direitos fundamentais constitucionais que estejam sendo inviabilizados pela omissão do Congresso em legislar sobre seus detalhes.
Esta ação pode ser proposta por qualquer pessoa que se considere nesta situação: impedida de usufruir um direito previsto na Constituição, por falta de regulamentação em norma infraconstitucional. Será proposta contra a autoridade responsável pela elaboração da norma em questão.
A decisão proferida pelo Tribunal terá efeito erga omnes, servindo para todas as pessoas que estejam na mesma situação, até que o responsável pela elaboração da norma dê cumprimento à sua obrigação constitucional.
Habeas Data (inciso LXII). Sigilo indispensável à segurança do Estado (inciso XXXIII)
Trata-se de ação à disposição dos cidadãos para que eles possam obter as informações (e eventualmente retificá-las) sobre sua própria pessoa que foram coletadas por bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (abertas à consulta pública).
Qualquer pessoa física o jurídica que tenha tido essas informações negadas está legitimada (autorizada) a propor a ação. Também os sucessores de pessoa falecida.
Quem deve responder ao habeas data? As instituições da administração pública, ou instituições privadas que tenham caráter público (SPC, SERASA, etc.) e disponibilizem estas informações a terceiros.
Excluem-se da cobertura do habeas data apenas as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança do Estado, hipótese em que prevalece o interesse geral sobre o interesse individual. Este sigilo não é uma decisão do administrador, mas sim o reconhecimento de uma das hipóteses previamente fixadas em lei (Lei 12.257/11).
Ação Popular (inciso LXXIII)
A ação popular é um meio que permite que o cidadão colabore com a fiscalização da Administração Pública, na tutela dos bens coletivos.
Basta que a pessoa seja cidadão (conceito identificado como de eleitor regular pela Lei 4.717/65) para que possa propor uma ação em que peça a anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ou ao patrimônio histórico e cultural.
O tema voltará a estudo nos Cursos de Direito Administrativo e Direito Processual Civil.
Reserva Legal do Direito Penal. Anterioridade da Lei Penal (inciso XXXIX)
Nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma penas criminal pode ser aplicada sem que antes deste mesmo fato tenha sido instituído por lei o tipo delitivo (descrição do delito) e a pena respectiva.
Todos os atos estatais que podem vir a restringir a liberdade do cidadão (assim como as respectivas penas) devem estar descritos em lei em sentido formal (impessoal, geral, aprovada pelo Congresso Nacional). 
Mais ainda, esta lei deve ser anterior ao ato praticado que se pretenda punir, de modo que os cidadãos saibam de antemão quais são as condutas proibidas e suas respectivas sanções. 
Normas penais não podem ser aplicadas por analogia (raciocínio que assimila dois comportamentos parecidos). Normais penais não podem ser amplas a ponto de não ser possível identificar qual é a conduta realmente punível.
Irretroatividade da lei penal mais gravosa (inciso XL)
Normas penais criadas após a ocorrência de um fato não servem para puni-lo. Também não servem para, após a ocorrência do mesmo fato, agravar sua pena, quando ele já é definido como crime.
No entanto, a lei penal pode retroagir (ser aplicada a fatos anteriores) quando seu efeito é suprimir a punição ou reduzi-la.
Responsabilidade penal pessoal (inciso XLV)
Também conhecida por princípio da Intranscendência, é a garantia constitucional de que a intervenção punitiva do Estado será limitada àquela pessoal que cometeu o delito e mais ninguém, por mais próxima e íntima que possa ser a outra pessoa.
Como é regulamentado pelo Código Penal (art.13), somente é imputável aquele que deu causa a um crime, ou seja, aquele cuja ação ou omissão produziu o resultado criminoso. Isso não é negociável, sendo completamente impossível que alguém, por exemplo, ofereça-se para cumprir pena no lugar de um condenado.
Quando falecido o criminoso, seus sucessores podem ser responsabilizados apenas civilmente (pagamento de indenização e perdimento de bens), e até o limite da herança recebida.
Individualização da pena. Espécies de penas. Penas proibidas pela Constituição (incisos XLVI e XLVII)
No momento da aplicação da pena, o juiz deverá, obrigatoriamente, levar em conta (para o bem ou para o mal) as características individuais do criminoso. No Direito Brasileiro, o modo de assim fazê-lo está previsto no artigo 59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Após isso, ainda verificará a existência de atenuantes e/ou agraventes, e outras causas de aumento ou diminuição da pena.
