Apostila 004 Direitos Individuais e Coletivos Contraditório... Constitucional Zélio Maia

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29 – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA 
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral 
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes; 
Previsto no art. 5.º, LV, da CF. O contraditório e a ampla defesa são princípios basilares do 
processo brasileiro. 
 
29.1 – Contraditório 
Pelo princípio do contraditório ou da bilateralidade de audição, ninguém pode ser 
processado sem que lhe seja levada a notícia da existência do processo, possibilitando-lhe, com 
isso, o exercício da defesa. 
O contraditório se estende durante todo o processo, não se limita apenas à contestação. Nos 
atos posteriores, as partes devem ser informadas dos atos que importem o exercício do 
contraditório. Tal princípio decorre da isonomia processual, que sempre deve ser observada entre 
as partes no processo. É um dos postulados do Estado democrático de direito, uma vez que 
ninguém pode ser julgado sem ser ouvido. 
O princípio do contraditório, que fica estabelecido com a citação do réu, não se aplica ao 
inquérito policial, porquanto este se orienta pelo princípio do inquisitório. Neste caso, não há 
acusação a ninguém, apenas coleta de provas; não há partes, apenas investigados. 
 
29.2 – Ampla defesa 
Também previsto no art. 5.º, LV, da CF e consiste em proporcionar aos litigantes todos os 
meios jurídicos para promover sua defesa. A ampla defesa é exercitada dentro dos prazos e das 
regras processuais, que visam evitar a perpetuação da demanda. A ampla defesa possibilita que a 
parte utilize todos os meios processuais previstos em lei para fazer sua defesa, sendo, pois, uma 
garantia que envolve o próprio conceito de justiça. 
 
30 – PROVAS ILICÍTAS 
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 
O texto constitucional é claro e taxativo ao vedar, por completo, a utilização de provas 
obtidas por meio ilícito assim, não há que se falar em mitigação, abrandamento, do preceito 
constitucional que veda o uso de provas ilícitas (AI 50.367-PR e RE n° 251.445). 
Assim, e ancorado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há como defender a 
admissão de provas obtidas de forma ilícita. 
 
 
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Outra coisa, porém, é utilizar-se de gravação de diálogo por um dos interlocutores, quando o 
outro não tem ciência, neste caso constitui-se em prova lícita se essa prova for produzida para 
defesa própria. Assim, se a pessoa, na busca de preservar direito próprio promove gravação de 
uma conversa (telefônica ou ambiental) como meio de defesa não estará praticando nenhuma 
ilicitude, mas sim agindo em legítima defesa. Não seria crível que alguém, submetido a uma 
situação de extorsão, não possa gravar essa prática delituosa para usar como prova. Nesse sentido 
o STF nos REs 212.081 e RE n° 251.445: "Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre 
presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima 
de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o 
exercício de legítima defesa de quem a produziu.” (RE 212.081). 
Deve aqui registrar que parte da doutrina admite que seja possível a utilização da prova 
ilícita quando for a única existente aplicando-se ainda, para sua admissão, o princípio da 
proporcionalidade. Tal entendimento, no entanto, não é sufragado pelo STF que afasta a utilização 
de qualquer prova ilícita, independentemente de ser ou não a única existente. Se for a única 
existente deve ser desconsiderada e absolvido aquele que esteja sendo processado com suporte 
apenas nessa prova ilícita. Nesse sentido foi o julgamento ocorrido no HC n° 90298 que reafirmou 
naquela Corte, a absoluta inadmissibilidade de qualquer prova ilícita. Registre-se ainda que no 
mesmo julgado, foi reconhecida a ilicitude da segunda prova decorrente da primeira ilícita 
(ilicitude por derivação). 
 
