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LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Professora Me. Daniela Carla Monteiro Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin GRADUAÇÃO Unicesumar C397 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE MARINGÁ. Núcleo de Educação a Distância; MONTEIRO, Daniela Carla; SONCIN, Juliano Miqueletti. Licitações e Contratos na Administração Pública. Daniela Carla Monteiro; Juliano Miqueletti Soncin. Maringá - PR, 2014. Reimpresso em 2019. 160 p. “Graduação - EaD”. 1. Licitações. 2. Contratos. 3. Administração Pública. 4. EaD. I. Título. ISBN 978-85-459-0258-4 CDD - 22 ed. 658 CIP - NBR 12899 - AACR/2 Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário João Vivaldo de Souza - CRB-8 - 6828 Impresso por: Reitor Wilson de Matos Silva Vice-Reitor Wilson de Matos Silva Filho Pró-Reitor Executivo de EAD William Victor Kendrick de Matos Silva Pró-Reitor de Ensino de EAD Janes Fidélis Tomelin Presidente da Mantenedora Cláudio Ferdinandi NEAD - Núcleo de Educação a Distância Diretoria Executiva Chrystiano Minco� James Prestes Tiago Stachon Diretoria de Graduação e Pós-graduação Kátia Coelho Diretoria de Permanência Leonardo Spaine Diretoria de Design Educacional Débora Leite Head de Produção de Conteúdos Celso Luiz Braga de Souza Filho Head de Curadoria e Inovação Jorge Luiz Vargas Prudencio de Barros Pires Gerência de Produção de Conteúdo Diogo Ribeiro Garcia Gerência de Projetos Especiais Daniel Fuverki Hey Gerência de Processos Acadêmicos Taessa Penha Shiraishi Vieira Gerência de Curadoria Giovana Costa Alfredo Supervisão do Núcleo de Produção de Materiais Nádila Toledo Supervisão Operacional de Ensino Luiz Arthur Sanglard Coordenador de Conteúdo Paulo Pardo Designer Educacional Nádila de Almeida Toledo Projeto Gráfico Jaime de Marchi Junior José Jhonny Coelho Arte Capa Arthur Cantareli Silva Ilustração Capa Bruno Pardinho Editoração Robson Yuiti Saito Qualidade Textual Ana Paula da Silva Flaviana Bersan Santos Jaquelina Kutsunugi Keren Pardini Maria Fernanda Canova Vasconcelos Nayara Valenciano Viviane Favaro Notari Ilustração Robson Yuiti Saito Em um mundo global e dinâmico, nós trabalhamos com princípios éticos e profissionalismo, não so- mente para oferecer uma educação de qualidade, mas, acima de tudo, para gerar uma conversão in- tegral das pessoas ao conhecimento. Baseamo-nos em 4 pilares: intelectual, profissional, emocional e espiritual. Iniciamos a Unicesumar em 1990, com dois cursos de graduação e 180 alunos. Hoje, temos mais de 100 mil estudantes espalhados em todo o Brasil: nos quatro campi presenciais (Maringá, Curitiba, Ponta Grossa e Londrina) e em mais de 300 polos EAD no país, com dezenas de cursos de graduação e pós-graduação. Produzimos e revisamos 500 livros e distribuímos mais de 500 mil exemplares por ano. Somos reconhecidos pelo MEC como uma instituição de excelência, com IGC 4 em 7 anos consecutivos. Estamos entre os 10 maiores grupos educacionais do Brasil. A rapidez do mundo moderno exige dos educa- dores soluções inteligentes para as necessidades de todos. Para continuar relevante, a instituição de educação precisa ter pelo menos três virtudes: inovação, coragem e compromisso com a quali- dade. Por isso, desenvolvemos, para os cursos de Engenharia, metodologias ativas, as quais visam reunir o melhor do ensino presencial e a distância. Tudo isso para honrarmos a nossa missão que é promover a educação de qualidade nas diferentes áreas do conhecimento, formando profissionais cidadãos que contribuam para o desenvolvimento de uma sociedade justa e solidária. Vamos juntos! Pró-Reitor de Ensino de EAD Diretoria de Graduação e Pós-graduação Seja bem-vindo(a), caro(a) acadêmico(a)! Você está iniciando um processo de transformação, pois quando investimos em nossa formação, seja ela pessoal ou profissional, nos transformamos e, consequentemente, transformamos também a sociedade na qual estamos inseridos. De que forma o fazemos? Criando oportu- nidades e/ou estabelecendo mudanças capazes de alcançar um nível de desenvolvimento compatível com os desafios que surgem no mundo contemporâneo. O Centro Universitário Cesumar mediante o Núcleo de Educação a Distância, o(a) acompanhará durante todo este processo, pois conforme Freire (1996): “Os homens se educam juntos, na transformação do mundo”. Os materiais produzidos oferecem linguagem dialógica e encontram-se integrados à proposta pedagógica, con- tribuindo no processo educacional, complementando sua formação profissional, desenvolvendo competên- cias e habilidades, e aplicando conceitos teóricos em situação de realidade, de maneira a inseri-lo no mercado de trabalho. Ou seja, estes materiais têm como principal objetivo “provocar uma aproximação entre você e o conteúdo”, desta forma possibilita o desenvolvimento da autonomia em busca dos conhecimentos necessá- rios para a sua formação pessoal e profissional. Portanto, nossa distância nesse processo de cresci- mento e construção do conhecimento deve ser apenas geográfica. Utilize os diversos recursos pedagógicos que o Centro Universitário Cesumar lhe possibilita. Ou seja, acesse regularmente o Studeo, que é o seu Ambiente Virtual de Aprendizagem, interaja nos fóruns e enquetes, assista às aulas ao vivo e participe das dis- cussões. Além disso, lembre-se que existe uma equipe de professores e tutores que se encontra disponível para sanar suas dúvidas e auxiliá-lo(a) em seu processo de aprendizagem, possibilitando-lhe trilhar com tranqui- lidade e segurança sua trajetória acadêmica. Professora Me. Daniela Carla Monteiro Possui graduação em Ciências Econômicas pela Universidade Estadual de Maringá (UEM-2002), Especialização em Direito do Estado - área de concentração em Direito Administrativo pela Universidade Estadual de Londrina (UEL - 2006) e Mestrado em Economia Regional pela Universidade Estadual de Londrina (UEL - 2013). Atualmente atua como Professora de Economia na Faculdade Cidade Verde (FCV) e como Professora Formadora (Economia) no EAD - Unicesumar. Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (2002). Especialização pela Faculdade Maringá em Direito Civil e Processo Civil (2006). Mestrando na Unicesumar - Instrumentos de efetividade dos Direitos da Personalidade (2014). Tem experiência em Direito Empresarial e Bancário. Atualmente é professor da disciplina de Direito Empresarial no Curso de Direito e Ciências Contábeis da Faculdade Cidade Verde e membro da Comissão da Educação Jurídica da OAB/PR - subseção de Maringá. A U TO RE S SEJA BEM-VINDO(A)! Olá, caro(a) aluno(a), seja bem-vindo(a) ao livro de Licitações e Contratos na Adminis- tração Pública. É com muito prazer que apresentamos a você este livro, que é resultado de um trabalho em conjunto. Somos os professores Daniela Carla Monteiro e Juliano Miqueletti Soncin, autores deste material, o qual preparamos com muito carinho para que você adquira e/ou amplie conhecimentos sobre as licitações e os contratos admi- nistrativos. Certamente, o procedimento licitatório desperta inúmeras curiosidades, pois são pou- cas as pessoas que conhecem/dominam o assunto. Apesar do ínfimo conhecimento das pessoas sobre licitações e contratos administrativos, eles estão presentes o tempo todo em nossas vidas. Evidentemente não é nossa pretensão torná-lo(a) especialista em licitações e em seus respectivos contratos, mas transferir a você aspectos teóricos e práticos da licitação. Como você verá, a formação de um profissional nessa área requer, além de muita dedi- cação, um estudo exaustivo sobre as Leis, Decretos, Instruções Normativas, entre outros, que envolvem/regulamentam o procedimento. Seriaimpossível, no propósito desta obra, abranger todas as particularidades da Licitação e dos contratos por elas origina- dos. Por outro lado, ressaltamos que aproveitaremos e muito, ainda que de maneira intro- dutória, todos os fundamentos que foram possíveis abordar em nosso livro. Ademais, veremos também, por meio do Saiba Mais, Reflita, Estudo de Caso, Fóruns, Atividades de Estudo, entre outros, a grandiosidade e/ou representatividade das licitações no Brasil, bem como seu desenvolvimento e os riscos que às envolve. Então, sugerimos que você aproveite! Em relação à estrutura geral do livro, para que você tenha uma noção do que abordare- mos, vejamos uma breve apresentação das unidades. Na unidade I, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, veremos aspectos ge- rais das licitações na administração pública. Ela nos dará a base para avançarmos nos conhecimentos que serão adquiridos nas unidades posteriores. Na unidade II, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, veremos Modalidades de Licitação, Tipos de Licitação e Sistema de Registro de Preços. Ela nos ensinará o quão importante é, para a Administração Pública e Fornecedores, conhecer o que preveem as Leis/Decretos/Instruções Normativas, entre outros, que balizam o procedimento licita- tório, pois a inobservância dos mesmos tanto por parte do primeiro quanto por parte do segundo podem invalidar o procedimento administrativo. Sequencialmente, na unidade III, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, ve- remos a importância da fase interna da licitação, pois a mesma, além de representar o ponto de partida do procedimento, é apontada por muitos estudiosos do assunto como o alicerce/base do procedimento licitatório. APRESENTAÇÃO LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Posteriormente, na unidade IV, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, veremos a fase externa da licitação e todas as peculiaridades que a envolvem. Por fim, na unidade V, escrita pelo Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin, você aprenderá o que são Contratos Administrativos, bem como suas características, es- trutura, execução e extinção. Tal aprendizagem é fundamental para o entendimento dos Contratos Administrativos que vigoram nas licitações como um todo, tanto para aqueles que estão do lado da administração pública, ou seja, que representam os contratantes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os possíveis e prováveis fornecedores. Em suma, vale relembrar que este livro, caro(a) aluno(a), foi especialmente organi- zado/produzido para você. Nesse sentido, fique atento aos conteúdos que serão trabalhados e suas relações com as situações práticas existentes no mundo/país em que vivemos. Além disso, dedique-se a ler e a interagir com os textos, a fazer anotações, a esclare- cer suas dúvidas, a verificar as indicações de leitura, a realizar novas pesquisas sobre os assuntos abordados, a responder às atividades de autoestudo, entre outros. Lembre-se que toda e qualquer informação/conhecimento adicional contribui para a construção e a solidificação de sua formação. E assim,caro(a) aluno(a), esperamos que esta introdução ao conhecimento das li- citações e contratos administrativos seja de grande valia para sua vida enquanto cidadão ativo em nosso país e para a sua formação profissional. Em caso de dúvidas, nos encontramos a sua disposição juntamente com a equipe Unicesumar. Um forte Abraço! Professora Me. Daniela Carla Monteiro Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin APRESENTAÇÃO SUMÁRIO 09 UNIDADE I LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS 15 Introdução 16 Conceitos e Finalidades 18 Os Obrigados a Licitar e as Situações/Casos que Desobrigam licitar 22 Os Impedidos de Participarem das Licitações 24 A Legislação Aplicável nos Procedimentos Licitatórios 27 A Competência para Legislar sobre Licitações 28 Os Princípios da Licitação 30 Considerações Finais 35 Gabarito UNIDADE II LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS 39 Introdução 40 Modalidades de Licitação 49 Tipos de Licitação 58 O Sistema de Registro de Preços 61 Considerações Finais 61 Gabarito SUMÁRIO UNIDADE III LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO 71 Introdução 73 A Elaboração do Projeto Básico e/ou Termo de Referência 78 A Delimitação do Objeto 79 Estimativa de Valor, Aprovação Prévia das Despesas e Autorização para Prosseguir 81 A Elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico 85 A Constituição da Comissão de Julgamento 87 A Abertura do Processo Licitatório 88 Considerações Finais 92 Gabarito UNIDADE IV LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA 97 Introdução 98 Da Abertura 101 Do Processamento e Julgamento da Licitação 108 Da Homologação e Adjudicação 111 A Fase Externa da Modalidade Pregão 118 Lei Complementar 123/2006: Das Aquisições Públicas 122 Considerações Finais 125 Gabarito SUMÁRIO 11 UNIDADE V LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 129 Introdução 130 Conceito e Características dos Contratos Administrativos 137 Formalização dos Contratos 139 Estrutura Básica do Contrato 141 Execução do Contrato 148 Extinção do Contrato Administrativo 151 Considerações Finais 154 Gabarito 157 CONCLUSÃO 159 REFERÊNCIAS U N ID A D E I Professora Me. Daniela Carla Monteiro. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Objetivos de Aprendizagem ■ Entender o que é licitação e suas finalidades para negócios/contratos transparentes e vantajosos para a Administração Pública. ■ Explicar quem são os obrigados a licitar e as situações/casos que desobrigam licitar, bem como os impedidos de participarem das licitações. ■ Apresentar a legislação aplicável nos procedimentos licitatórios. ■ Compreender a competência legislativa sobre licitações. ■ Elencar os princípios norteadores da licitação cuja não observância invalida o referido procedimento administrativo. Plano de Estudo A seguir, apresentam-se os tópicos que você estudará nesta unidade: ■ Conceitos e finalidades ■ Os obrigados a licitar e as situações/casos que desobrigam licitar ■ Os impedidos de participarem das licitações ■ A legislação aplicável nos procedimentos licitatórios ■ A competência para legislar sobre licitações ■ Os princípios da licitação INTRODUÇÃO Olá, caro(a) acadêmico(a), Seja bem-vindo(a) à primeira unidade do nosso livro de Licitações e Contratos na Administração Pública. Nesta primeira unidade, você aprenderá os aspectos gerais das licitações no âmbito público. Tal aprendizagem/conhecimento é fun- damental para o entendimento das demais unidades, ou seja, a unidade I tratará de assuntos que serão essenciais para a construção dos demais conhecimentos que serão adquiridos/trabalhados nas unidades posteriores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, a unidade em questão foi dividida em seis tópicos, sendo eles: a) conceitos e finalidades; b) os obrigados a licitar e as situações/casos que desobrigam a licitar; c) os impedidos de participarem das licitações; d) a legislação aplicável nos procedimentos licitató- rios; e) a competência para legislar sobre licitações; e f) os princípios da licitação. No primeiro tópico, entenderemos o que é licitação e quais são as suas finali- dades para negócios/contratos transparentes e vantajosos para a Administração Pública. No segundo e terceiro tópicos, entenderemos quem são os obrigados a licitar e as situações/casos que desobrigam a licitação, bem como os impedi- dos de participarem das licitações.Sequencialmente, nos tópicos quatro e cinco, conheceremos a legislação aplicável nos procedimentos licitatórios e compreen- deremos a competência legislativa sobre as licitações, respectivamente. Por fim, no tópico seis, conheceremos/discutiremos os princípios norteadores da licita- ção, cuja inobservância invalida o referido procedimento administrativo. Nessa direção, ao término desta unidade, você saberá o que é licitação; suas finalidades; quem são os obrigados a licitar; quais situações/casos que desobri- gam a licitação; quem são os impedidos de licitar; qual é a legislação aplicável nos procedimentos licitatórios; a quem compete legislar sobre licitações; e quais são os princípios basilares da licitação. Bons Estudos e um forte abraço! Professora Me. Daniela Carla Monteiro. Introdução Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 15 LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E16 CONCEITOS E FINALIDADES Independente da oportunidade de negócios (aquisições de bens e/ou serviços), a busca pelo menor preço e/ou melhor proposta é um procedimento unânime. No entanto, tal busca para uns é opcional, enquanto para outros é requisito. Em outras palavras, para pessoas/empresas particulares, a busca em questão não é obrigatória, já para as públicas1e governamentais2é quase sempre3 uma obriga- ção (GASPARINI, 2011). Nessa direção, Gasparini (2011) explica que, no âmbito público, a seleção desse menor preço e/ou melhor proposta é realizada com base em normas pre- viamente definidas/estabelecidas e que se dá entre os interessados que visem contratar com a Administração Pública e que atendam ao seu chamamento, pro- movido por meio de instrumento convocatório e/ou edital. Assim sendo, para efeito de avaliação/classificação, somente serão consideradas as propostas que tenham feito parte ou atendido ao referido procedimento, mesmo que existam propostas melhores fora do mesmo. O procedimento em questão é denomi- nado licitação. Pietro (2004, p.300) complementa a explicação acima esclarecendo que, quando se fala em procedimento administrativo, está se fazendo menção a inú- meros atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração Pública e que a licitação é “um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos dos licitantes, todos contribuindo para formar a vontade contratual”. Aproveitando, na íntegra, o conceito de Meirelles (2008, p. 274), entende- remos a licitação como “[...] procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. Destarte, Gasparini (2011, p. 529), ratifica a licitação como um: Procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridica- mente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente 1 Públicas: União, Estado-Membro, Distrito federal, Município, Autarquia. 2 Governamentais: empresa pública, sociedade de economia mista, fundação. 