Feita esta avaliação, o Juiz aplicará a pena ao condenado, fixando-a entre o mínimo e o máximo previsto na legislação vigente no momento do crime, e decidirá, também fundamentadamente, sobre o regime inicial de cumprimento de pena.
A própria Constituição encarregou-se de indicar quais são as principais formas de apenamento no Brasil: a) privação/restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Admite que a lei possa vir a criar outros tipos de penas. Contudo, são previamente vedadas pela Constituição: a) a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo (sem fim); c) de trabalho forçado; d) de banimento (expulsão de nacional do país ou limitação de sua circulação a determinada região do país); e) de caráter cruel.[2: A Lei de Tóxicos (11.433) criou, por exemplo a advertência verbal e necessidade de comparecimento a programaou curso educativo para os consumidores de tóxicos.]
Crimes especialmente graves, segundo a Constituição (incisos XLI, XLII XLIII, XLIV)
A Constituição destaca que alguns crimes são especialmente graves, atentatórios mesmo ao que há de mais básico na democracia brasileira. São eles:
aqueles de discriminação dos direitos e liberdades fundamentais: embora não indique especialmente quais são (o que é indispensável, segundo o princípio da legalidade que vimos acima), abre espaço para uma punição reforçada de crimes baseados no ódio e na discriminação dos cidadãos;
racismo – discriminação baseada na raça ou grupo étnico/religioso a que pertença uma pessoa. Proíbe a concessão de fiança e torna o crime imprescritível (pode ser punido, não obstante quanto tempo tenha passado)
crimes hediondos: tortura, tráfico de drogas, terrorismo e outros definidos na Lei 8072. Proíbe a concessão de fiança e de perdão (graça ou anistia);
ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático: inafiançáveis e imprescritíveis.
Presunção de Inocência. Vedação à prova ilícita. Limitações à prisão. Prisão Civil. Ação privada subsidiária. Comunicação ao Juiz e à família do preso (incisos LVI, LVII, LXI, LXVII)
No direito brasileiro, a regra é a manutenção da liberdade do acusado, não se antecipando os efeitos da condenação, salvo se a prisão for necessária em razão da garantia da continuidade da regular continuidade do processo penal. Após muitos anos de discussão, o STF assentou que estas regras não conferem ao acusado o direito de recorrer em liberdade indefinidamente para o STJ e o próprio STF, mas apenas e tão somente até a decisão de segundo grau (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais), onde se encerra a análise dos fatos e das provas.[3: Julgamento realizado em 05 de outubro de 2016]
No curso do processo, o efeito do princípio da inocência é tornar responsabilidade do órgão acusador, o Ministério Público em geral (mas se este não iniciar o processo, o particular que for a vítima poderá fazê-lo), a apresentação das provas capazes de erodir esta presunção. Não apresentadas provas contra ele, o réu deve ser absolvido, confirmando-se o status de inocência. Ainda, as provas apresentadas não podem ter sido obtidas ilicitamente (sem ordem judicial, por meios violentos ou fraudulentos), sob pena de anulação do processo.
Em um terceiro plano, o princípio da inocência significa que a existência de um processo penal contra alguém não lhe retira nenhum direito (votar, viajar, manter qualquer tipo de relações) salvo também a necessidade da regular continuidade do processo penal, apontada em decisão devidamente fundamentada pelo juiz do processo.
Somente a prisão em flagrante dispensa a ordem judicial, podendo ser realizada por qualquer pessoa do povo (embora, em geral, seja feita por agentes policiais), que deve, imediatamente, conduzir o preso à apresentação à autoridade policial, que, por sua vez, deve leva-lo ao Juiz em até 24 horas. O princípio não se aplica a prisões realizadas em razões de transgressões disciplinares militares (para preservação da hierarquia militar – de modo algum isto pode ser estendido a civis).
Lembrem-se ainda que no Brasil as prisões somente podem se dar em razão de delitos penais. A exceção sãos as prisões civis em razão de inadimplemento de obrigações alimentícias. Embora o texto da Constituição fale também na prisão do depositário infiel (alguém que não apresentava bem de terceiro que, por qualquer motivo detinha a guarda), o STF entendeu, por sua Súmula Vinculante 25, que desde a adoção pelo Brasil do Tratado Internacional conhecido como Pacto da Costa Rica, esta não é mais possível no Brasil.