 
 
 
 
31 – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA 
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória; 
Impera no processo penal o princípio da verdade real e não da verdade formal, que é própria 
do processo civil, em que, se o réu não se defender, presumem-se verdadeiros os fatos alegados 
pelo autor. No processo penal, entretanto, o silêncio do acusado não induz em sua culpa, pois, o 
que se procura aqui não é acusar simplesmente, mas, sim, buscar a apuração da verdade. 
Culpado será o réu somente após o trânsito em julgado da sentença, que ocorrerá quando 
todas as instâncias ordinárias ou extraordinárias forem vencidas ou quando o réu não utilizar o seu 
direito de recorrer no prazo legal. 
O princípio da presunção de inocência complementa-se por diversos outros princípios, 
dentre eles: contraditório, ampla defesa, devido processo legal, in dubio pro reu. Apesar do 
sagrado princípio da presunção de inocência, ele não inviabiliza as prisões de natureza cautelar, já 
 
 
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que seus fundamentos são distintos da presunção de culpa. Os fundamentos para as ditas prisões 
cautelares (flagrante, preventiva, temporária) buscam sustentação em motivos de natureza 
processual, como, por exemplo, a possibilidade de interferência do envolvido na colheita das 
provas. 
 
32 – IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL 
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas 
hipóteses previstas em lei; 
A identificação criminal de alguém, que se dá por técnicas próprias (ex. colheita das papilas 
digitais e fotografias) causam inquestionável constrangimento na pessoa. Sendo assim, não se 
admite, em homenagem à honra da pessoa, que esse procedimento seja adotado 
indiscriminadamente. O texto constitucional, preocupado com a preservação da honra da pessoa 
impôs que somente será utilizado esse tipo de identificação quando não for possível obter a 
identificação civil. Claro que havendo fundada dúvida sobre a identificação civil (ex. documento 
ilegível, indícios de falsidade, etc.) outro caminho não restará senão a identificação criminal. 
 
33 – AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA 
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for 
intentada no prazo legal; 
Ação penal é o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado, ou o direito de pedir ao 
Estado a aplicação do Direito Penal positivo ao caso concreto, ou o direito de pedir ao Estado uma 
decisão sobre um fato penalmente relevante (Tourinho Filho). 
A ação penal pode ser pública ou privada. Essa classificação diz respeito ao interesse 
defendido e a quem propõe a ação. Quando o interesse estatal se sobrepõe à vontade particular, 
ela será proposta pelo órgão representante do Estado, vale dizer, pelo membro do Ministério 
Público (promotor de Justiça). Em contrapartida, se o interesse em ver desvendado um crime tem 
por objeto direitos íntimos e secretos do ofendido, o Estado, na forma acima exposta, não poderá 
desvendar o delito sem que a parte se manifeste e, para tanto, provoque o Poder Público, exigindo 
a punição do responsável. 
São exemplos de ação penal pública: homicídio, corrupção ativa e passiva, roubo, dentre 
outros. A regra é de que os crimes são de ação penal privada. 
São exemplos de ação penal privada: a injúria, calúnia, difamação. 
Na primeira hipótese, ação penal pública, o meio pelo qual se inicia, a peça inicial, é a 
denúncia, oferecida pelo Ministério Público (promotor). Na segunda, ação penal privada, o maior 
interessado é o próprio ofendido, que deverá intentar a ação; a peça que inicia é a queixa. 
 
 
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Quando se tratar de ação penal pública, no entanto, pode acontecer que o representante do 
Ministério Público não ofereça a denúncia no prazo especificado em lei, e o ofendido ou seus 
familiares tenham interesse em que o processo seja instaurado, daí nasce, para tais pessoas, o 
direito de, ocupando o lugar do promotor, oferecer a queixa em substituição à denúncia, dando, 
assim, início à ação penal privada subsidiária da pública. 
 
34 – GARANTIA DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS 
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da 
intimidade ou o interesse social o exigirem; 
Os mais odiosos Estados autoritários utilizaram-se dos julgamentos secretos como meio de 
opressão. A garantia da publicidade dos atos processuais constitui verdadeiro pilar da democracia, 
encontrando exceção apenas quando estiver em jogo a intimidade do litigante (ações de família) 
ou o interesse social. 
 
35 – PRISÃO E SUA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada 
de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime 
propriamente militar, definidos em lei; 
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados 
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, 
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu 
interrogatório policial; 
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade 
provisória, com ou sem fiança; 
35.1 – Prisões 
As hipóteses de prisões vêm especificadas no art. 5º, LXI, da CF somente podendo ocorrer 
em flagrante delito ou por ordem judicial devidamente fundamentada, ressalvadas apenas as 
prisões administrativas militares que independem de ordem judicial e são determinadas pelos 
agentes militares competentes de acordo com lei própria. Esta última é de natureza, pois, 
administrativa. 
Ressalvada a prisão administrativa militar, qualquer pessoa somente poderá ser presa em 
flagrante delito ou por ordem judicial devidamente fundamentada (decisão judicial 
 
 
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desfundamentada é decisão nula) e a autoridade terá que ser competente para a determinação da 
prisão. 
 