3 Os obrigados e os desobrigados a licitar; bem como os impedidos de participar de licitações serão discutidos mais adiante. Conceitos e Finalidades Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 17 estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convoca- ção, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. Ainda nessa vertente, Costa (2013, p. 67) define licitação como: Procedimento administrativo pelo qual a administração pública sele- ciona a proposta mais vantajosa para a celebração de contrato de seu interesse por meio de convocação de pessoas físicas ou jurídicas inte- ressadas no oferecimento de bens e serviços. Assim, no âmbito público, a licitação corresponde a uma oferta dirigida a todos os que se interessem e que se sujeitem às condições previamente fixadas em edi- tal e/ou instrumento convocatório. Pietro (2004) nos ensina que, nesse contexto, alguns fornecedores, diante do exigido, desistirão de apresentar propostas, mas que outros apresentarão e que tais propostas corresponderão a uma aceitação/ obediência às condições do órgão, o qual se certificará de quais são mais conve- nientes para resguardar o interesse público. Quanto às finalidades do processo licitatório, vale destacar que, segundo Maffini (2008, p. 131), teríamos inúmeras para discutir, dentre elas, a “trans- parência nas relações convencionais da Administração Pública; a ampliação da noção de publicidade; e o controle na seleção dos interessados em contratar com o Poder Público”; no entanto, discutiremos aqui apenas as duas principais des- tacadas pela Lei 8.666/93, quais sejam: a) a obtenção da proposta mais vantajosa e b) a observância do princípio constitucional da isonomia. Nas palavras de Mazza (2011, p. 305), as principais finalidades da licitação visam: [...] a) a busca pela melhor proposta, estimulando a competitividade entre os potenciais contratados a fim de atingir o negócio mais vanta- joso para a Administração; e b) o oferecimento de iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração, promovendo, em nome da isonomia, a possibilidade de participação no certame licitató- rio de quaisquer interessados que preencham as condições previamen- te fixadas no instrumento convocatório (grifo nosso). Assim, em síntese, a finalidade do processo licitatório é propiciar a melhor con- tratação possível, com o maior número possível de concorrentes, por meio da oportunidade em igualdade de condições a todos que se mostrarem/fizerem inte- ressados. Se atendidas, a sociedade de modo geral será beneficiada. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E18 OS OBRIGADOS A LICITAR E AS SITUAÇÕES/CASOS QUE DESOBRIGAM LICITAR De acordo com o artigo 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93, está obrigado a licitar: (...) Os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autar- quias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indireta- mente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (grifo nosso). Logo, verifica-se que a licitação é regra geral e não exceção. Mas como toda regra tem sua exceção, também nos procedimentos licitatórios existem as exceções à regra geral, exceções essas previstas na Lei 8.666/93 no artigo 17, Licitação Dispensada; no artigo 24, Licitação Dispensável; e no artigo 25, Licitação Inexigível. Os Obrigados a Licitar e as Situações/Casos que Desobrigam licitar Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 19 ART.17. LICITAÇÃO DISPENSADA É dispensada de licitar as(os) situações/casos previstas(os) no Art. 17 da Lei Federal 8.666/93. Logo, a licitação não ocorrerá, embora seja possível, por deter- minação legal. Vejamos, em partes, a transcrição do referido artigo: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação pré-via e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos (grifo nosso): (...) e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (grifo nosso); (...) ART. 24. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL A licitação dispensável não se confunde com a licitação dispensada, haja vista que, no primeiro caso, o legislador atribui à Administração Pública e o poder de decisão sobre a licitação. Em outras palavras, cabe ao Administrador Público decidir se a licitação ocorrerá ou não. As(os) situações/casos de licitação dispen- sável estão previstas(os) no art. 24 da Lei Federal 8.666/93. Como as(os) situações/casos de licitação dispensável são muitas(os), veja- mos apenas alguns exemplos: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando ca- LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E20 racterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equi- pamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calami- tosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininter- ruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (grifo nosso). ART. 25. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL A licitação será inexigível quando for inviável a competição. Ou seja, falamos em inexigibilidade de licitação quando não há possibilidade de competição entre possíveis/prováveis interessados. Logo, em tais casos, se deixa de exigir a licita- ção, pois a mesma não tem razão de acontecer. As(os) situações/casos de licitação inexigível estão descritas(os) no artigo 25 da lei 8.666/95, vejamos alguns exemplos: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de com- petição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só pos- sam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comer- cial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes (grifo nosso); (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, direta- mente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (...) Os Obrigados a Licitar e as Situações/Casos que Desobrigam licitar Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 21 Vale ressaltar que tais brechas/lacunas – licitação dispensada, dispensável ou inexigível –, por força de Lei, não eximem a Administração Pública de respon- der por tal aquisição/contratação. Logo, a conduta do Administrador Público, diante de situações/casos como essa(e), deve ser exatamente a que leciona o Art. 26 da Lei de Licitações. Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) (grifo nosso). Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de re- tardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justi- fique a dispensa, quando for o caso; II. razão da escolha do fornecedor ou executante; III. justificativa do preço. IV. documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifo nosso). Para inteirar-se mais sobre os contratos sem licitação, acesse o site disponível em: <http://www1. folha.uol.com.br/poder/2014/04/1436864-petrobras-fecha-r-90-bi-em-contratos-sem-licitacao. shtml>. Acesso em: 30 jul. 2014. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E22 OS IMPEDIDOS DE PARTICIPAREM DAS LICITAÇÕES De acordo com o art. 9º da Lei de Licitações, Lei Federal n º. 8.666/93, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou ser- viço e do fornecimento de bens a eles necessários: I. o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II. empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elabora- ção do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsá- vel técnico ou subcontratado; III. servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou res- ponsável pela licitação (grifo nosso). §1º. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Adminis- tração interessada. §2º. O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como en- cargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Adminis- tração. §3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comer- cial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e ser- viços a estes necessários (grifo nosso). §4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comis- são de licitação. Além dos casos citados no referido artigo, também estarão impedidos de par- ticipar das licitações, segundo o art. 87 da Lei de Licitações, pela inexecução total ou parcial do contrato, garantida a prévia defesa, aqueles que incorrem em: Os Impedidos de Participarem das Licitações Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 23 (...) IV. suspensão temporária de participação em licitação e impedimen- to de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos (grifo nosso); V. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Ad- ministração Pública enquanto perdurarem os motivos deter- minantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior(grifo nosso). (...) §3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (...) Nessa direção, com base no art. 88 da Lei Federal n º. 8.666/93, poderão rece- ber as sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior (87), em razão dos contratos regidos por esta Lei, as empresas e/ou profissionais que: I. tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; te- nham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da li- citação; II. demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Admi- nistração em virtude de atos ilícitos praticados. Ainda nessa vertente, temos, por meio das Lei do Pregão (Art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002), Lei de Improbidade Administrativa (Art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992), Lei Eleitoral (Art. 81, § 3º, da Lei nº 9.504, de 1997) e Lei Orgânica TCU(Art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992), os impedidos de licitar e contratar Vale ressaltar, que com a promulgação da Lei Anticorrupção – Lei n. 12.846/2013, faz-se obrigatório que todos os órgãos da Administração Pública LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E24 mantenham o cadastro nacional de empre- sas inidôneas e suspensas (CEIS)4 atualizado. O objetivo é construir, ao longo do tempo, um canal/fonte de referência tanto para a Administração Pública, que é responsável por conduzir o processo de compra, quanto para a sociedade em geral, que visa cada vez mais transparência em tais processos. A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS A licitação é uma obrigação constitucional e está contida em quatro artigos da Constituição da República, sendo eles: o art. 22, inciso XXVII; o art. 37, inciso XXI; o art. 173, parágrafo 10, inciso III; e o art. 175. Vejamos a transcrição dos dispositivos constitucionais acerca da matéria: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as moda- lidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funda- cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173, § 1º. III (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos 4 O Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) é um banco de informações mantido pela Controladoria-Geral da União (CGU) que tem como objetivo consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram sanções das quais decorra como efeito restrição ao direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública (<http://www.portaldatransparencia.gov.br/ceis/ SaibaMais.seam>). A Legislação Aplicável nos Procedimentos Licitatórios Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 25 Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser- viços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os con- correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a explora- ção direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quan- do necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. §1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da socie- dade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Nessa direção, a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 e suas alterações, norma geral que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, institui nor- mas gerais sobre licitações e contratos administrativos e dá outras providências. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E26 Ademais, temos, entre outros5, a Lei 10.5206, de 17 de julho de 2002 que insti- tui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denomi- nada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providência se a Lei complementar 1237, de 14 de dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. 5 Leis, Decretos e Instrução Normativa. 6 BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. 7 BRASIL, Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. A Competência para Legislar sobre Licitações Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 27 A COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÕES Por se tratar de procedimento administrativo, cada entidade política, sendo elas União, Estado-Membro, Distrito Federal e Município, tem competência para legislar sobre licitação. Entretanto, cabe à União estabelecer as normas gerais de licitação e contratação, conforme institui o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal (GASPARINI, 2011). Em outras palavras, de acordo com o art. 22, inciso XXVII da Constituição da República, com- pete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as mo- dalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obe- decido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e so- ciedades de economia mista, nos termos do art.173, § 1º. III (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(grifo nosso). (...) Assim, a União estabelece as normas gerais de licitação e contratação, que são de âmbito nacional8 e individualmente as entidades políticas podem estabele- cer, caso queiram, normas/leis de seus interesses, ou seja, podem estabelecer normas/leis próprias sobre licitações e contratos administrativos. Em outras palavras, cada Ente Federado estabelece normas específicas/leis acerca de licita- ções e contratações administrativas e essas normas/leis são validas apenas para o Ente que as instituiu (Pêra, 2011). 8 Lei de âmbito nacional é aquela lei aplicada a todos os Entes da Federação. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E28 Logo, segundo Gasparini (2011), faz-se necessário que os proponentes9 conheçam a lei regente da licitação da qual vão participar, haja vista que essa lei dependerá do Ente Federado, podendo ela ser federal, estadual, distrital ou municipal. Geralmente, a lei que regulamenta o procedimento licitatório é apon- tada no instrumento convocatório ou edital. OS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO Os princípios da licitação, de acordo com o art. 30 da Lei Federal 8.666/93, são: a) Legalidade; b) Impessoalidade; c) Moralidade; d) Igualdade; e) Publicidade; f) Probidade Administrativa; g) Vinculação ao Instrumento Convocatório e h) Julgamento Objetivo (vide Quadro 1). LEGALIDADE No âmbito da licitação, legalidade significa a vinculação dos licitantes e da Administração às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor. IMPESSOALIDADE Esse princípio significa que, no procedimento licitatório, a Administração não pode beneficiar nem prejudicar pessoas determinadas. É vedado, por exemplo, inserir item no edital que favoreça um licitante em detrimento do outro. MORALIDADE Na licitação, moralidade traduz-se na atuação de acordo com a lealdade e boa-fé. IGUALDADE A isonomia faz parte do próprio instituto de licitação, e significa dar tratamento igual a todos os interessados. Para alguns, é considerado o princípio mais importante da licitação. 9 A pessoa e/ou fornecedor que visa vencer a licitação e ser contratado e chamado de proponente. Os Princípios da Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 29 PUBLICIDADE Esse princípio impõe a divulgação pela Adminis- tração de todos os atos praticados nas fases da licitação, e qualquer interessado pode ter acesso ao procedimento. PROBIDADE ADMINISTRATIVA A probidade administrativa impõe ao adminis- trador público atuar dentro de padrões éticos na condução do procedimento licitatório. VINCULAÇÃO AO INSTRU- MENTO CONVOCATÓRIO Esse princípio obriga tanto a Administração quanto ao licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no edital. O não atendi- mento às normas do edital gera a ilegalidade do ato praticado. JULGAMENTO OBJETIVO Decorre da legalidade e significa que o julgamen- to deve ser feito com base em critérios prefixados. Afasta-se, com isso, a subjetividade do julgamen- to das propostas. Quadro 1: Princípios que norteiam o procedimento licitatório Fonte: elaborado pela autora a partir de Costa (2013, p. 68-69). Esses não são os únicos, pois existem outros, por exemplo, os princípios correlatos (contraditório, ampla defesa, devido processo legal, razo- abilidade, entre outros), que também são princípiosb norteadores da lici- tação (COSTA, 2013). LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS GERAIS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IU N I D A D E30 CONSIDERAÇÕES FINAIS Estamos terminando nossa primeira unidade do livro Licitações e Contratos na Administração Pública. Vamos relembrar, aqui, ainda que brevemente, tudo o que estudamos. Você se lembra de que, num primeiro momento, aprendemos/discutimos o que é licitação e quais são as suas finalidades? E que, na sequência, aprende- mos/discutimos quem são os obrigados a licitar; quais são as situações/casos que desobrigam a licitação e quem são os impedidos de participarem das licitações? Pois bem, após aprender/discutir tais pontos podemos concluir esta parte de nosso estudo com a certeza de que a licitação é um procedimento administrativo extremamente importante, e que a mesma não é exceção e sim regra, sendo que somente nos casos resguardados em Lei pode deixar de ser obrigatória. Vale ressaltar que, quando a licitação acontece, atendendo o que determina a Lei, a sociedade, de modo geral, acaba ganhando. Destaca-se que tais aquisições públicas visam atender na maioria dos casos à sociedade. A título de exemplo, temos os segmentos que são destinados à construção de escolas, creches, hospi- tais, entre outros, bem como os segmentos voltados à aquisição de bens como merenda e uniforme escolar. Por fim, aprendemos/discutimos sobre a legislação aplicável nos procedi- mentos licitatórios, competência para legislar e também sobre licitações e os princípios da licitação. Após aprendermos/discutirmos esses últimos pontos, resta-nos a certeza de que existe uma legislação robusta sobre licitações e que a mesma deve ser cum- prida/atendida na íntegra. Observamos, ainda, que é de suma importância que os proponentes estejam atentos às legislações aplicáveis nos instrumentos con- vocatórios e/ou editais que pretendam participar. Espero que esta primeira unidade tenha sido proveitosa e que você tenha se apaixonado por este maravilhoso procedimento administrativo que é a Licitação. 31 1. O que é licitação e quais são suas principais finalidades? 2. Quem são os obrigados a licitar e quais são as situações/casos que desobrigam a licitação? 3. Explique sucintamente quem são os impedidos de participarem das licitações. 