Direitos da pessoa presa em flagrante ou cautelarmente (incisos LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI)
Aquele preso em flagrante, ou em razão de medida cautelar (prisão preventiva ou temporária), além da comunicação ao Juiz, o preso tem também o direito de ter sua família (ou outra pessoa por ele indicada) comunicada de sua prisão.
Deverá também ser informado de seus direitos, especialmente os de constituir advogado e o de permanecer em silêncio, de modo a não se autoincriminar (estes direitos permanecem durante todo o restante do processo).
Outro direito é ter identificado os agentes policiais responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório, norma voltada a prevenir arbitrariedades policiais que poderiam ser estimuladas pelo anonimato dos agentes públicos responsáveis por este ato.
Por fim, a prisão cautelar/flagrante é sempre excepcional (tanto na sua decretação quanto na sua manutenção), devendo o preso ser liberado assim que assegurados os fins processuais da prisão (continuidade do processo, coleta de provas), com ou sem fiança, conforme previsto em lei.
O Habeas Corpus (inciso LXVIII)
O Habeas Corpus é a mais importante garantia da liberdade em nosso Direito. 
Trata-se de uma ação (ou seja, uma fórmula de se apresentar ao Poder Judiciário) em que alguém, mesmo sem o auxílio de um advogado, apresenta uma queixa de que ela própria (ou qualquer outra pessoa, não é necessário nenhum tipo de vínculo entre o requerente e o paciente) está sofrendo ou está na iminência de sofrer uma restrição ao seu direito de locomoção (no mais das vezes, uma prisão).
A decisão judicial tratará: 1) da existência ou não da restrição/ameaça apontada; b) caso existente, da sua legalidade. O julgador pode examinar o pedido liminarmente (apenas com o que recebeu do requerente) ou requerer informações da autoridade que é apontada como responsável pelo ato de coação. Caso entenda pela existência e ilegalidade da restrição, o Juiz deverá expedir ordem, determinando sua cessão imediata.
O habeas corpus pode ser requerido contra qualquer ato, judicial ou não, que ponha em risco a liberdade de locomoção, salvo punições disciplinares militares (artigo 142, §2º da Constituição).
Direitos do Preso (incisos XLVIII, XLIX, L)
São direitos dos presos em razão de decisão judicial definitiva:
cumprir pena em estabelecimentos distintos, conforme a natureza do seu delito, sua idade e seu sexo;
o respeito à sua integridade física e moral;
às presidiárias, condições para que possam permanecer com sues filhos durante o período de amamentação.
Limitações à Extradição (incisos LI e LII)
Extraditar alguém é entregar uma pessoa que se encontre em um determinado país a outro país para que lá ela seja processada ou cumpra uma pena. Trata-se de um instituto de cooperação internacional no combate à criminalidade.
O Brasil adota amplamente este instituto de cooperação, tanto concedendo extradições quanto as requerendo de outros países.
No entanto, a Constituição impõe as seguintes restrições:
em nenhuma hipótese será concedida a extradição de brasileiro nato. Ou seja, nenhum brasileiro nato que esteja no território brasileiro pode ser entregue pelo Brasil para ser processado ou cumprir pena no exterior;
em relação aos brasileiros naturalizados, a extradição somente é concedida se o crime é anterior à naturalização, ou, mesmo posterior à naturalização, é relativo ao envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes;
em relação a estrangeiros que estejam em território brasileiro, não é concedida a extradição se o Brasil reconhecer que o pedido tem por fundamento acusação de crime político ou de opinião.
Julgamento por júri (XXXVIII)
Na quase totalidade dos casos, os julgamentos no Brasil são realizados por juízes de carreira. A única exceção prevista na Constituição é o júri, em caso de crimes dolosos (propositais) contra a vida: homicídio, aborto, genocídio.
Ele é composto por sete pessoas escolhidas entre os cidadãos de cada comarca, e é responsável pelo exame dos fatos apresentados, cabendo ao Juiz apenas aplicação da pena após esta definição. As decisões do júri são apontadas pela Constituição como soberanas (imutáveis, não passíveis de recurso), embora a prática processual aponte situação bastante diversa.
FIM DE NOSSO CURSO
Para encerrarmos nosso curso,lembro que os parágrafos do artigo 5º vêm reforçar o que dissemos no início de nossas aulas:
Todos os direitos e garantias que estudamos têm aplicação imediata, independentemente de regulamentação por lei.
Outros direitos e garantias podem ser conferidos ao cidadão no restante do texto da Constituição, e também por lei ou por tratados internacionais que o Brasil assine.