35.2 – COMUNICAÇÃO DA PRISÃO 
O art. 21 do Código de Processo Penal possibilita ao juiz decretar a incomunicabilidade do 
preso. Tal preceptivo legal, no entanto, não foi recepcionado pela ordem constitucional 
inaugurada em 1988; pelo inciso em referência, a prisão de qualquer pessoa deve ser comunicada 
imediatamente à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Veja que, nem mesmo em estado 
de defesa (situação de excepcional gravidade), poderá haver a incomunicabilidade de preso (art. 
136, § 3.º, IV, da CF). 
 
35.3 – NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO 
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que a 
ausência da advertência ao acusado quanto ao direito de manter o silêncio vicia toda e qualquer 
informação adquirida dele. 
A omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos no momento adequado gera 
efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias que 
tenham anteriormente sido obtidas, assim como das provas delas derivadas. Conclui-se que 
nenhuma validade se pode conferir ao depoimento do acusado sem o atendimento dessa 
formalidade. 
Temos aqui preceito de natureza processual penal que encerra o denominado privilégio 
contra a auto-incriminação encartado no vocábulo em latim nemo tenetur se detegere. Ninguém é 
obrigado a produzir prova contra si, razão pela qual o silêncio é direito do acusado para evitar que 
sua manifestação possa ser utilizada contra si mesmo, em homenagem ao princípio da ampla 
defesa. Esse preceito estende-se, inclusive, a testemunhas que prestem depoimento sob 
juramento, desde que as suas declarações possam redundar em sua incriminação, ou seja, se uma 
testemunha, que tem a obrigação de falar a verdade, ao depor, verificar que as perguntas que lhe 
são dirigidas podem incriminá-la, terá, nesse ponto, o direito de permanecer calada, sem que tal 
omissão caracterize o crime de perjúrio (falso testemunho). 
 
 
35.4 – RELAXAMENTO DA PRISÃO PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE 
A prisão de qualquer pessoa, após sua efetivação, somente poderá ser relaxada pela 
autoridade judicial competente. Não existe, portanto, qualquer possibilidade de relaxamento de 
prisão que não seja pela autoridade judicial. 
 
 
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O inciso em análise especifica que a autoridade judicial relaxará a prisão e tal relaxamento se 
dará independentemente de qualquer pedido ou requerimento. Cumpre esclarecer também que, 
se estamos falando de relaxamento de prisão, pressupõe-se ter sido esta efetivada ilegalmente. 
Se a autoridade judicial não relaxar a prisão ex officio, poderá ser impetrado, em favor 
daquele que se sente prejudicado, o habeas corpus que terá autoridade coatora o juiz que, tendo 
conhecimento da prisão ilegal não a relaxou de ofício. 
Se, ao contrário, a prisão cumpriu os ditames legais, não há que se falar em relaxamento, 
tampouco em habeas corpus; poderá haver, sim, a possibilidade da liberdade provisória, com ou 
sem fiança, de acordo com a normatização infraconstitucional. 
 