4. Cite e explique pelo menos três dos princípios basilares da licitação. DIREITO POSITIVO Na Constituição de 1967, não havia norma expressa definindo a competência para le- gislar sobre licitação, o que deu margem à formação de duas correntes doutrinárias: uma entendendo que licitação é matéria de direito financeiro, a respeito da qual cabe à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas (art. 8, XVII, c e parágrafo 2); e outra vendo a licitação como matéria de direito administrativo, de com- petência legislativa de cada uma das unidades da federação. A controvérsia surgiu com a Lei Federal n. 5.456, de 20-06-68, que determinou a apli- cação, aos Estados e Municípios, das normas relativas às licitações, previstas no Decre- to-lei n. 200, de 25-2-67. E prosseguiu com a promulgação do Decreto-lei n. 2.300, de 21-11-86, que, dispondo sobre licitações e contratos da Administração Federal, deter- minou, no artigo 85, que se aplicariam aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Terri- tórios as normas gerais nele estabelecidas. Para os adeptos da primeira corrente, essas normas eram válidas; para os da segunda, elas eram inconstitucionais e feriam o princípio da autonomia das unidades federadas para legislar sobre essa matéria. A Constituição de 1988 pôs fim à controvérsia, ao dar competência privativa à União para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluída as fundações instituídas e man- tidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle” (art. 22, XXVII). Essa norma imprimiu validade inconteste ao art. 85 do Decreto-lei n. 2.300/86, significando que Estados e Municípios podem exercer competência legislati- va suplementar em matéria de licitação (art. 24, parágrafo 2 e art. 30, II, da Constituição). A Emenda Constitucional n. 19/98 deu nova redação ao artigo 22, XXVII, da Constitui- ção Federal, atribuindo à União competência privativa para legislar sobre “normas ge- rais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públi- cas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, parágrafo 1, III”. A grande dificuldade com que se defrontava o intérprete do Decreto-Lei n. 2.300/86 decorria da falta de técnica legislativa, quelevou seus redatores a inserirem num texto normais gerais, de âmbito nacional, e normas especiais de âmbito federal, sem qual- quer critério orientador que permitisse distinguir umas das outras. Isto levava a resul- tados negativos, pois a interpretação do que sejam normas gerais variava de um Esta- do e Município para outro, produzindo resultados opostos ao que levou constituições brasileiras, desde 1946, a dar à União competência para estabelecer normais gerais: a uniformização de determinados princípios em todo o território nacional. 33 No Estado de São Paulo, a Lei n. 6.544, de 22-11-89, procurou fazer a adaptação da legis- lação estadual à lei federal, reproduzindo as suas disposições, com pequenas alterações. Está, agora, em vigor, a Lei Federal n. 8.666/93, de 21-6-93, que, revogando o Decreto-lei n. 2.300/86, “regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outra providências”. Essa lei foi parcialmente alterada pela lei n. 8.883, de 8-6-94, pela Lei n. 9.648, de 27-5-98, e pela Lei n. 9.854, de 27-10-99. (...) Fonte: excerto extraído Di Pietro (2004, p. 300-301) Os princípios da Administração Pública, dentre eles, o princípio da efi ciên- cia; da supremacia do interesse público; e do contraditório e da ampla defe- sa são aqueles que norteiam todos os institutos do Direito Administrativo. Assim sendo, refl ita sobre suas infl uências (já que são aplicáveis à licitação) nos processos licitatórios. Para saber mais sobre a importância e os efeitos de todos os órgãos da Ad- ministração Pública manterem atualizado o Cadastro Nacional de empresas inidôneas e suspensas, acesse o site disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/conteudo.phtml?id=1446079>. Acesso em: 30 jul. 2014. Observe que a inobservância de tal ação possibilita que empresas suspen- sas continuem participando das licitações. MATERIAL COMPLEMENTAR DIREITO ADMINISTRATIVO Autor: Diogenes Gasparini. editora: Saraiva Sinopse: Esta obra aborda com objetividade e clareza de exposição toda a matéria do direito administrativo. Apresenta uma análise didática, mas aprofundada, dos princípios do direito administrativo, da administração pública, do ato administrativo, do poder regulamentar e de polícia, dos agentes públicos, dos cargos públicos, dos serviços públicos, da execução dos serviços públicos, da fundação pública, da sociedade de economia mista, da licitação, do contrato administrativo, da intervenção estatal no domínio econômico, da desapropriação, dos bens públicos, do controle da administração pública, do processo administrativo, da sindicância e da responsabilidade civil do Estado. A presente edição conta com referências à Lei das Micro e Pequenas Empresas e ao Regulamento da Lei dos Consórcios Públicos. GABARITO 35 1. O que é licitação e quais são suas principais finalidades? Orientação de resposta: Páginas 16-17 Procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridica¬mente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse (GASPARINI, 2011, p. 529). As duas principais finalidades da licitação destacadas pela Lei 8.666/93 são: a) a obtenção da proposta mais vantajosa e b) a observância do princípio constitu- cional da isonomia. 2. Quem são os obrigados a licitar e quais são as situações/casos que desobrigam a licitação? Orientação de resposta: Páginas 18, 19 e 20. De acordo com o artigo 1º, parágrafo único da Lei 8.666/93, está obrigado a lici- tar: (...) Os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Situações/casos que desobrigam a licitação: LICITAÇÃO DISPENSADA: É dis- pensada de licitar as (os) situações/casos previstas(os) no Art. 17 da Lei Federal 8.666/93. Logo, a licitação não ocorrerá, embora seja possível, por determinação legal. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL: É dispensável de licitar as (os) situações/casos previstas (os) no Art. 24 da Lei Federal 8.666/93. No entanto, cabe ao Adminis- trador Público decidir se a licitação ocorrerá ou não. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL: A licitação será inexigível quando for inviável a competição. Ou seja, falamos em inexigibilidade de licitação quando não há possibilidade de competição entre possíveis/prováveis interessados (Art. 25 da Lei Federal 8.666/93). 3. Explique sucintamente quem são os impedidos de participarem das licitações. Orientação de resposta: Páginas 22 e 23 De acordo com o art. 9º da Lei de Licitações, Lei Federal n º. 8.666/93, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou servi- ço e do fornecimento de bens a eles necessários: I. o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II. empresa, isoladamente ou em consór- cio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsá- vel técnico ou subcontratado; III. servidor ou dirigente de órgão ou entidade GABARITO contratante ou responsável pela licitação. Além dos casos citados no referido artigo, também estarão impedidos de participar das licitações, segundo o art. 87 da Lei de Licitações, pela inexecução total ou parcial do contrato, garantida a prévia defesa, aqueles que incorrem em: IV. suspensão temporária de parti- cipação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; V. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorri- do o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Ainda nessa verten- te, temos, por meio das Lei do Pregão (Art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002), Lei de Improbidade Administrativa (Art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992), Lei Eleitoral (Art. 81, § 3º, da Lei nº 9.504, de 1997) e Lei Orgânica TCU(Art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992), os impedidos de licitar e contratar. 4. Cite e explique pelo menos três dos princípios basilares da licitação. Orientação de resposta: Páginas 28 e 29 Os princípios da licitação, de acordo com o art. 30 da Lei Federal 8.666/93, são: a) Legalidade; b) Impessoalidade; c) Moralidade; d) Igualdade; e) Publicidade; f ) Probidade Administrativa; g) Vinculação ao Instrumento Convocatório e h) Jul- gamento Objetivo. LEGALIDADE No âmbito da licitação, legalidade significa a vinculação dos licitantes e da Administração às regras estabelecidas nas normas e princípios em vigor. IMPESSOALIDADE Esse princípio significa que, no procedimento licitatório, a Adminis- tração não pode beneficiar nem prejudicar pessoas determinadas. É vedado, por exemplo, inserir item no edital que favoreça um licitante em detrimento do outro. MORALIDADE Na licitação, moralidade traduz-se na atuação de acordo com a leal- dade e boa-fé. U N ID A D E II Professora Me. Daniela Carla Monteiro LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Objetivos de Aprendizagem ■ Explicar as modalidades de licitação previstas na Lei n. 8.666/93 e 10.520/2002, bem como a maneira/modo que é escolhida a modalidade de licitação a ser adotada. ■ Apresentar os tiposde licitação aplicáveis nos procedimentos licitatórios. ■ Entender o que é Sistema de Registro de Preços, bem como suas vantagens e desvantagens tanto para a Administração Pública quanto para fornecedores. Plano de Estudo A seguir, apresentam-se os tópicos que você estudará nesta unidade: ■ Modalidades de Licitação ■ Tipos de Licitação ■ O Sistema de Registro de Preços INTRODUÇÃO Olá, caro(a) acadêmico(a), Seja bem-vindo(a) à segunda unidade do nosso livro de Licitações e Contratos na Administração Pública. Nesta segunda unidade, você aprenderá sobre moda- lidades de licitação, tipos de licitação e, por fim, sobre o sistema de registro de preços. Tal aprendizagem/conhecimento é fundamental para o entendimento das licitações como um todo, tanto para aqueles que estão do lado da administra- ção pública, ou seja, que representam os contratantes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os possíveis e prováveis fornecedores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, a unidade em questão foi dividida em três tópicos, sendo eles: a) Modalidades de Licitação; b) Tipos de Licitação; e c) O Sistema de Registro de Preços. No primeiro tópico, aprenderemos sobre as modalidades de licitação pre- vistas nas Leis 8.666/93 e 10.520/2002, sendo elas: I. Concorrência; II. Tomada de Preços; III. Convite; IV. Concurso; V. Leilão e VI. Pregão. Ainda neste tópico, entenderemos de que maneira são escolhidas as modalidades de licitação a serem adotadas. No segundo tópico, aprenderemos sobre os tipos de licitação aplicáveis nos procedimentos licitatórios, quais sejam: a) menor preço; b) melhor técnica; c) melhor técnica e preço; e d) maior lance ou oferta. Por fim, no terceiro tópico, conheceremos e discutiremos sobre o sistema de registro de preços, bem como suas vantagens e desvantagens tanto para a administração pública quanto para os possíveis e prováveis fornecedores. Nessa direção, ao término desta unidade, você saberá quais são as moda- lidades de licitação previstas na Lei 8.666/93 e 10.520/2002, bem como de que modo é escolhida a modalidade de licitação a ser adotada. Ademais, você saberá quais são os tipos de licitação aplicáveis nos procedimentos licitatórios e o que é registro de preços, juntamente com as vantagens e desvantagens do mesmo tanto para contratantes quanto para contratados. Introdução Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 39 LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E40 MODALIDADES DE LICITAÇÃO As modalidades de licitação referem-se aos procedimentos a serem adotados para a condução dos certames licitatórios. Dessa forma, todas as licitações terão uma modalidade, cujo fim será determinar o procedimento a ser seguido na busca pela melhor proposta e/ou proposta mais vantajosa para a Administração Pública. As referidas modalidades estão previstas nos artigos 22 e 23, da Lei Federal n.º 8.666/93, sendo elas: I. Concorrência; II. Tomada de Preços; III. Convite; IV. Concurso; e V. Leilão. Com a promulgação da Lei n.º 10.5201, de 17.7.2002, foi instituída nos ter- mos do art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, uma nova modalidade de licitação cuja denominação é VI. Pregão. 1 A Lei n.º 10.520/2002 (conversão da MP n.º 2.182-18, de 23.8.2001, sendo original a MP n.º 2.026, de 4.5.2000), instituiu a modalidade pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, regulamentado pelo Decreto n.º 5.450, de 31.05.2005 – Decreto n.º 3.555, de 8.8.2000 (com as alterações dadas pelos Decretos n.º 3.693, de 20.12.2000 e n.º 3.784, de 6.4.2001 e n.º 7.174, de 12.5.2010), aprova o Regulamento para esta modalidade de licitação. De que maneira é escolhida a modalidade de licitação a ser adotada/em- pregada? Modalidades de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 41 Vejamos, ainda que sucintamente, cada uma das modalidades. CONCORRÊNCIA I. Modalidade: Concorrência Intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes: 30 a 45 dias. Para Obras e Serviços de Engenharia: acima de R$ 1.500.000,00 Para Compras e Serviços: acima de R$ 650.000,00 Conforme Prevê o Art. 22, § 1º da Lei Geral de Licitações, Lei n.º 8.666/93: Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessa- dos que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execu- ção de seu objeto (grifo nosso). Assim, todos aqueles (fornecedores) que em tempo hábil se mostrarem/comprova- rem estarem aptos/preparados a (para) atenderem ao exigido pela Administração Pública, por meio de instrumento convocatório e/ou edital, poderão participar da licitação na modalidade concorrência. Por outro lado, lado que compete à Administração Pública, vale observar- que as modalidades de licitação são determinadas em função de limites/valores monetários. Logo, o valor estimado da contratação, exceto em alguns casos, indicará a modalidade a ser empregada. No caso da modalidade “Concorrência”, tratando-se de obras e serviços de engenharia, a mesma será empregada para contratações acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e no caso de compras e serviços acima de R$ 650.000,00 (Seiscentos e cinquenta mil reais). Assim sendo, é possível observar que a modalidade concorrência é para “grandes” contratações, ou seja, contratações que envolvem montantes/valores consideráveis. Observemos o que nos diz o Art. 23, § 3º da Lei de Licitações, com rela- ção às exceções na determinação de modalidades em função de limites/valores monetários. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E42 A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais2, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país (Re- dação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)(grifo nosso). Ainda nessa vertente, o Art. 23, § 4º da referida lei, ratifica o parágrafo anterior (§ 3º) nos colocando que “nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”. Por fim, outra questão importante a ser analisada nessa modalidade é o intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes, que será de 45(quarenta e cinco) dias para regime de empreitada integral3 ou quando a licitação for do tipo4 melhor técnica ou técnica e preço; e de 30 (trinta)dias para as licitações que se enquadrarem em qualquer caso que não os acima mencionados. TOMADA DE PREÇOS II. Modalidade: Tomada de Preços Intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes: 15 a 30 dias. Para Obras e Serviços de Engenha- ria: até R$ 1.500.000,00 Para Compras e Serviços: até R$ 650.000,00 De acordo com o Art. 22, § 2º da Lei Federal n.º 8.666/93: 2 Licitação com participação de empresas estrangeiras. 3 Empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante. (Art. 6º8.666/93). 4 Os tipos de licitação serão tratados mais adiante. Modalidades de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 43 Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados de- vidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exi- gidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebi- mento das propostas, observada a necessária qualificação (grifo nosso). Nessa direção, respeitada a devida necessidade de qualificação, todos aqueles (fornecedores) que em tempo hábil (terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas) se cadastrarem, se ainda não o forem, poderão participar da lici- tação na modalidade tomada de preços. Estando cadastrado, o licitante receberá um certificado de registro cadastral (CRC). Destaca-se que, segundo o § 9o do referido artigo, “a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31” da lei em questão. Note que o cadastramento torna a licitação na moda- lidade tomada de preços mais simples e rápida, além de diminuir a margem de erros na fase de habilitação. Cumpre enfatizar que em se tratando de tomada de preços, para obras e serviços de engenharia, a mesma será empregada para contratações de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, no caso de compras e servi- ços, até R$ 650.000,00 (Seiscentos e cinquenta mil reais). Finalmente, ressalta-se nessa modalidade o intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes, que será de 30 (trinta) dias quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço; e de 15 (quinze)dias para as licitações que se enquadrarem em qualquer caso que não os acima mencionados. CONVITE III. Modalidade: Carta Convite Intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes: 5 (cinco) dias úteis. Para Obras e Serviços de Engenharia: até R$ 150.000,00. Para Compras e Serviços: até R$ 80.000,00. O convite, conforme leciona o art. 22, § 3º da Lei Federal 8.666/93 é: LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E44 A modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em núme- ro mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifesta- rem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação da proposta (grifo nosso). Sendo assim, a administração pública deverá “escolher” e convidar um número mínimo de três fornecedores, cadastrados ou não, de ramo pertinente ao objeto da licitação, além de estender o convite aos cadastrados que manifestarem inte- resse com a antecedência prevista. No entanto, é extremamente importante que o Administrador Público observe e cumpra o que nos diz o § 6º do artigo 22 da lei 8.666/93. Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (grifo nosso). Tal ressalva, objetiva ampliar a competição e resguardar o administrador público de ser acusado de direcionamento, convidando sempre os mesmos fornecedo- res. Por outro lado, podem existir as limitações de mercado e/ou desinteresse por parte dos fornecedores existentes. Diante de um contexto como esse, cabe ao administrador público cumprir o que determina o § 7º do mesmo artigo da lei 8.666/93. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitan- tes exigidos no § 3º, do referido artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição de convite. Destarte, para obras e serviços de engenharia, o convite será empregado para contratações de até R$ 150.000,00 (Cento e cinquenta mil reais) e, no caso de compras e serviços, até R$ 80.000,00 (Oitenta mil reais). O intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes para o convite é de 5 (cinco) dias úteis. Modalidades de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 45 CONCURSO IV. Modalidade: Concurso Intervalo entre a publi- cação e a entrega dos envelopes: 45 dias. Para Obras e Serviços de Engenharia: não há determinação de valores. Para Compras e Serviços: não há determinação de valores. Em se tratando de concurso, o § 4º do artigo 22 da lei 8.666/93 nos diz que: Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com ante- cedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Logo, aqueles que estiverem aptos a participarem dessa modalidade, haja vista que a mesma é para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prê- mios e/ou remuneração, podem concorrer. Vale lembrar que o concurso público é diferente do concurso – modalidade de licitação –, uma vez que o primeiro objetiva preencher cargos e/ou vagas de emprego público (mediante pagamento de salário), enquanto o segundo, conforme vimos, busca trabalho técnico, cien- tífico ou artístico (mediante prêmio e/ou remuneração). No concurso, não há determinação de valores e o intervalo entre a publicação e a entrega dos enve- lopes é de 45 (quarenta e cinco) dias. LEILÃO V. Modalidade: Leilão Intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes: 15 dias. Para Obras e Serviços de Engenharia: não há determinação de valores. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E46 Para Compras e Serviços: não há determinação de valores. O leilão5 é a modalidade de licitação empregada para venda de bens móveis inser- víveis, apreendidos, penhoráveis, bem como para a alienação de bens imóveis, como observa o artigo 22, § 5º da Lei 8.666/93. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produ- tos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifo nosso). Os bens inservíveis são aqueles que ainda têm alguma ou muitas utilidades/serven- tias para alguns, mais não mais para a Administração Pública; já os apreendidos são aqueles que são decorrentes de crime, por exemplo, bens contrabandeados; e os penhorados são os bens dados em penhor. Tratando-se de leilão, não há determinação de valores6, e o prazo de intervalo mínimo entre a publicação e a entrega dos envelopes é de 15 (quinze) dias. Como o próprio artigo e o parágrafo lecionam, será o vencedor aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. PREGÃO VI. Modalidade: Pregão Intervaloentre a publi- cação e a entrega dos envelopes: 8(oito) dias úteis. Para Obras e Serviços de Engenharia: não há deter- minação de valores. Para Compras e Serviços: não há determinação de valores. 5 Ver artigo 53 da Lei Federal 8.666/93. 6 Ver artigo 17, § 6º da Lei 8.666/93. Modalidades de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 47 De acordo com o art. 1º, parágrafo único da Lei 10.520/2002: Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a lici- tação na modalidade de pregão que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade pos- sam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especifica- ções usuais no mercado (grifo nosso). Nessa direção, destaca-se que, por se tratar de uma modalidade para bens e ser- viços comuns, o Pregão só se faz do tipo menor preço, ou seja, não se admite técnica nessa modalidade. Ademais, o pregão pode ser presencial ou eletrônico, sendo possibilitado, neste último caso, maior número de participantes e produ- tos, o que aumenta a competitividade. Trata-se de uma modalidade com características peculiares quando compa- rada às demais, pois, entre outros fatores, sofre inversão nas fases de habilitação e classificação de proposta, além de permitir disputa de preços entre os classificados. Com efeito, em se tratando da modalidade pregão, não há determinação de valores para empregá-la, e o intervalo entre a publicação e a entrega dos enve- lopes é de 8 (oito) dias úteis. Por fim, ao conhecer cada uma das modalidades, faz-se necessário frisar que o artigo 22 (§ 8º) da Lei de Licitações deixa explícito que “é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”. Já o artigo 23 (§ 5º) veda: A utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrên- cia”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou em- presas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servi- ço (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Para inteirar-se mais das modalidades de licitação, especialmente da modalidade carta convite (devido as suas fragilidades), acesse o site disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/ site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2544>. Acesso em: 31 jul. 2014. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E48 O INTERVALO ENTRE A PUBLICAÇÃO E A ENTREGA DOS ENVELOPES Como vimos, as licitações devem ser publicadas. Tais publicações devem ocorrer com antecedência ao menos uma vez, para que, assim, os possíveis fornecedores tenham tempo para tomar conhecimento das mesmas e se preparem, dadas as exigências discriminadas nos instrumentos convocatórios e/ou editais. De acordo com o art. 21 da Lei Federal 8.666/93, os avisos contendo os resu- mos dos editais deverão ser publicados no (em): I. no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II. no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tra- tar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Fe- deral; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III. em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). (...) Tais avisos, conforme determina a lei, devem ser os mais consistentes possíveis, ou seja, devem abranger todas as informações necessárias sobre a licitação, de modo que o fornecedor não tenha dificuldades para ter acesso à mesma e para que consiga se preparar a tempo. Cumpre enfatizar que os prazos que compreendem o intervalo entre a publi- cação e a entrega dos envelopes são contados a partir da última publicação do edital ou da sua efetiva disponibilidade e se, dentro desse intervalo de tempo, qualquer modificação no instrumento convocatório e/ou edital se fizerem neces- sárias, tal modificação deverá, obrigatoriamente, ser informada da mesma(o) forma/modo que se deu o texto original, “reabrindo-se o prazo inicialmente Tipos de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 49 estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a for- mulação das propostas” (art. 21.§ 3º e § 4º). TIPOS DE LICITAÇÃO Entende-se por “tipos de licitação” critérios objetivos de julgamento de proposta, que por sua vez são empregados, juntamente com a modalidade de licitação, na tentativa de realizar a contratação mais vantajosa possível para a Administração Pública. Os tipos de licitação são: I. Menor preço; II. Melhor Técnica; III. Técnica e Preço; e IV. Maior lance ou oferta e estão previstos no artigo 45 da Lei Geral de Licitações. Vejamos cada um deles. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso7: I. a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II. a de melhor técnica; III. a de técnica e preço. IV. a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (...) 7 Ver artigo 52 da Lei 8.666/93. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E50 A DE MENOR PREÇO É bem comum encontrar licitações do tipo menor preço. A mesma é apontada pelos estudiosos do assunto como o critério objetivo de julgamento de proposta mais simples, pois, com o emprego do referido “tipo”, será considerado vence- dor o fornecedor que apresentar a proposta de menor preço, desde que a referida proposta atenda aos requisitos exigidos no instrumento convocatório. Em outras palavras, a proposta que interessa à Administração Pública é aquela que, além de apresentar o menor preço, apresente condições de atender na íntegra às exigên- cias desse fornecimento, por exemplo, qualidade do produto,prazos e horários de entrega, garantias, entre outros. Na prática, a grande dificuldade para a Administração Pública com o emprego desse tipo de licitação é identificar nas propostas apresentadas a obediência às exigências requeridas. Por exemplo, é muito difícil para a comissão de licitação e/ou pregoeiro, em alguns casos, se certificar se uma determinada marca atende na íntegra à descrição do objeto que está sendo licitado. Logo, não necessaria- mente o menor preço corresponde à proposta adequada para aquele certame. Assim, os menores preços deverão ser encontrados entre as propostas que aten- derem ao exigido pelo edital. Por outro lado, vale observar também que propostas que atendam ao exigido nas licitações, mas que apresentem preços muito baixos, quando comparados Tipos de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 51 aos preços praticados pelo mercado, poderão ter suas propostas desclassifica- das por incorrer no contexto de preços inexequíveis. De acordo com o artigo 48, inciso II, da Lei de Licitações, os preços inexequí- veis são aqueles8 que não demonstram viabilidade por meio de documentação que comprove que os “custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato”. Ainda nessa vertente, o art. 44§ 3º da Lei Federal n. 8.666/93 nos diz que: Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários sim- bólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limi- tes mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (Re- dação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Assim sendo, concluímos esse “tipo de licitação” observando que não basta o for- necedor ter simplesmente o menor preço, é necessário que esse menor preço atenda aos requisitos exigidos no edital e que não se caracterize inexequível. A DE MELHOR TÉCNICA Em se tratando de melhor técnica, o artigo 46, § 1º da Lei 8.666/93, leciona: Art. 46. Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predomi- nantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálcu- los, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consul- 8 Para mais informações sobre como ter certeza se uma proposta é inexequível, ver Art. 48, § 1º da Lei de Licitações. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E52 tiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4odo artigo anterior. §1º Nas licitações do tipo “melhor técnica” será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I. serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas ex- clusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então à avaliação e classificação destas propostas de acordo com os cri- térios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que consi- derem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para asua execução; II. uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à aber- tura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite re- presentado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III. no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contra- tação; IV. as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. V. (...) Vejamos um exemplo de Otero (2012): Suponha que, para “contratar um consultor”, o edital de licitação de um órgão qualquer defina o preço máximo de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) e os seguintes critérios técnicos (vide Quadro 2), cuja pontuação (por for- necedor) deverá atingir, no mínimo, 10 (dez) pontos: Tipos de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 53 QUALIFICAÇÃO DO CONSULTOR TOTAL DE PONTOS Consultor com especialização 05 (cinco) pontos Consultor com mestrado 10 (dez) pontos Consultor com doutorado 15 (quinze) pontos Cada artigo técnico publicado 05 (cinco) pontos Quadro 2 : Critérios Técnicos para contratação de consultor Fonte: elaborado pela autora a partir de Otero (2012, p. 56) Nesse cenário, os que se propuserem a participar deverão, além de atender, sob pena de serem inabilitados, às exigências de habilitação previstas em edital, com- provar que detêm os conhecimentos técnicos mínimos exigidos (em edital), bem como apresentar proposta de preços que também respeite o que está pre- visto em edital, sob pena de serem desclassificados. Findada a etapa de Habilitação, serão avaliadas as propostas técnicas. Suponha que o resultado dessa avaliação tenha sido o descrito no Quadro 3. CONSULTOR CAPACIDADE TÉCNICA COMPROVADA TOTAL SITUAÇÃO D Doutorado – 15 pontos; 02 artigos publicados – 10 pontos 25 pontos Classificado E Mestrado – 10 pontos; 01 artigo publicado – 5 pontos 15 pontos Classificado B Especialista – 5 pontos; 01 artigo publicado – 5 pontos 10 pontos Classificado A Especialista – 5 pontos 05 pontos Desclassificado Quadro 3: Resultado da avaliação das propostas técnicas Fonte: Otero (2012, p. 57) Note que o consultor A foi desclassificado. Você sabe o motivo? Lembra que a pontuação mínima exigida era de 10 pontos? Logo, esse é o motivo da desclassi- ficação. O referido fornecedor não atingiu a pontuação mínima, pois conseguiu apenas 5 pontos. Nesse cenário, quem será o vencedor da licitação? Considerando que os consultores D, E e B foram habilitados e demonstraram ter capacidade técnica suficiente para executar o objeto do contrato, o que realmente definirá o vencedor? Sequencialmente, tem-se a abertura dos envelopes que contêm as propostas de preços. Considere que o resultado dessa etapa tenha sido o descrito no Quadro 4. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E54 CONSULTOR CAPACIDADE TÉCNICA PROPOSTA COMERCIAL D 25 PONTOS R$ 135.000,00 E 15 PONTOS R$ 125.000,00 B 10 PONTOS R$ 130.000,00 Quadro 4: Resultado da classificação das propostas Fonte: Otero (2012, p. 58) De acordo com o que determina a Lei Geral 8.666/93 (Art. 46, § 1º),a contra- tação deverá ocorrer com a proposta de menor valor entre os fornecedores/ licitantes que apresentarem capacidade técnica suficiente. Logo, a proposta de menor valor é a do consultor E, ou seja, R$ 125.000,00, e esse será o valor que deverá ser contratado. No entanto, note que o consultor E não é o melhor clas- sificado na etapa técnica. Assim, sendo o consultor D o melhor classificado na referida etapa, com um total de (25 pontos), caberá ao mesmo decidir se acei- tará ou não contratar com a Administração Pública por R$ 125.000,00. Caso o consultor D opte por não diminuir seu preço, o con- sultor E será o vencedor, haja vista que o mesmo está classificado em segundo lugar (com 15 pontos) e sua proposta é a de menor valor, ou seja, R$ 125.000,00. A DE TÉCNICA E PREÇO Sequencialmente temos o tipo téc- nica e preço, que também está previsto no artigo 46, § 2º da Lei Geral de licitações: (...) § 2o Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório (grifo nosso): I. será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; Tipos de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 55 II. a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (grifo nosso). (...) Desta forma, a diferença entre as licitações do tipo Melhor técnica e Técnica e Preço é que, no segundo tipo, as propostas de preço também receberão uma pontuação para definir o vencedor. Logo, nesse tipo de licitação, os licitantes estão desobrigados a diminuir suas propostas de preço, permanecendo assim o valor original das mesmas. Continuemos no exemplo de Otero (2012), apresentado no tipo melhor téc- nica. Nessa direção, suponha que a contratação de um consultor agora seja do tipo Técnica e Preço. Como usaremos as mesmas informações do exemplo ante- rior (para licitações do tipo melhor Técnica), considere/relembre que o preço máximo da contratação é de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) e que os critérios técnicos são os apresentados no Quadro 2: QUALIFICAÇÃO DO CONSULTOR TOTAL DE PONTOS Consultor com especialização 05 (cinco) pontos Consultor com mestrado 10 (dez) pontos Consultor com doutorado 15 (quinze) pontos Cada artigo técnico publicado 05 (cinco) pontos Quadro 5: Critérios Técnicos para contratação de consultor Fonte: elaborado pela autora a partir de Otero (2012, p. 56) Note que, neste caso, não há pontuação mínima para ser atingida. Em con- trapartida, as propostas de preço receberão uma pontuação, de acordo com os parâmetros definidos no instrumento convocatório. O edital e/ou instrumento convocatório deve(m) deixar explícito também o mecanismo/modo de cálculo para definir o vencedor da licitação. Consideremos, nesse exemplo, a pontua- ção demonstrada no Quadro 5 para as propostas de preços. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E56 PROPOSTAS PONTUAÇÃO Propostas até R$ 100.000,00 15 pontos Propostas de R$ 100.000,01 até R$ 130.000,00 10 pontos Propostas acima de R$ 130.000,00 5 pontos Quadro 6: Pontuação para as propostas de preços Fonte: elaborado pela autora a partir de Otero (2012, p.60) Cumpre enfatizar que, no momento de valorar técnica e preço (mecanismo que também deve estar explicitamente definido em edital), é necessário que haja equilíbrio. Em outras palavras, nem técnica, nem preço devem se sobrepor com expressividade um ao outro. Nesse exemplo, trabalhou-se com a seguinte proporção: 60% técnica 40% preço Com efeito, a média para definir o vencedor nesse exemplo será no seguinte formato: Pontuação Técnica (PT) x 60 % + Pontuação Preço (PP) x 40 % Pontuação técnica X 60 % Pontuação Preço X 40% Diante disso, vamos supor que estamos diante do cenário descrito no Quadro 6. CONSULTOR PONTUAÇÃO TÉCNICA PONTUAÇÃO PREÇO MÉDIA PARA DEFINIR VENCEDOR (PTX60%)+(PPX 40%) D 25 pontos 05 pontos (25x60%)+(05x40%)=17 E 15 pontos 05 pontos (15x60%)+(05x40%)=11 B 10 pontos 05 pontos (10x60%)+(05x40%)=8 A 05 pontos 10 pontos (05x60%)+(10x40%)=7 Quadro 7: Consultores, PT, PP e Média para definir vencedor Fonte: Otero (2012, p. 62) Tipos de Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 57 Observe que o consultor D, atingindo a marca de 17 pontos foi considerado o vencedor do certame, com uma proposta acima de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), ficando os consultores E, B e A em segundo, terceiro e quarto lugar respectivamente. A DE MAIOR LANCE OU OFERTA Esse tipo de licitação “a de maior lance ou oferta”, segundo a lei de licitações (art. 45, § 1º, inciso IV), é utilizado nos “casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”. Assim, em licitações desse tipo, os possíveis e prováveis par- ticipantes/vencedores oferecerão “vantagens” ao órgão licitante para ficarem com a propriedade ou para ter a concessão dos bens em disputa. Daí o nome maior lance ou oferta. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E58 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS De acordo com o art. 15 da Lei de Licitações, as compras, sempre que possível, deverão: II - ser processadas através de sistema de registro de preços (grifo nos- so); § 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condi- ções (grifo nosso): I. seleção feita mediante concorrência; II. estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III. validade do registro não superior a um ano. § 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições (grifo nosso). Mas, afinal, o que é o sistema de registro de preços? O Decreto em vigor que regulamenta o sistema de registro de preços, Decreto 7.892/20139, em seu artigo art. 2º, inciso I, define o sistema de registro de preços como o “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relati- vos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”. O Decreto em questão, em seu Art. 7º, leciona ainda que: A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado (grifo nosso). 