36 – PRISÃO CIVIL 
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento 
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 
A prisão de qualquer pessoa só poderá ser decretada, como regra geral, sob fundamento 
penal. A prisão civil é exceção ao princípio de que a pessoa não pode responder por seus atos civis 
com penas corporais (perda da liberdade). No entanto a Constituição excepciona duas situações 
no art. 5º, LXVII, em que prevê a prisão civil do depósitário infiel, assim como daquele que deixar 
de pagar, voluntariamente, a prestação alimentícia a que estava obrigado. Nessas duas situações, 
portanto, pode ser decretada a prisão civil, sendo certo que tal prisão não tem a função de pena, 
própria do Direito Penal; é meramente intimidativa (ou pedagógica), já que o agente é forçado a 
pagar por receio de ser preso ou, no caso do depositário infiel, a restituir a coisa sob a sua guarda. 
Quanto ao depositário infiel a sua prisão vinha especificada no art. 647 e seguintes do CC, Lei 
nº 8.866, de 11/4/94, art. 904 do CPC e súmula 619 do STF que prevê a prisão do depositário infiel. 
Toda essa estrutura normativa deve ser tida como revogada por força da decisão proferida 
nos autos do recurso extraordinário n° 349703 o STF reconheceu o caráter supralegal ao Pacto de 
San Jose da Costa Rica que veda prisão de natureza civil, ressalvado apenas a do inadimplente de 
obrigação alimentícia. 
Assim, apesar da previsão constitucional da prisão do depositário infiel esta não pode, até 
que haja regulação específica, ser aplicada por ausência de norma que a regule. No mesmo 
julgado que considerou revogada a legislação que previa a prisão do depositário infiel, o STF 
também revogou sua súmula n° 619 que especificava a prisão do depositário infiel. 
Agora temos a seguinte situação: há previsão constitucional da prisão do depositário infiel, 
mas tal não pode ocorrer por ausência de norma infraconstitucional, ou seja: a prisão não tem 
regramento na legislação não obstante estar prevista na CF que, evidentemente não foi revogada. 
 
37 – GRATUIDADE JUDICIALProfessor Zélio Maia 
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LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem 
insuficiência de recursos; 
De nada adiantaria possibilitar a todos o acesso ao judiciário se não desse aos necessitados 
os meios para alcançar o judiciário. O Direito de postular em juízo é exclusivo dos advogados, salvo 
para o Habeas Corpus, matéria trabalhista e juizados especiais até determinado valor, sendo que, 
a parte que tiver interesse em usar o judiciário terá que arcar com as despesas do processo, que 
muitas vezes não são valores módicos. Com isso o necessitado, que tenha um determinado Direito 
violado e, por conseguinte, precise lançar mão do Judiciário, estaria impossibilitado de exercitar 
seu direito de ação por não ter condições financeiras para pagar um advogado e as custas do 
processo. Isso seria uma iniquidade. 
Para evitar que o necessitado isso o texto constitucional impõe que os necessitados que 
comprovem pobreza – essa comprovação se dará por simples declaração do interessado – tenha 
assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, inc. LXXIV da CF). Essa garantia é complementada 
pelo art. 134 da CF que prevê a criação da defensoria pública onde o necessitado terá no defensor 
público o seu “advogado do Estado”. 
 
38 – INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO PENAL 
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso 
além do tempo fixado na sentença; 
Quando o Estado comete erro judiciário deve responder civilmente por seu erro e o meio 
processual adequado de verificação do erro é a revisão criminal. 
 
39 – GRATUIDADES CONSTITUCIONAIS 
LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: 
a) o registro civil de nascimento; 
b) a certidão de óbito; 
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os 
atos necessários ao exercício da cidadania. 
O registro civil de nascimento e a certidão de óbito são gratuitos para os reconhecidamente 
pobres nos termos da Constituição. 
Não obstante o texto constitucional especificar que as gratuidades da certidão de óbito e do 
registro civil de nascimento são garantias aos reconhecidamente pobres, o art. 45 da lei n° 
8.935/94 reconheceu essas gratuidades a todos, indistintamente. Assim disciplina referida norma: 
“Art. 45. São gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a 
primeira certidão respectiva.” 
 
 
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Ressalte-se que a lei que estendeu a gratuidade do registro civil de nascimento e de óbito a 
todos não afronta a CF, eis que os direitos fundamentais contemplados no texto constitucional 
não exclui a possibilidade de, por normatização infraconstitucional, sejam melhor densificados. 
Pela previsão constitucional o habeas corpus e habeas data são gratuitos. 
 
39 – PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL 
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração 
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
Trata o inciso em análise do princípio da celeridade processual. 
A nova garantia instituída pela Emenda n° 45/2004 pretende apenas dar efetividade plena 
ao princípio da prestação jurisdicional. 
O prazo razoável decorrerá de cada caso concreto, não podendo a lei estabelecer uma 
uniformidade para todas as situações. Não se pode exigir que o prazo para um processo sem 
necessidade de grandes discussões fáticas tenha a mesma duração de um processo que exija 
instrução probatória mais alentada. 
O que deve ser objeto de atenção é o fato de que a necessidade de um processo com 
solução em prazo razoável decorre de explícita determinação constitucional. 
 
40 – OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE STATUS CONSTITUCIONAL 
Especifica o § 3°, do art. 5° da CF: 
“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que 
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três 
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas 
constitucionais.” 
O parágrafo 3° do art. 5°, introduzido pela emenda constitucional n° 45/2004 expressamente 
concede status constitucional aos tratados que versem sobre direitos humanos desde que o 
processo de internalização siga o processo legislativo das emendas. 
Com isso o resultado é a seguinte situação: os tratados em geral recepcionados pelo direito 
interno pelas vias legislativas ordinárias tem status de norma infraconstitucional; tratados 
internacionais que versem sobre direitos humanos, desde que recepcionados pelo direito interno 
mediante o procedimento legislativo das emendas à Constituição, tem status de direito 
constitucional. 
 
 
 
 
 
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40.1 – Tratados internacionais sobre direitos humanos com hierarquia de supralegalidade 
Nos autos dos recursos extraordinários n° 349703 e 466343 o STF conferiu aos tratados 
internacionais que versem sobre direitos humanos se que não tenham sido aprovados pelo 
procedimento das emendas (§ 3° do art. 5°), mas sim, tenham sido submetidos ao processo 
ordinário de aprovação terão status de direito supralegal, ou seja, não é direito ordinário nem é 
direito constitucional. Por esse julgado além do tratado internacional sobre direitos humanos 
poder ter status de emenda também teremos a possibilidade de um tratado sobre direitos 
humanos ter status supralegal. 
 
41. – TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 
Especifica o § 4°, do art. 5° da CF: 
“§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja 
criação tenha manifestado adesão.” 
Ressalte-se ser de grande repercussão o novo parágrafo do art. 4°, uma vez que a aplicação 
da jurisdição do Tribunal Penal Internacional é automática ao Estado brasileiro, exigindo-se apenas 
a adesão à sua criação, o que já ocorreu, já ocorreu. Ressalte-se ainda o caráter complementar da 
atuação do Tribunal Penal Internacional, que somente atuará quando o judiciário do Estado não 
exercitar suas atribuições e isso acontecerá quando ocorrer a transcendência internacional, ou 
seja, deve claramente ser demonstrada a incapacidade ou a completa ausência de vontade do 
judiciário do Estado em exercer sua atribuição jurisdicional no que concerne aos crimes previstos 
no Estatuto. Assim a atuação do tribunal é ao mesmo tempo excepcional e complementar à 
jurisdição interna. 
 
42 – TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES - REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 
Os remédios constitucionais, quais sejam: habeas corpus, habeas data, mandado de 
segurança, mandado de injunção e direito de petição tem como fundamento central o fato de 
constituírem garantias para o pleno exercício dos direitos fundamentais. Veja que todos eles 
pressupõem um direito fundamental sendo lesionado, tendo como objetivo a manutenção desses 
direitos em atenção ao Estado democrático de direito e ao pleno exercício da cidadania. 
 
42.1 – HABEAS CORPUS 
Assim está contemplado o habeas corpus no inciso LXVIII: 
 
 
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“conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado 
de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou 
abuso de poder;” 
 
 
42.1.1 – Conceito 
A expressão habeas corpus significa “tome o corpo”, ou seja, “traga aquele que está 
sendo coagido em sua liberdade de locomoção à presença do magistrado”. 
O habeas corpus procura preservar para todo ser humano a liberdade de locomoção 
contra ilegalidades perpetradas por terceiros; nada mais é que uma ordem de liberdade. 
 
42.1.2 – Natureza Jurídica 
O habeas corpus é uma ação penalde natureza declaratória, mandamental ou até 
mesmo constitutiva, conforme o caso concreto. 
 
42.1.3 – Legitimação ativa - paciente 
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em favor de terceiro ou 
do próprio impetrante. 
Qualquer pessoa, aqui, deve ser entendida em sentido lato, ou seja, independe de 
capacidade civil ou postulatória, incluindo analfabeto, menor ou louco, isso tudo 
independentemente da representação ou assistência civil, conforme o caso. Cumpre salientar que 
essas pessoas impetram habeas corpus diretamente e prescinde da assistência técnica de um 
advogado. 
Não se pode olvidar, ainda, que o próprio Ministério Público pode impetra-lo, assim 
como o próprio juiz, de ofício, poderá relaxar a prisão de alguém que esteja sofrendo coação em 
sua liberdade de locomoção (conhecido na doutrina como habeas corpus ex officio). 
Apesar do habeas corpus somente poder ser impetrado em favor de pessoa natural 
(física), nada impede que uma pessoa jurídica impetre a ação, desde que o faça em favor de uma 
pessoa natural. 
 
42.1.4 – Legitimação passiva – autoridade coatora 
Originariamente, o habeas corpus somente era cabível contra ato de autoridade 
pública. Entretanto a doutrina e a jurisprudência há muito o tem admitido contra ato de particular, 
desde que entre paciente e coator fique demonstrada uma relação de poder. O exemplo mais 
incisivo de habeas corpus impetrado contra ato de particular é a hipótese de internação em um 
 
 
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hospital psiquiátrico de alguém são onde o interno está sob a responsabilidade da direção médica 
e que, portanto não caberia a alguém, que não o judiciário, discutir a decisão médica de 
internação. Ao judiciário caberá, sendo o caso, a liberação eis que esse órgão proferirá decisão 
imparcial a partir de provas produzidas no sentido da indevida internação que caracteriza violação 
ao direito de locomoção. Tal situação é decorrência da relação de poder que existe entre o 
paciente e o seu responsável médico. 
 
42.1.5 – Tipos de habeas corpus 
O habeas corpus pode ser liberatório ou preventivo. 
O primeiro, por motivo óbvio, destina-se a devolver ao paciente a liberdade que lhe 
foi ilicitamente retirada. Para o segundo, ainda não ocorreu a lesão, mas está prestes a ocorrer. É 
chamado, também, de salvo-conduto. 
 
42.2 – HABEAS DATA 
Assim está contemplado o habeas data no inciso LXXII: 
“conceder-se-á "habeas-data: 
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, 
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; 
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou 
administrativo;” 
O habeas data, novidade da Constituição de 1988, traz a solução para quem tem violado o 
direito de acesso às informações sobre si, possibilitando, por instrumento próprio, utilizar-se da 
via judicial para buscar tais informações. 
Somente se pode utilizar o habeas data para o conhecimento de informações guardadas em 
entidades públicas ou mesmo privadas que executem atividade marcadamente de natureza 
pública, podendo assim ser impetrado para acesso ou retificação de dados constantes no Serviço 
de Proteção ao Crédito. 
A Lei n° 9.507/97, que regulamentou o habeas data especifica que deve ser considerada 
como entidade privada suscetível de figurar como sujeito passivo desse remédio constitucional 
aquela entidade que “...mantenha registro ou banco de dados que sejam ou que possam ser 
transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou 
depositária das informações”. 
Somente poderá ser impetrado o habeas data quando houver expressa negativa em prestar 
as informações solicitadas ou quando, após requeridas, a autoridade não as prestar no prazo de 
dez dias ou, em caso de retificação, quando as informações não forem retificadas no prazo de 
quinze dias (Lei nº 9.507/97); nesse sentido, inclusive, existe a súmula n° 2 do STJ 
 
 
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A lei que regulamenta o habeas data impõe que o impetrante do remédio constitucional 
junte, com a petição inicial, a comprovação de que buscou, via administrativa, as informações e 
que lhe foram negadas ou tenha havido o transcurso do prazo de dez dias sem serem elas 
prestadas ou o prazo de quinze dias sem haver a retificação pleiteada (negativa tácita comprovada 
pela omissão). Assim dispõe o art. 8º, em seus incisos, da referida lei: 
“A petição inicial deverá ser instruída com prova: I – da recusa ao acesso 
às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II – da 
recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem 
decisão; ou III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do 
art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.” 
Essa exigência legal não incide em qualquer inconstitucionalidade eis que tais exigências 
nada mais são do que requisitos de procedibilidade da ação, uma vez que se destinam apenas à 
comprovação da lesão ao direito pleiteado. 
 
42.3 – MANDADO DE SEGURANÇA 
Assim está contemplado o mandado de segurança no inciso LXIX: 
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado 
por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de 
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder 
Público”. 
 
De outro lado o mandado de segurança coletivo veio especificado no inciso LXX nos seguintes 
termos: 
 
“o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 
a) partido político com representação no Congresso Nacional; 
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em 
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou 
associados;” 
 
42.3.1 – REFERÊNCIAS HISTÓRICAS E REGULAMENTAÇÃO 
Foi previsto pela primeira vez na Constituição de 1934 e encontra-se atualmente previsto no 
art. 5º, LXIX, da CF e regulamentado pela lei nº 12.016/2009. 
 
42.3.2 – CONCEITO 
 
 
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O mandado de segurança é uma ação constitucional pela qual tanto a pessoa física como 
jurídica assim como órgão sem capacidade processual (mesa da Câmara dos Deputados) tem 
legitimidade ativa de impetração. Visa à proteção de direito individual líquido e certo não 
amparável por habeas corpus ou habeas data para reparar ou evitar ato que seja praticado por 
autoridade pública ou agente da pessoa jurídica que, mesmo não sendo autoridade pública, esteja 
no exercício de atribuição tipicamente pública (são as atividades delegadas). 
 
42.3.3 – PRAZO DE IMPETRAÇÃO 
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias do conhecimento do ato, 
sendo esse prazo de natureza decadencial. 
 
 
42.3.4 – TIPOS 
O mandado de segurança pode ser repressivo, para atacar o ato lesivo que já foi efetivado, 
ou preventivo, sempre que, apesar de ainda não ter sido praticado o ato, houver uma ameaça 
latente de que o será em detrimento do direito líquido e certo do impetrante. 
 
42.3.5 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO 
Direito líquido e certo é aquele que é plenamente exeqüível, existe por si mesmo 
independentemente de qualquer outro requisito. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: “... é o que 
se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no 
momento da impetração.” 
O mandado de segurança não admite dilação ou reexame probatório (produção de prova 
testemunhal, pericial, etc.), sendo um processo de natureza marcadamente documental. 
 
42.3.6 – SUJEITOPASSIVO 
O impetrado é diretamente a autoridade que tenha praticado o ato e as conseqüências 
patrimoniais serão suportadas pela pessoa jurídica respectiva, sendo, portanto, a parte no 
mandado de segurança e não a entidade jurídica a que estiver vinculado. A decisão concessiva de 
mandado de segurança se submete ao duplo grau de jurisdição obrigatório (o juiz que concede o 
mandado de segurança deve, de ofício, submeter sua decisão ao tribunal ad quem). 
 
42.3.7 – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO 
Os requisitos do mandado de segurança coletivo são os mesmos do individual com as 
peculiaridades que serão aqui abordadas. 
 
 
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42.3.8 – Legitimados 
São partes legítimas para impetrar o mandado de segurança coletivo o partido político com 
representação no Congresso Nacional, a organização sindical, a entidade de classe e a associação 
“legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano”. É de se ressaltar que o 
lapso temporal de um ano de funcionamento refere-se apenas às associações. 
 
42.3.9 – DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DA CATEGORIA PARA A IMPETRAÇÃO 
No mandado de segurança coletivo, as entidades legitimadas defendem em nome próprio 
direitos dos associados; trata-se, portanto, de legitimação autônoma extraordinária, ou seja, é 
hipótese excepcional de substituição processual conferida com o fim específico para impetração 
do mandado de segurança. Assim, não é necessária a autorização dos membros da entidade para a 
impetração do mandado de segurança coletivo dada a peculiaridade do instituto. 
 
42.3.10 – DEFESA DE PARTE DA CATEGORIA 
A entidade legitimada poderá impetrar o mandado de segurança coletivo tanto em favor de 
toda a categoria quanto de parte dela (art. 21 da lei n° 12.016/2009). 
 
42.3.11 – PARTIDO POLÍTICO 
Partido político 
O mandado de segurança coletivo impetrado por partido político não está adstrito apenas à 
defesa dos direitos políticos, podendo ser utilizado para a defesa dos direitos coletivos em geral e 
em benefício de toda a coletividade, desde que o direito defendido esteja previsto na sua 
finalidade partidária. Nesse sentido é a lei do mandado de segurança que contemplou no art. 21 
da nova lei que: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com 
representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus 
integrantes ou à finalidade partidária...”. 
 
42.4 – MANDADO DE INJUNÇÃO 
Assim está contemplado o mandado de injunção no inciso LXXI: 
“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne 
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à 
nacionalidade, à soberania e à cidadania;” 
 
 
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42.4.1 – Considerações gerais 
Instituto previsto no art. 5.º, LXXI, da CF de 1988 e ainda não foi objeto de regulamentação. 
Muitas vezes, a ausência de regulamentação dos preceitos constitucionais é tão ou mais danosa 
que a elaboração de normas conflitantes com a Constituição; daí a necessidade de aparelhar o 
cidadão de uma garantia para fazer valer os seus direitos assegurados constitucionalmente, mas 
carentes de regulamentação infraconstitucional. 
42.4.2 – Conceito 
O mandado de injunção, pois, é remédio constitucional que visa instrumentalizar o cidadão 
para buscar a regulamentação de preceito constitucional que, em decorrência da omissão do 
legislador infraconstitucional, tem prejudicado os seus direitos e liberdades constitucionais, assim 
como as prerrogativa inerentes à soberania, cidadania e nacionalidade. 
 
 
 
42.4.3 – Natureza jurídica da decisão 
O STF deixou de lado antigo posicionamento que conferia às decisões proferidas em mandado 
de injunção apenas efeito declaratório, adotando agora posicionamento onde o próprio Poder 
Judiciário cuidará de promover a integração normativa infraconstitucional (o que equivale a 
verdadeira função legiferante) produzindo, pois, direito novo, dando assim efeitos concretos às 
decisões proferidas nesse writ que deixa agora de ser um mero remédio de comunicação para 
concretização do direito não regulamentado. Adota o STF a denominada corrente concretista 
(tecnicamente a expressão constitutiva é mais correta) em substituição à antiga corrente não-
concretista (declaratória). 
 
42.4.4 – MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO 
Hoje a jurisprudência e a doutrina nacionais são pacíficas em admitir o mandado de injunção 
coletivo, aplicando-se, assim, o mesmo procedimento e regras aplicáveis ao mandado de 
segurança coletivo (MI 20). 
 
42.5 – DIREITO DE PETIÇÃO 
Assim está contemplado o mandado de injunção no inciso XXIV: 
 
 
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“são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou 
abuso de poder; 
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento 
de situações de interesse pessoal;” 
O direito de petição tem sua origem na Carta Magna de João Sem Terra, de 15 de junho de 
1215, que, em seu item 44 especifica que toda informação deve ser prestada gratuitamente. 
O direito de petição busca possibilitar a qualquer pessoa (física ou jurídica) o acesso a 
informações de interesse pessoal ou coletivo a fim de que possa, com isso, promover a defesa de 
seus interesses e ainda tomar conhecimento dos atos de interesse coletivo praticados pelo Estado. 
O direito de petição não passa de simples requerimentos administrativos específicos para acesso 
aos dados referidos acima. 
O agente público responsável pela prestação de informações estará obrigado a se manifestar 
sobre o requerimento (petição) formulado sob pena de responsabilidade. Essa obrigatoriedade 
decorre do fato de que a todo direito deve corresponder uma garantia e, se não houvesse tal 
imposição, o direito de petição não teria efetividade, ou seja, não teria a garantia de seu 
cumprimento. Quanto à obrigatoriedade na prestação de informações, tal não abrange aquelas 
que sejam essenciais à proteção do Estado, conforme expressa ressalva do texto constitucional. 
Não se pode perder de vista que o direito de petição não é medida judicial, mas meramente 
administrativa; uma vez negado tal direito, possibilita-se a busca judicial da informações pela via 
processual adequada. 
 
42.6 – AÇÃO POPULAR 
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a 
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à 
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, 
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da 
sucumbência; 
A ação popular tem como autor qualquer cidadão, que estará assim caracterizado desde que 
demonstre estar em dia com suas obrigações eleitorais. 
A regra é que a ação popular não tem custos para o autor, seja com as denominadas custas 
processuais ou com despesas de sucumbência (pagamento das despesas que a parte vencedora 
teve durante o processo). 
Não obstante a ação popular ser gratuita se for comprada a má-fé do seu autor, este será 
condenado ao pagamento tanto das custas como pelas despesas que a parte contrária suportou 
em razão das despesas com o processo. 
 
 
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