9 BRASIL. Decreto nº 7.892 de 23 de janeiro de 2013. O Sistema de Registro de Preços Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P enal e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 59 Vale observar que a peculiaridade mais expressiva do sistema de registro de pre- ços ocorre na finalização da concorrência e/ou pregão, onde não há obrigação por parte do órgão em adquirir os bens e/ou serviços licitados, haja vista que tais aquisições acontecerão de acordo com a necessidade do mesmo, isso se houver a real e efetiva necessidade, sendo o contrato firmado posteriormente, ou seja, no momento da aquisição. Em outras palavras, o sistema de registro de preços funciona como um “cadastro” prévio para eventuais necessidades de contratação. Nessa direção, vale refletir sobre as vantagens e desvantagens do sistema de registro de preços, tanto para a administração pública quanto para o fornece- dor. Vejamos algumas delas no Quadro 8: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA VANTAGENS FORNECEDORES VANTAGENS • Possibilidade de fracionamento das aquisições. • Padronização dos preços. • Redução de volume de estoques. • Desnecessidade de dotação orçamentária. • Redução dos gastos. • Simplificação administrativa. • Rapidez na contratação. • Otimização dos gastos públicos, entre outros. • Fornecer durante 12 (doze) meses. • Possibilidade de atender órgão ou entidade da administração pública que não seja o responsável pela licitação (carona1/adesão à ata de registro de preços). DESVANTAGENS DESVANTAGENS • A complexidade da concorrência. • O escasso número de servidores para serem utilizados no trabalho de atualização de tabelas. • A dificuldade de prever todos os itens e quanti- dades das tabelas. • Diminuição do número de licita- ções. • Incerteza/vulnerabilidade frente aos processos licitatórios. • A defasagem entre os dados do registro e a rea- lidade do mercado, ou seja, podem surgir novos produtos e os preços podem variar. • Muitas vezes, o registro contempla produtos com especificações ou qualidades genéricas que não atendem às necessidades específicas. Quadro 8: Vantagens e Desvantagens do SRP Fonte: elaborado pela autora com base em Gonçalves (2013) LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: MODALIDADES, TIPOS E SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIU N I D A D E60 Em suma, como vimos, o sistema de registro de preços possibilita que a Administração Pública contrate bens e ou serviços de maneira bem peculiar, ou seja, por meio de um “cadastro” prévio de preços, sendo esse, inclusive, esten- dido a órgãos não participantes e originado de uma licitação, seja na modalidade concorrência ou pregão. Por fim, finalizo a unidade II do nosso livro de Licitações e Contratos na Administração Pública com um quadro (vide Quadro 9)que descreve, de forma bem sintética, tudo o que estudamos nesta unidade. Espero que ele possa ajudá- -lo(a) a fixar ainda mais os conhecimentos até então adquiridos. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Prazo de Publicidade 8 dias úteis 30 a 45 dias 15 a 30 dias 5 dias 15 dias 45 dias Modalidade Concurso Pregão Concorrência Tomada de preço Convite Leilão Melhor técnica Tipos Menor Preço Técnica e Preço Menor preço Maior Lance 100% - 25% Formas de contratação Registro de preço 100% + 25% Obras e Engenharia Não há valor máximo Acima de R$ 1.500.000,00 Até R$ 1.500.000,00 Até R$ 150.000,00 Não há valor Não há valor Não há valor Bens e Serviços Não há valor máximo Acima de R$ 650.000,00 Até R$ 650.000,00 Até 80.000,00 Não há valor Quadro 9: Modalidades, Tipos e Formas de Contratação Fonte: elaborado pela autora a partir da Lei Federal n. 8.666/93 Considerações Finais Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 61 CONSIDERAÇÕES FINAIS Estamos terminando nossa segunda unidade do livro Licitações e Contratos na Administração Pública. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que estudamos. Você se lembra que, num primeiro momento, aprendemos/discutimos sobre as modalidades de licitação e o modo como é escolhida a modalidade a ser ado- tada? E que sequencialmente aprendemos/discutimos sobre quais são os tipos de licitação aplicáveis nos procedimentos licitatórios, bem como o que é regis- tro de preços juntamente com suas vantagens e desvantagens para contratantes e contratados? Pois bem, após aprender/discutir tais pontos, podemos concluir esta unidade com a certeza de que é extremamente importante tanto para a Administração Pública quanto para os fornecedores conhecer o que prevê as Leis/Decretos/ Instrução Normativa, entre outros, que balizam o procedimento licitatório quando o assunto for Modalidades, Tipos e Sistema de Registro de Preços; pois a conduta inadequada tanto do primeiro quanto do segundo em termos proce- dimentais podem invalidar o procedimento administrativo em questão. Vale lembrar que um procedimento licitatório bem-sucedido além de favore- cer o administrador público, haja vista que ele é o comprador, também favorece o fornecedor, que realizou uma venda justa, dentro dos ditames da lei, bem como a sociedade como um todo, já que cabe ao governo, em muitos quesitos, aten- der às necessidades da sociedade com suas respectivas compras. Nessa direção, note que é de extrema importância que os proponentes e/ou fornecedores estejam atentos às peculiaridades das modalidades de licitação, tipos e sistema de registro de preços, de modo que possam se preparar e sabe- rem exatamente ao que estão se propondo, evitando, assim, discussões futuras que retratem seu descontentamento por se sentirem lesados. Espero que essa segunda unidade tenha sido proveitosa e que você tenha ampliado seus conhecimentos sobre esse rico procedimento administrativo que é a Licitação. 1. Cite e explique as modalidades de licitação previstas na Lei n. 8.666/93 e na Lei n. 10.520/2002. 2. Quais os documentos que podem ser exigidos dos licitantes interessados em obter o cadastramento para participar da tomada de preços? 3. Explique sucintamente de que modo e onde as publicações das licitações devem acontecer. 4. O que é Sistema de Registro de Preços? Quais são as vantagens e desvantagens do mesmo para contratantes e contratados? 63 FINALIDADE DO PREGÃO A finalidade do procedimento licitatório, no que se refere ao Pregão, sempre será o aten- dimento ao interesse público por meio de contratações mais vantajosas. Podemos frag- mentar o princípio da “Supremacia do Interesse Público” em: • Celeridade, pois a rapidez e agilidade conferidas pelo Pregão são notoriamen- te percebidas no prazo de publicidade (qualquer que seja o valor estimativo da contratação) e na simplificação dos prazos legais de recurso e impugnação. Exemplificando, um determinado Pregão poderá ser iniciado numa sessão e ser concluído no mesmo dia, estando apto para a homologação. • Seletividade: os proponentes deverão oferecer propostas escritas competitivas, pois, caso contrário, poderão ser excluídos da etapa de lances, conforme a regra prevista no artigo 4, VIII, da Lei n. 10.520/02. • Competitividade: a fase de lances é uma etapa de disputa acirrada entre os com- petidores, que poderão oferecer novos preços em relação à proposta escrita. • Justo Preço: a etapa de lances leva os proponentes a reduzirem seus preços ori- ginais, ofertando valores mais baixos e vantajosos à Administração Pública. Os lances deverão ser sérios e firmes, propiciando a exeqüibilidade do contrato por parte da licitante vencedora. O pregão se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica,segura e eficiente. • Eficiência: o Pregão vai ao encontro da meta da Administração Pública preconi- zada pela Emenda Constitucional n. 19/98. O procedimento licitatório ágil, cé- lere, simplificado e que traz propostas mais vantajosas ao Poder Público é, sem dúvida, uma ferramenta de eficiência administrativa colocada à disposição do administrador. De forma irrefutável, o Pregão traz celeridade e economicidade, portanto, agrega efici- ência à máquina administrativa tão criticada por sua lentidão e burocracia. A finalidade do Pregão é clara e congruente: trazer agilidade ao sistema de compras governamentais (celeridade) e obter a proposta mais vantajosa ao poder público (eco- nomicidade). Fonte: excerto extraído de Peixoto (2006, p. 21-22) MATERIAL COMPLEMENTAR Governo realiza leilão da maior reserva de petróleo do país nesta segunda. Exploração do campo deve dobrar reservas nacionais de petróleo, diz ANP. Um consórcio formado por Petrobras e mais quatro empresas venceu nesta segunda-feira (21), o leilão do Campo de Libra, a maior reserva de petróleo conhecida do Brasil. Foi o primeiro prevendo a exploração de petróleo e gás natural na camada pré-sal sob o regime de partilha. (...) Parte do trecho extraído de: <http://g1.globo.com/economia/noti- cia/2013/10/tire-duvidas-sobre-o-leilao-de-libra.html>. Acesso em: 15 jun. 2014. A publicação do edital resumido da licitação e o princípio da publicidade Por Agnelo Rocha Nogueira Soares. Este texto busca analisar os procedimentos relativos à publicação do edital resumido da licitação em jornais oficiais e na imprensa comum. Partindo de um estudo sobre a importância do Princípio da Publicidade na Administra- ção Pública, a reflexão alcança a Lei 8.666/93, ensejando uma observação pormenorizada das disposições doutrinárias e jurisprudenciais acerca da publicidade dos atos inaugurais do procedimento licitatório e culminando com a constatação da essencialidade da transparência administrativa para a efetivação do Estado Democrático de Direito no Brasil. (...) Parte do trecho extraído do site disponível em: <http://www.ambito-juridi- co.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8993>. Acesos em: 18 jun. 2014. Material Complementar MATERIAL COMPLEMENTAR Para se informar mais sobre como funciona, conforme o Decreto n. 7.892/2013, a fi gura do “Carona”, acesse o site disponível em:<http://jus.com.br/artigos/23747/o-carona-no-sistema- de-registro-de-precos-conforme-decreto-n-7-892-2013/2#ixzz356Wa9QQD>. Acesso em: 1 ago. 2014. DIREITO ADMINISTRATIVO Autor: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO Editora: ATLAS SINOPSE: Este livro desenvolve os vários temas do direito administrativo de forma clara e didática e com a preocupação de manter a disciplina atualizada diante das sucessivas inovações constitucionais que vão imprimindo nova feição a esse importante ramo da ciência jurídica. As constantes alterações no direito positivo e as inovações que vão sendo introduzidas por conta das frequentes reformas no âmbito da Administração Pública conduzem à necessidade de revisão do livro, seja para atualizar a legislação mencionada, seja para introduzir novas ideias que se vão formando à medida que os novos institutos vão sendo discutidos e aplicados na prática. Nesta edição foi feita revisão geral da obra, na parte de legislação. Contudo, foram acrescentadas algumas matérias novas, ou porque não tratadas anteriormente, ou porque passaram por alguma evolução, ou porque cuidam de tema novo, introduzido por legislação recente. No Capítulo 7, referente ao ato administrativo, o tema do mérito do ato administrativo, tratado no item 7.8.4, foi consideravelmente ampliado, para análise e comentário da evolução pela qual vêm passando o seu conceito e amplitude, no que diz respeito à sua relação com a ideia de discricionariedade administrativa e aos limites do controle pelo Poder Judiciário. No Capítulo 9, que trata das licitações, foi incluído o item 9.8, para analisar o Sistema de Registro de Preços, tal como disciplinado pela Lei no 8.666/93 e novo Regulamento, aprovado pelo Decreto no 7.892, de 23-1-13. No Capítulo 17, sobre controle da Administração Pública, foi atualizada a parte que trata dos precatórios e incluído um item específi co sobre o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário, que também envolve aspectos pertinentes à discricionariedade do legislador e da Administração Pública na defi nição e implementação das políticas públicas, bem como aos limites do controle jurisdicional. E foi incluído um capítulo novo, de nº 19, para tratar do tema da responsabilidade das pessoas jurídicas por danos causados à Administração Pública, como decorrência da promulgação da Lei no 12.846, de 1o-8-13. Administrativo dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito. GABARITO 1. Cite e explique as modalidades de licitação previstas na Lei n. 8.666/93 e na Lei n. 10.520/2002. Orientação de resposta: Páginas 39 a 45. CONCORRÊNCIA Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interes- sados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. TOMADA DE PREÇOS Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. CONVITE Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em nú- mero mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixa- rá, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o es- tenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação da proposta. CONCURSO Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com ante¬ce- dência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. LEILÃO Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). PREGÃO Para aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão que será regida pela Lei 10.520/02, parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. GABARITO 67 2. Quais os documentos que podem ser exigidos dos licitantes interessados em obter o cadastramento para participar da tomada de preços? Orientação de resposta: Página 41 A administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os docu- mentos previstos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93. Consultar os artigos 27 a 31 e relacionar os documentos. 3. Explique sucintamente de que modo e onde as publicações das licitações de- vem acontecer. Orientação de resposta: Página 46 De acordo com o art. 21 da Lei Federal 8.666/93, os avisos contendo os resu¬mos dos editais deverão ser publicados no (em): I. No Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Fe- deral e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursosfederais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II. No Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tra¬tar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Admi- nistração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Fe¬deral; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III. Em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de ou- tros meios de divulgação para ampliar a área de competição (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Tais avisos, conforme determina a lei, devem ser os mais consistentes possíveis, ou seja, devem abranger todas as informações necessá- rias sobre a licitação, de modo que o fornecedor não tenha dificuldades para ter acesso à mesma e para que consiga se preparar a tempo. 4. O que é Sistema de Registro de Preços? Quais são as vantagens e desvantagens do mesmo para contratantes e contratados? Orientação de resposta: Páginas 56 e 57. Conjunto de procedimentos para registro formal de preços relati¬vos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras (Decreto 7.892/2013). GABARITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA VANTAGENS FORNECEDORES VANTAGENS Possibilidade de fracionamento das aquisições. Padronização dos preços. Redução de volume de estoques. Desnecessidade de dotação orçamentária. Redução dos gastos. Simplificação administrativa. Rapidez na contratação. Otimização dos gastos públicos, entre outros. Fornecer durante 12 (doze) meses. Possibilidade de atender órgão ou entidade da administração pública que não seja o responsável pela licitação (carona1/adesão à ata de registro de preços). DESVANTAGENS DESVANTAGENS A complexidade da concorrência. O escasso número de servidores para serem utili- zados no trabalho de atualização de tabelas. A dificuldade de prever todos os itens e quanti- -dades das tabelas. A defasagem entre os dados do registro e a re- a¬lidade do mercado, ou seja, podem surgir no- vos produtos e os preços podem variar. Muitas vezes, o registro contempla produtos com especificações ou qualidades genéricas que não atendem às necessidades específicas. Diminuição do número de licitações. Incerteza/vulnerabilidade frente aos processos li- citatórios. U N ID A D E III Professora Me. Daniela Carla Monteiro LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Objetivos de Aprendizagem ■ Entender o que é e para que serve o projeto básico e o termo de referência. ■ Explicar como se dá a delimitação do objeto, a estimativa de valor, a aprovação prévia das despesas e a autorização para prosseguir. ■ Apresentar de que modo/maneira deve ocorrer a elaboração da minuta do edital e parecer jurídico. ■ Compreender como se constitui a comissão de julgamento e a abertura da licitação. Plano de Estudo A seguir, apresentam-se os tópicos que você estudará nesta unidade: ■ A elaboração do projeto básico e/ou termo de referência ■ A delimitação do objeto ■ A estimativa de valor; aprovação prévia das despesas e autorização para prosseguir ■ A elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico ■ A constituição da comissão de julgamento ■ A abertura da licitação INTRODUÇÃO Olá, caro(a) acadêmico(a), Seja bem-vindo(a) à terceira unidade do nosso livro de Licitações e Contratos na Administração Pública. Nesta terceira unidade, você aprenderá sobre a ela- boração do projeto básico e/ou termo de referência; a delimitação do objeto; a estimativa de valor; aprovação prévia das despesas e autorização para prosseguir; a elaboração da minuta do edital e parecer jurídico; a constituição da comissão de julgamento; e a abertura da licitação. Em outras palavras, você aprenderá, entre outras providências, sobre algumas das etapas da fase interna da licitação. Tal aprendizagem/conhecimento é fundamental para o entendimento da importância de se planejar quando se pretende abrir uma licitação, pois tal pla- nejamento tem viabilizado uma diminuição nos erros/vícios que são encontrados nas licitações quando as mesmas já se encontram na fase externa. Assim, podemos dizer que, na fase interna, a administração pública se encontra no momento de realizar levantamentos e/ou viabilidades para deter- minada licitação, isto é, está no momento de alicerçar tal aquisição. Veremos que esse alicerce favorece tanto a Administração Pública quanto os possíveis e prováveis fornecedores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, a unidade em questão foi dividida em seis tópicos, sendo eles: I. A elaboração do projeto básico e/ou termo de referência; II. A delimitação do objeto; III. A estimativa de valor; aprovação prévia das despesas e autorização para prosseguir; IV. A elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico; V. A constituição da comissão de julga- mento e VI. A abertura da licitação. No primeiro tópico, aprenderemos sobre a importância da elaboração do projeto básico e/ou termo de referência. No segundo tópico, aprenderemos sobre as dificuldades de delimitação do objeto. Sequencialmente, aprenderemos sobre como estimar o valor de uma licitação, providenciar a aprovação prévia das des- pesas e autorização para prosseguir, e também como deve ser elaborada a minuta do edital e parecer jurídico, respectivamente. Por fim, aprenderemos como se constitui uma comissão de julgamento e de que modo o procedimento da lici- tação será iniciado. Introdução Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 71 A FASE INTERNA A fase interna da licitação também é conhecida como o alicerce do referido procedimento administrativo. Ela serve de base, de fundamento para o de- senvolvimento da licitação. Daí a denominação alicerce. É importante frisar que um alicerce/base/fundamento mal feito e/ou mal planejado tende a comprometer/prejudicar todas as etapas posteriores que o envolve, poden- do, em alguns casos, ser fatal. Assim, a busca por uma fase interna robusta e consistente é fundamental, pois, se bem-sucedida, minimiza e muito vícios e/ou erros na fase externa. Para saber mais sobre a fase interna, acesse o link disponível em: <http:// www.artigonal.com/legislacao-artigos/conceitos-basicos-da-licitacao-pu- blica-435503.html>. Acesso em: 4 ago. 2014. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E72 Nessa direção, ao término desta unidade, você entenderá sobre a importância da elaboração do projeto básico e/ou termo de referência e sobreas dificulda- des de delimitação do objeto. Terá compreendido ainda como estimar o valor de uma licitação, providenciar a aprovação prévia das despesas e autorização para prosseguir; como deve ser elaborada a minuta do edital e parecer jurídico; como se constitui uma comissão de julgamento; e de que modo o procedimento da licitação será iniciado. A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO A fase interna da licitação é composta por todos os atos administrativos pre- paratórios para a realização da mesma, os quais devem ser cumpridos antes da divulgação do instrumento convocatório, daí a denominação fase interna. Por se tratar de uma fase preparatória, não há necessidade de se fazerem públicas as ações que as envolvem. Tais ações, dentre outras providências, visam promover: I. A elaboração do projeto básico e/ou termo de referência; II. A delimitaçãodo objeto; III. A esti- mativa de valor; aprovação prévia das despesas e autorização para prosseguir; IV. A elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico; e V. A Constituição da comissão de julgamento. A Elaboração do Projeto Básico e/ou Termo de Referência Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 73 Vejamos, ainda que sucintamente, cada uma das etapas aqui relacionadas da fase interna/preparatória da licitação. A ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO E/OU TERMO DE REFERÊNCIA Quando falamos em elaboração de projeto básico, estamos falando em compor um todo com elementos diversos, que caracterize com precisão a obra ou ser- viço ou o complexo de obras ou serviços objeto de uma licitação, cujo objetivo é ajudar tanto aqueles que montam a licitação e são responsáveis pela gestão da mesma quanto aqueles que dela vão participar como fornecedores. Mas, afinal, o que é projeto básico? Para que ele serve? De acordo com o art. 6º da Lei 8.666/93 o projeto básico é o: (...) IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os se- guintes elementos (grifo nosso): a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a forne- cer visão global da obra e identificar todos os seus ele- mentos constitutivos com clareza; LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E74 b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; (...) Assim, o projeto básico serve para gerar eficiência na Administração Pública, ao passo que um projeto básico bem feito minimiza e muito os resultados insa- tisfatórios nas licitações. Em outras palavras, podemos dizer que os projetos básicos, quando bem constituídos e executados, mostram o quanto a licitação foi planejada, e sabemos que o planejamento contribui muito para o sucesso nas contratações, sendo elas públicas ou não. Ainda nessa direção, com a inserção da modalidade pregão, surgiu o termo de referência, que se faz obrigatório em todas as licitações dessa modalidade. Mas o que é termo de referência? Para que ele serve? Segundo o Decreto n. 3.555 de 08 de agosto de 2000 – decreto que aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, em ser art. 8º, a fase preparatória do pregão deverá observar as seguintes regras: I. a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimen- to, devendo estar refletida no termo de referência (grifo nosso); A Elaboração do Projeto Básico e/ou Termo de Referência Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 75 II. o termo de referência é o documento que deverá conter elemen- tos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administra- ção, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato (grifo nosso); III. a autoridade competente ou, por delegação de competência, o or- denador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de re- ferência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado (gri- fo nosso); b) justificar a necessidade da aquisição; c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e d) designar, dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro responsável pelos trabalhos do pregão e a sua equipe de apoio; IV. constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elabo- rados pela Administração; e V. para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observa- dos os prazos máximos para fornecimento, as especificações técni- cas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital. Para inteirar-se mais sobre o termo de referência, acesse site disponível em: <http://www.viajus. com.br/viajus.php?Pagina=artigos&id=4884>. Acesso em: 4 ago. 2014. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E76 Assim sendo, cumpre enfatizar que, no caso do pregão eletrônico, tal obrigação também se faz necessária. Vejamos o que leciona o Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005 que regulamenta o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns e, dá outras providências em seu art. 9o. Art. 9º. Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será ob- servado o seguinte: I. elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização; II. aprovação do termo de referência pela autoridade competente; III. apresentação de justificativa da necessidade da contratação; IV. elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das pro- postas; V. definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, in- clusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da ad- ministração; e VI. designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio. § 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos in-cisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento esti- mativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração. § 2º O termo de referência é o documento que deverá conter ele- mentos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, pro- cedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva (grifo nosso). Note que o Decreto n. 5.450/2005 amplia a definição de termo de referência apresentada pelo Decreto n. 3.555/2000, tamanha a sua importância e representa- tividade para as licitações dessa modalidade. Observe também que sinteticamente o termo de referência não é nada além de um rico detalhamento das necessidades A Delimitação do Objeto Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 77 de aquisição da Administração Pública e que a abertura de uma licitação nesta modalidade, independente de ser presencial ou eletrônica, só pode acontecer após a elaboração e aprovação do mesmo. Ademais, destaca-se que o termo de referência repercute tanto na fase interna quanto na fase externa da licitação e que o mesmo é um significativo exercício de planejamento. Assim, da mesma forma que o projeto básico, o termo de referência serve, entre outros, para gerar eficiência na Administração Pública, pois disciplina as relações entre as partes (órgãos e licitantes) envolvidas; atrai bons fornecedores; facilita o desempenho dos agentes públicos; e melhora o desempenho da exe- cução dos contratos. A DELIMITAÇÃO DO OBJETO A identificação da necessidade de compra e a delimitação do objeto, além de cons- tituírem o start de uma licitação, é, segundo estudiosos do assunto, de extrema importância e complexidade. Erros nessa etapa podem comprometer significa- tivamente o resultado das licitações ou serem fatais. Sendo a necessidade de compra identificada, o responsável pela mesma deve requerer à autoridade competente a abertura da licitação. Destaca-se que identi- ficar a necessidade de compra não é algo complexo, muito pelo contrário, saber o que está faltando e o que é necessário comprar é um procedimento simples, porém importante. Quais as reais implicações de um projeto básico e/ou termo de referência mal elaborado? LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E78 Por outro lado, requerer/delimitar esse bem e/ou serviço por meio de uma descrição que não direcione a licitação é algo extremamente complexo. É muito comum, sempre que pensamos em comprar ou adquirir um bem e/ou serviço, nos remetermos imediatamente a uma determinada Marca21, como a lei de lici- tações veda tal possibilidade, delimitar/descrever um objeto cujas inúmeras marcas possam atendê-lo não é um processo simples. Muitas vezes, dependendo do objeto a ser requerido/delimitado, nem os próprios interessados na compra/aquisição (por exemplo a secretaria requisi- tante), sabem o que realmente querem e/ou necessitam em termos de descrição do produto. Cumpre enfatizar que essa delimitação/descrição do objeto deve ser reali- zada por técnicos da Administração Pública que possuam conhecimento para tal tarefa, haja vista que a descrição do objeto deve promover competitividade, ou seja, deve proporcionar a inserção do maior número possível de participan- tes. No entanto, na prática, é muito difícil capacitar técnicos para tais atividades, pois o leque de produtos é muito grande e sua composição muda constantemente. 1 Ver Art. Art. 7o, § 5º da Lei 8.666/93. Estimativa de Valor, Aprovação Prévia das Despesas e Autorização para Prosseguir Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 79 ESTIMATIVA DE VALOR, APROVAÇÃO PRÉVIA DAS DESPESAS E AUTORIZAÇÃO PARA PROSSEGUIR Estando a necessidade de aquisição definida e a delimitação/descrição do objeto pronta, faz-se necessário conhecer o valor que o mercado está praticando para com o referido objeto. Tal necessidade tem por objetivo dar um norte ao administrador público, ou seja, a administração precisa ao menos ter uma noção do preço do produto em questão para que assim evite contratar com empresas/fornecedores que apresen- tem propostas com valores muito acima ou muito abaixo (preço inexequível) do valor que o mercado está praticando. Nessa direção, os responsáveis por tais tarefas geralmente realizam pesquisas de preços no mercado com pelo menos três fornecedores do ramo/segmento que se pretende licitar. Embora pareça uma tarefa simples, a mesma é um tanto quanto árdua, pois os fornecedores/empresas não se dispõem com facilidade a orçar para a administração pública, haja vista que, além de saberem que o orça- mento apenas servirá para constituir o processo licitatório e orientar a administração pública, os mesmos são trabalhosos, pois envolvem uma considerável gama de produtos que são descritos de maneira bem complexa. Comumente, essas cotações são realizadas com possíveis participantes da licitação. O que exatamente acontece com uma licitação cujo objeto é descrito/deli- mitado de forma insuficiente e/ou com vícios? LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E80 Cumpre enfatizar que essa considerável dificuldade em conseguir as referi- das cotações acabam em algumas situações frustrando as licitações, pois nesses casos o órgão acaba se valendo de preços apresentados em sites na internet e/ ou em tabloides. Evidentemente, com todas as particularidades de um processo licitatório, preços de sites na internet e/ou tabloides não se sustentam. A frustração é consequência dos preços que vão parar nos editais como preço máximo estabelecido que ora são atrativos demais, dando indícios de que é possível realizar vendas com valores bem acima do valor de mercado, ora são inviáveis, o que por sua vez pode resultar numa licitação deserta, ou seja, sem possíveis e prováveis interessados. Destaca-se que, em situações em que as cotações acontecem da maneira mais indicada, por meio de três possíveis fornecedores que considerem na ínte- gra a descrição do produto que se pretende adquirir bem como todas as outras peculiaridades da proposta de preços, as chances de frustração diminui muito. Se diante dessas três cotações ocorrer uma divergência entre os preços muito expressiva, é recomendável uma quarta cotação, já que geralmente a estimativa de valor é originada por meio de média aritmética das cotações obtidas. Alguns órgãos optam por estimar o valor da contração por meio da cotação mais baixa ou por meio da mais alta. Vale frisar que tanto no primeiro quanto no segundo caso os riscos de frustração aumentam. Estimado o valor da contratação, faz-se necessário averiguar se existe ou não dotação orçamentária para fazer frente a esse processo licitatório. Logo, sequencialmente, a consulta à unidade responsável por tal questão deve aconte- cer. Destarte, a indicação da dotação orçamentária deve constar no instrumento convocatório, ao passo que tal indicação “assegura”o pagamento decorrente das obrigações assumidas com o fornecedor. Para que a licitação prossiga, faz-se necessário que a autoridade que tem com- petência para tal ato o faça. O pedido para prosseguimento é feito por meio de requerimento formal, que discrimine, entre outros, a necessidade e/ou justifica- tiva para compra, estimativa de valor e disponibilidade de dotação orçamentária. A Elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 81 A ELABORAÇÃO DA MINUTA DO EDITAL E PARECER JURÍDICO A elaboração da minuta do Edital deve prever o que leciona o Art. 40 da Lei Geral 8.666/93. Vejamos o que ele nos diz: Art. 40. O edital conterá no pre- âmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a moda- lidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoria- mente, o seguinte: I. objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II. prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III. sanções para o caso de inadimplemento; IV. local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V. se há projeto executivo disponível na data da publicação do edi- tal de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI. condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; O que exatamente pode acontecer com uma licitação cuja estimativa de va- lor é feita com base na cotação mais baixa e mais alta? LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E82 VII. critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII. locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendi- mento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu ob- jeto; IX. condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X. o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, confor- me o caso; X. critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) X. o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em rela- ção a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) X. critério de reajuste, que deverá retratar a variação do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data da proposta ou do orçamento a que esta se referir até a data do adimplemento de cada parcela; XI. critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamen- to a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI. (VETADO) XII. (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII. limites para pagamento de instalação e mobilização para execu- ção de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV. condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento em relação à data final a cada período de aferi- A Elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 83 ção não superior a 30 (trinta) dias; a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformida- de com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data a ser definida nos termos da alínea a deste inciso até a data do efetivo pagamento; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV. instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI. condições de recebimento do objeto da licitação; XVII. outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § 1º O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as fo- lhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no pro- cesso de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I. o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, dese- nhos, especificações e outros complementos; II. demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários; II. orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitá- rios; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III. a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o lici- tante vencedor; IV. as especificações complementares e as normas de execução perti- nentes à licitação. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E84 § 3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemen- to da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro even- to contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documen- to de cobrança. § 4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) I. o disposto no inciso XI deste artigo; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) II. a atualização financeira a que se refere a alínea “c” do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Note, por meio do artigo em questão, que são inúmeras as particularidades que devem constituir a minuta do edital e posteriormente o próprio edital. Assim, em se tratando de licitações mais comuns, a administração pública, visando oti- mizar tempo e servidores, pode se valer de minutas-padrão e somente em casos mais complexos desenvolver minutas/editais mais específicos. Depois de redigida ou adaptada, a minuta do editaldeve ser encaminhada à autoridade competente (assessoria jurídica) para análise e parecer jurídico. O objetivo é evitar/corrigir falhas ou vícios que possam comprometer o anda- mento do processo licitatório. Quais as reais implicações de um instrumento convocatório e/ou edital mal elaborado? A Constituição da Comissão de Julgamento Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 85 A CONSTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE JULGAMENTO Outra etapa importante da fase interna da licitação é a constituição da comissão de julgamento. Assim, a autoridade competente deve designar a comissão per- manente ou especial que vai atuar no processo. No caso da modalidade pregão, será designado o pregoeiro e sua respectiva equipe de apoio. Os artigos 51, 53 e 3º das leis 8.666/93 e 10.520/2002, respectivamente, preveem de que modo tais atos devem ser constituídos. Vejamos cada um deles: Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e jul- gadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (grifo nosso). § 1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente (grifo nosso). § 2º A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissio- nais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E86 § 3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidaria- mente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão (grifo nosso). § 4º A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente (grifo nosso). § 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido co- nhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (grifo nosso). Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. Art. 3º. (...) V - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (grifo nosso). § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por ser- vidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento (grifo nosso). § 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares. Cumpre enfatizar que o ato de nomeação deve ser juntado ao processo e que a comissão permanente ou especial, ou o pregoeiro e equipe de apoio devem ter a total convicção de que são os responsáveis pela condução de uma das etapas da fase externa da licitação. Para um melhor aproveitamento da mesma, sendo os mesmos designados ainda na fase interna, todos os envolvidos devem conhecer os atos e fatos da preparação da licitação que vão no momento do certame conduzir. A Abertura do Processo Licitatório Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 87 A ABERTURA DO PROCESSO LICITATÓRIO Por fim, encerro esta unidade que sucintamente dis- cutiu, entre outros assuntos, etapas da fase interna com os ditames do Art. 38 da Lei de Licitação, que prevê a abertura do processo licitatório. O referido artigo leciona que: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo ad- ministrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação su- cinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente (grifo nosso): I. edital ou convite e respectivos ane- xos, quando for o caso; II. comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III. ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro adminis- trativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV. original das propostas e dos documentos que as instruírem; V. atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI. pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dis- pensa ou inexigibilidade; VII. atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; Quais as reais implicações que podem ser promovidas por uma comissão de licitação e/ou pregoeiro e equipe de apoio que desconhecem os atos e fatos da licitação que vão no momento do certame conduzir? LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE INTERNA DA LICITAÇÃO Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IIIU N I D A D E88 VIII. recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respecti- vas manifestações e decisões; IX. despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X. termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI. outros comprovantes de publicações; XII. demais documentos relativos à licitação. Parágrafo único. As minutas dos editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente exa- minadas e aprovadas pelo órgão de assessoria jurídica da unidade res- ponsável pela licitação. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente exami- nadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Em suma, assim que findadas todas as etapas da fase interna, a abertura (pública) do processo administrativo acontecerá. O próximo passo é tornar público o refe- rido processo, da forma como já aprendemos na Unidade II. A partir daí inicia-se a fase externa da licitação, que discutiremos na Unidade IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS Estamos terminando nossa terceira unidade do livro Licitações e Contratos na Administração Pública. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que estudamos. Você se lembra que, num primeiro momento, aprendemos/discutimos sobre a importância da elaboração do projeto básico e do termo de referência? E que sequencialmente aprendemos/discutimos sobre as dificuldades de delimitação do objeto; como estimar o valor de uma licitação; como providen- ciar a aprovação prévia das despesas; como requerer autorização para prosseguir; Considerações Finais Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en ale L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 89 como deve ser elaborada a minuta do edital e parecer jurídico; como se cons- titui uma comissão de julgamento; e de que modo o procedimento da licitação será iniciado. Pois bem, após aprender/discutir tais pontos, podemos concluir a refe- rida unidade com a certeza de que é extremamente importante tanto para a Administração Pública quanto para os fornecedores um bom planejamento para a abertura da licitação, haja vista que a fase interna não é nada além da fase em que a Administração Pública descreve sua necessidade de compra; verifica a exis- tência de recurso orçamentário; justifica sua necessidade de aquisição; nomeia a comissão tanto para julgamento quanto para gestão interna do processo; entre outras providências. Isto é, constitui um alicerce, uma base. Evidentemente, uma fase interna bem estruturada propiciará uma certa tranquilidade na fase externa e minimizará as chances de insucesso em tais lici- tações, principalmente quando o assunto é a elaboração do projeto básico e/ou termo de referência. Nessa direção, note que é de extrema importância que os proponentes e/ou fornecedores estejam atentos às peculiaridades dos procedimentos licitatórios, inclusive às particularidades dos projetos básicos e termos de referências, para que assim estejam assegurados no momento de realizarem/assumirem o com- promisso de venda aos órgãos. Espero que esta terceira unidade tenha sido proveitosa e que você tenha gos- tado de aprender, ainda que sucintamente, sobre o que acontece na fase interna das licitações. 1. Cite e explique cada uma das etapas da fase interna da licitação discutidas nesta unidade. 2. Explique sinteticamente de que modo o procedimento da licitação será iniciado. 3. Cite e explique alguns dos elementos/requisitos que devem estar presentes no projeto básico e no termo de referência. Material Complementar MATERIAL COMPLEMENTAR Os membros de comissão de licitação tem direito a receber gratifi cações em razão do exercício da função em questão? A atribuição de gratifi cação aos membros da comissão de licitação é um as- sunto que sempre gera inúmeras discussões. Nessa direção são comuns en- tre estudiosos do assunto os seguintes questionamentos: a) As gratifi cações à comissão de licitação é um procedimento legal?; b) De que modo/maneira é possível instituir as gratifi cações a uma determinada comissão?; c) Qual o valor dessas gratifi cações? Elucidada tais questões, muitos órgãos têm atribuído as suas comissões de licitação à tão discutida gratifi cação. Em outras palavras, membros de co- missão de licitação, desde que atendidos os requisitos legais, podem rece- ber gratifi cação. Para inteirar-se ainda mais sobre esse assunto, acesse o site disponível em:<http://jus.com.br/pareceres/23244/membros-de-comissao-de-licita- cao-podem-receber-gratifi cacao>. Acesso em: 5 ago. 2014. LICITAÇÕES E CONTRATOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Autor: JAIR LOTVIEIRA Editora: EDIPRO Sinopse: Atualizado até a Medida Provisória nº 619, de 6.6.2013. Inclui Legislação complementar atualizada até o Decreto nº 8.080, de 20.8.2013 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e o DOU de 24.9.2013. GABARITO 1. Cite e explique cada uma das etapas da fase interna da licitação discutidas nesta unidade. Orientação de resposta: Páginas 68-82 A fase interna da licitação é composta por todos os atos administrativos pre- paratórios para a realização da mesma, os quais devem ser cumpridos antes da divulgação do instrumento convocatório, daí a denominação fase interna. A elaboração do projeto básico e/ou termo de referência; Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação. O termo de referência é o documento que deverá conter elementos ca- pazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato. A delimitação do objeto A identificação da necessidade de compra e a delimitação do objeto, além de constituírem o start de uma licitação, é, segundo estudiosos do assunto, de extrema importância e complexidade. Erros nessa etapa podem com- prometer significativamente o resultado das licitações ou serem fatais. A estimativa de valor; aprovação prévia das despesas e autoriza- ção para prosseguir Estando a necessidade de aquisição definida e a delimitação/descrição do objeto pronta, faz-se necessário conhecer o valor que o mercado está pra- ticando para com o referido objeto. Estimado o valor da contratação, faz-se necessário averiguar se existe ou não dotação orçamentária para fazer frente a esse processo licitatório. Logo, sequencialmente, a consulta à unidade responsável por tal questão deve acontecer. Destarte, a indicação da dotação orçamentária deve cons- tar no instrumento convocatório, ao passo que tal indicação “assegura” o pagamento decorrente das obrigações assumidas com o fornecedor. Para que a licitação prossiga, faz-se necessário que a autoridade que tem com¬petência para tal ato o faça. O pedido para prosseguimento é feito por meio de requerimento formal, que discrimine, entre outros, a necessi- dade e/ou justifica¬tiva para compra, estimativa de valor e disponibilidade de dotação orçamentária. A elaboração da Minuta do Edital e Parecer Jurídico A elaboração da minuta do Edital deve prever o que leciona o Art. 40 da Lei Geral 8.666/93. Consultar o artigo. A Constituição da comissão de julga- mento. A autoridade competente deve designar a comissão permanente ou espe- cial que vai atuar no processo. No caso da modalidade pregão, será desig- nado o pregoeiro e sua respectiva equipe de apoio. GABARITO 93 2. Explique sinteticamente de que modo o procedimento da licitação será iniciado. Orientação de resposta: Páginas 83 Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente outros atos. Consultar o artigo 38. 3. Cite e explique alguns dos elementos/requisitos que devem estar presentes no projeto básico e no termo de referência. Orientação de resposta: Páginas 69 a 72 Projeto Básico Desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; Identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamen- tos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter com- petitivo para a sua execução; Termo de referência A definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas espe- cificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento U N ID A D E IV Professora Me. Daniela Carla Monteiro LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Objetivos de Aprendizagem ■ Entender como ocorre a abertura, processamento e julgamento da licitação. ■ Explicar o que é e quando ocorre a Homologação e a Adjudicação dos procedimentos licitatórios. ■ Apresentar de que modo/maneira ocorre a fase externa da modalidade pregão, tanto em sua forma presencial quanto eletrônica. ■ Compreender de que modo/maneira devem ocorrer as aquisições públicas por meio da Lei Complementar 123/2006. Plano de Estudo A seguir, apresentam-se ostópicos que você estudará nesta unidade: ■ Abertura ■ Processamento e julgamento da licitação ■ Homologação e Adjudicação ■ A fase externa da modalidade Pregão ■ Lei Complementar 123/2006: Das Aquisições Públicas INTRODUÇÃO Olá, caro(a) acadêmico(a), Seja bem-vindo(a) à quarta unidade do nosso livro de Licitações e Contratos na Administração Pública. Nesta quarta unidade, você aprenderá sobre a aber- tura, processamento e julgamento da licitação, bem como sobre o que é e quando ocorrem nos procedimentos licitatórios a homologação e a adjudicação. Ademais, você aprenderá sobre o modo/maneira como ocorre a fase externa da modali- dade pregão, tanto na forma presencial quanto eletrônica, e aprenderá sobre o modo/maneira como devem ocorrer as aquisições públicas por meio da Lei Complementar 123/2006. Em síntese, você aprenderá, entre outras providên- cias, sobre algumas das etapas da fase externa da licitação. Tal aprendizagem/conhecimento é fundamental para o entendimento da importância de se conduzir bem um procedimento licitatório, pois é nesta fase que vai acontecer a interação entre o contratante e o contratado. Assim, tanto o primeiro quanto o segundo devem estar aptos e/ou preparados para o desenvol- vimento e finalização das licitações que se propuserem a conduzir ou participar. Destaca-se que, quando essa aptidão e/ou preparação são atingidas, é fácil alcançar uma contratação de sucesso, caso contrário, com certeza os percalços aparecerão. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, a unidade em ques- tão foi dividida em cinco tópicos, sendo eles: I. Da Abertura; II. Do Processamento e Julgamento da Licitação; III. Da Homologação e Adjudicação; IV. A fase externa da modalidade Pregão; e V. Lei Complementar 123/2006: das Aquisições Púbicas. No primeiro e segundo tópicos, aprenderemos sobre como ocorre a aber- tura, processamento e julgamento da licitação. No terceiro tópico, aprenderemos o que é e quando ocorre a Homologação e a Adjudicação dos procedimentos licitatórios. Sequencialmente, no quarto tópico, aprenderemos de que modo/ maneira ocorre a fase externa da modalidade pregão, tanto em sua forma pre- sencial quanto na eletrônica. No quinto e último tópico, aprenderemos sobre de que modo/maneira devem ocorrer as aquisições públicas por meio da Lei Complementar 123/2006. Nessa direção, ao término desta unidade, você saberá como ocorre a abertura, o processamento e o julgamento da licitação. Saberá também o que é Homologação Introdução Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 97 LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E98 e adjudicação, além do modo/maneira como ocorre a fase externa do pregão no âmbito presencial e eletrônico. Ademais, terá compreendido as aquisições públi- cas por meio da complementar 123/2006. A FASE EXTERNA Findada a fase interna da licitação, inicia-se a fase externa. O ato que marca o início da referida fase é a publicação do edital. Como já discutimos sobre o intervalo entre a publicação e a entrega dos envelopes na unidade II em cada modalidade de licitação, iniciaremos as discussões da fase externa com a etapa abertura, partindo do pressuposto que o licitante já noticiou a abertura da licita- ção e que aguarda a apresentação das propostas pelos eventuais interessados. DA ABERTURA A etapa abertura é a primeira etapa do pro- cedimento administrativo licitação, daí a denominação abertura. É o momento onde a Administração Pública avisa, conforme determina a lei, a abertura de uma licitação. Efetivado o conhecimento público do instrumento convocatório, é comum ocorrer pedidos de esclarecimentos e/ou impugnações. Os pedidos de esclarecimentos são destinados a esclarecer pequenas dúvidas ou dificuldades de entendimento/inter- pretação com relação ao que rege o instrumento convocatório. Já a impugnação é um pouco mais complexa, uma vez que a mesma tem por objetivo contestar o instrumento convocatório quando o licitante e/ou cidadão entender ter encon- trado algum vício e/ou irregularidade. Vejamos o que leciona o Art. 41 da Lei 8.666/93 sobre a matéria: Da Abertura Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 99 Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de lici- tação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertu- ra dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113 (grifo nosso). § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que, tendo-os aceito sem objeção, venha a apontar, depois da abertura dos envelopes de habilitação, falhas ou irregularidades que o viciariam, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. § 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comu- nicação não terá efeito de recurso.(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifo nosso). § 3ºA impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impe- dirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente (grifo nosso). § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de par- ticipar das fases subseqüentes. Observe que qualquer cidadão que entender encontrar irregularidades em um instrumento convocatório poderá impugnar uma licitação. Em outras palavras, mesmo aqueles que não participarão da licitação como possíveis e prováveis fornecedores poderão contestar irregularidades e/ou vícios encontrados no ins- trumento convocatório. O que diferencia ambos é o prazo que os mesmos têm para tal ato. No caso do licitante, o prazo é de até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação. Já no caso de cidadão, o pedido deverá ser protocolado em até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes. Note ainda que a impugnação feita pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até que o mesmo seja julgado. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E100 Encerrada as discussões com relação aos pedidos de esclarecimento e impugna- ções, nos concentremos agora no recebimento dos envelopes. Como mencionado no início desta unidade, essa também é a etapa que a Administração Pública aguarda pelas propostas dos eventuais interessados. Nessa direção, a quantidade de envelopes que deverão ser entregues à Administração Pública dependerá da quantidade de licitantes e do tipo de lici- tação. Vale ressaltar que esses envelopes deverão ser entregues impreterivelmente lacrados, identificados e em data, horário e local, determinados pelo edital. Em alguns casos, no momento de entrega de tais envelopes, é realizado/feitoo credenciamento. Em outros, o credenciamento é feito na abertura do certame. Mas, afinal, o que é credenciamento? O credenciamento é a etapa onde serão identificados aqueles que terão voz ativa no momento do certame (e após o certame também). Existem inúmeras maneiras de se credenciar, sendo tais representantes proprietários ou não da empresa/firma em questão. Nesse sentido, é importante que os fornecedores estejam sempre atentos sobre quando e como devem se credenciar. Tais infor- mações estarão sempre disponíveis no instrumento convocatório. Para inteirar-se mais sobre como e porquê os editais de licitação são impugnados, acesse o site disponível em:<http://ndonline.com.br/florianopolis/noticias/116642-vereador-pede- impugnacao-de-licitacao-do-transporte-coletivo-da-capital.html>. Acesso em: 5 ago. 2014. Do Processamento e Julgamento da Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 101 DO PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA LICITAÇÃO De acordo com o Art. 43 da Lei 8.666/93, a licitação deverá ser processada e jul- gada com a observância dos seguintes procedimentos: I. abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à ha- bilitação dos concorrentes, e sua apreciação (grifo nosso); II. devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido re- curso ou após sua denegação; III. abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o jul- gamento dos recursos interpostos; IV. verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constan- tes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devida- mente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclas- sificação das propostas desconformes ou incompatíveis; LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E102 V. julgamento e classificação das propostas de acordo com os crité- rios de avaliação constantes do edital; VI. deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. § 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habili- tação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos lici- tantes presentes e pela Comissão. § 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. § 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. § 4º O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite, facultada, quan- to a este último, a publicação na imprensa oficial. § 4º O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. § 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comis- são. Assim sendo, vejamos, ainda que sucintamente, as etapas que constituem o processamento e julgamento da licitação, sendo elas: habilitação, classificação, julgamento, homologação e adjudicação. Do Processamento e Julgamento da Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 103 ETAPA HABILITAÇÃO O objetivo da etapa habilitação é verificar as condições jurídicas, téc- nicas, econômico-financeira, fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal dos possíveis contratados, conforme exige o art. 27 da Lei 8.666/93. Vejamos no Quadro 10, como se subdivide os requisitos de habilitação, tanto na sistemática da Lei 8.666/93 (artigos 27 a 32) quanto na sistemática da Lei n. 10.520/02 (Inciso XIII do artigo 4°) REQUISITOS DE HABILITAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI N°8.666/93(ARTIGOS 27 A 32) SISTEMÁTICA DA LEI N°10.520/02 (INCISO XIII DO ARTIGO 4°) Habilitação Jurídica Todos os documentos previs- tos no artigo 28, exceto nos casos de convite, concurso, leilão fornecimento de bens para pronta entrega, em que parte dos documentos pode ser dispensada. Documentos a serem exi- gidos no Edital, de acordo com a avaliação dos agentes administrativos. Regularidade Fiscal Todos os documentos previs- tos no artigo 29, exceto nos casos de convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega, em que parte dos documentos pode ser dispensada. Regularidade perante a Fazenda Nacional, a Se- guridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviços –FGTS, e as Fazen- das Estaduais e Municipais, quando for o caso. Capacitação Técnica Todos os documentos previs- tos no artigo 30, exceto nos casos de convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega, em que parte dos documentos pode ser dispensada. Documentos a serem exi- gidos no Edital, de acordo com a avaliação dos agentes administrativos. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E104 Capacitação Econômico Financeira Todos os documentos previs- tos no artigo 31, exceto nos casos de convite, concurso, leilão e fornecimento de bens para pronta entrega, em que parte dos documentos pode ser dispensada. Documentos a serem exi- gidos no Edital, de acordo com a avaliação dos agentes administrativos. Declarações Declaração de cumprimento do inciso XXXIII do artigo 7°da Constituição Federal. Não se deve fazer tal exigência, porque não está prevista na Lei n°10.520/02. Quadro 10: Requisitos de Habilitação na sistemática da Lei n. 8.666/93 e 10.520/2002. Fonte: Florêncio (online) A apresentação desses documentos deverá ser feita em um envelope lacrado que é denominado “Documentos de Habilitação”. Como vimos, o mesmo será aberto na etapa habilitação conforme leciona o art. 43. Cumpre enfatizar que, após o encerramento dessa fase, não cabe desistência de proposta por parte dos que foram habilitados, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão. Os que forem considerados inabilitados, se não concor- darem com tal condição, poderão recorrer da decisão da comissão de licitação. Em outras palavras, em cada uma das etapas é possível que os licitantes inter- ponham recurso. Qual o propósito da fase de habilitação? Do Processamento e Julgamento da Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 105 CLASSIFICAÇÃO E JULGAMENTO Estando findadaa etapa de habilitação, a pró- xima etapa será a de classificação e julgamento. Em outras palavras, serão classificadas e julgadas as propostas de preços. Nessa etapa, a comissão receberá lacrados os envelopes com as propostas comerciais e proceder-se-á a abertura das mesmas. Após a abertura, cabe a Comissão verificar se os licitantes apresentaram em suas propostas todos os requisitos exigidos. Assim, os que apresentaram estarão classificados e os que não apresentaram estarão desclassificados. Os licitantes que não concordarem com suas desclassificações terão a oportunidade de recorrer. Sequencialmente, a comissão passará para o julgamento. É neste momento que será identificada a melhor proposta, com base nos critérios estabelecidos em edital (melhor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta). Se ocorrer empate, a comissão deverá proceder conforme determina o artigo 3, §2º da Lei 8.666/92. § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será asse- gurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: (...) I. produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacio- nal; (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II. produzidos no País; III. produzidos ou prestados por empresas brasileiras. I. produzidos no País; (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) II. produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) III. produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Redação dada pela Medida Provisória nº 495, de 2010) LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E106 IV. produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Se ainda assim, se o empate persistir, a comissão deverá atender aos ditames do artigo 45 § 2º da Lei 8.666/92. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comis- são de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformi- dade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. (...) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigato- riamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (grifo nosso). Se acontecer de todos os licitantes serem inabilitados e/ou desclassificados, ou seja, se não houver nenhum fornecedor em condições de contratação, poderá a comissão de licitação se valer do que determina o §3º do art. 48 da lei 8.666/93. (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propos- tas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documenta- ção ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Do Processamento e Julgamento da Licitação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 107 RECURSO ADMINISTRATIVO Os recursos administrativos são os meios que os fornecedores, que não estão de acordo com o posicionamento da comissão de licitação, podem utilizar para requerer reavaliação dos atos praticados. De acordo com o artigo 109 da lei de Licitações dos atos da administração decorrentes da aplicação desta lei cabem: I. recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei; f) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) g) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; II. representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico; III. pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da in- timação do ato. § 1º A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas «a», «b», «c» e «e», deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata. § 2º O recurso previsto nas alíneas «a» e «b» do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E108 eficácia suspensiva aos demais recursos. § 3º Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 4º O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua deci- são, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebi- mento do recurso, sob pena de responsabilidade. § 5º Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsi- deração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado. § 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de «carta convite» os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o des- te artigo serão de dois dias úteis. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Cumpre enfatizar que, para a interposição de recurso, é necessário apenas a formalização por escrito com fundamentação legal e pedido de nova decisão. Quando for necessário e possível, é permitido que se junte à formalização por escrito documentos que ajudem a sustentar o que está sendo requerido. Destaca-se que, havendo a interposição de recurso, a licitação deverá ficar suspensa até o julgamento e resolução do mesmo. Assim, podemos dizer que a interposição de recursos em cada fase tem efeito suspensivo. DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO De acordo com Pietro (2004, p. 341), a Homologação equivale à: Aprovação do procedimento; ela é precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente, a qual, se verificarem algum vício de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará o sa- neamento se cabível. Se o procedimento estiver em ordem ela o ho- mologará. A mesma autoridade pode, por razões de interesse público devidamente demonstradas, revogar a licitação. Da Homologação e Adjudicação Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P enal e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 109 Note que a homologação nada mais é do que a verificação de todo o procedimento para res- guardar regularidade e, se possível, corrigir atos ínfimos, que permitem ser corrigidos nesse momento. A autoridade competente diante de tal verificação pode, de certa forma, proteger tanto o Administrador Público quanto o fornecedor de acusações futuras que podem se transformar em denúncias e, posteriormente, em penalidades. Observe que esse ato fica fora da atuação da Comissão de Licitação, o que por sua vez é um suporte a mais para evitar vícios e/ou erros. Já a Adjudicação é o “ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento” (PIETRO, 2004, p. 341). Em outras palavras, essa etapa trata do ato declaratório que não deve ser confundido com celebração de contrato. De acordo com o artigo 64, § 3º, a Administração convocará para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescen- tes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mes- mas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. § 3º Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Vale frisar que os licitantes não podem, por vontade própria, desistir de contratar com o órgão depois de vencer a licitação. Se assim o fizerem, sofrerão as penali- dades descritas no artigo 87 da Lei 8.666/93. Vejamos quais são eles: LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E110 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I. advertência; II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no con- trato; III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimen- to de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Admi- nistração Pública enquanto perdurarem os motivos determinan- tes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administra- ção ou cobrada judicialmente. § 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de compe- tência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Adjudica-se e Homologa-se ou Homologa-se e Adjudica-se? De acordo com a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Art. 38, inci- so VII) a adjudicação antecede a homologação. No entanto, alguns estudio- sos do assunto, com base no art. 43, inciso VI, se opõem a tal redação. Para saber mais sobre o assunto acesse o site disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8893/adjudicacao-e-homologacao-no-processo-de-lici- tacao#ixzz37Ylh9VOw>. Acesso em: 7 ago. 2014. A Fase Externa da Modalidade Pregão Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 111 Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, po- dendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III) A FASE EXTERNA DA MODALIDADE PREGÃO A fase externa da modalidade pregão é regida pelo art. 4º da Lei 10.520/2002. Vejamos o que esse artigo leciona: Art. 4º.A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I. a convocação dos interessados será efetuada por meio de publi- cação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativa- mente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; II. do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indica- ção do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III. do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedi- mento e a minuta do contrato, quando for o caso; IV. cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à dispo- sição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998; V. o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis; LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E112 VI. no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de pro- postas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; VII. aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apre- sentarão declaração dando ciência de que cumprem plena- mente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, pro- cedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da con- formidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII. no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX. não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições de- finidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços ofereci- dos; X. para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros míni- mos de desempenho e qualidade definidos no edital; XI. examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII.encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pre- goeiro procederá à abertura do invólucro contendo os docu- mentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fi- xadas no edital; XIII. a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Segu- ridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do A Fase Externa da Modalidade Pregão Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 113 edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; XIV. os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unifi- cado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes; XV. verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI. se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XVII. nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro po- derá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; XVIII. declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresenta- ção das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual nú- mero de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos au- tos; XIX. o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; XX. a falta de manifestação imediata e motivada do licitante im- portará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI. decididos os recursos, a autoridade competente fará a adju- dicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII. homologada a licitação pela autoridade competente, o adju- dicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E114 XXIII. se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de vali- dade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. Cumpre enfatizar que, quando se tratar de pregão eletrônico, algumas diferen- ças devem ser consideradas. Vejamos (vide Quadro 11, de acordo com Peixoto (2006, p. 143-146), as principais diferenças dessa modalidade nos formatos pre- sencial e eletrônico. PREGÃO PRESENCIAL PREGÃO ELETRÔNICO FORMA DE DISPUTA Feita em sessão pública com a presença (física) dos participan- tes em local determinado pelo órgão licitante. Feita a distância em ses- são pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela Inter- net (presença virtual). COMUNICAÇÃO ENTRE PREGOEIRO E LICITANTE O pregoeiro dirige-se direta e verbalmente ao licitante. Toda comunicação entre eles é feita em sessão pública, de forma transparente a todos os partici- pantes. Toda e qualquer comu- nicação entre pregoeiro e licitante deve ser feita de forma eletrônica, a fim de que todos os licitantes tenham conhecimen- to. É vedado o contato particular (por exemplo: através do telefone ou outro meio de comuni- cação), durante a sessão pública. CREDENCIAMENTO Os licitantes credenciam-se antes da abertura do Pregão, exibindo os documentos de representação legal. Somente participam os licitantes previamente cadastrados e que pos- suam senha de acesso ao sistema eletrônico. PROPOSTAS A apresentação dos envelo- pes contendo as propostas ao pregoeiro é feita no início da sessão pública. Os licitantes possuem um prazo que antecede a abertura do pregão para apresentar (enviar) as propostas de forma eletrônica. A Fase Externa da Modalidade Pregão Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 115 SELEÇÃO DAS EMPRESAS PARA A FASE DE LANCES Participará da etapa de lances, o autor da proposta de valor mais baixo e todos aqueles com valor até 10% acima. Não havendo pelo menos três ofer- tas nas condições anteriores, poderão os autores das melho- res propostas, até o máximo de três, participarem da etapa de lances. Todos os licitantes parti- ciparão da etapa de lan- ces, independentemente do valor da proposta. ETAPA DE LANCES Os lances serão oferecidos observando-se o critério de menor preço, ou seja, o lance ofertado pelo licitante deverá sempre ser menor que o último lance oferecido na licitação. O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. Verifica-se, portanto, que o licitante não é obrigado a oferecer lance inferior ao menor lance do pregão. FORMA PARA APRESENTAÇÃO DOS LANCES Os lances são verbais e suces- sivos. Não existe um prazo pré- determinado para cada lance ou para o término desta etapa. Os licitantes são incentivados pelo pregoeiro a oferecer novas ofertas até que se alcance o melhor preço. Os lances são encami- nhados via eletrônica. Em regra, a fase de lances do pregão eletrônico obede- ce a um tempo ordinário (por exemplo: 30 minu- tos) em que todos os lici- tantes poderão oferecer lances. Decorrido o prazo ordinário, inicia-se au- tomaticamente o prazo “randômico”, após o que transcorrerá período de tempo de até 30 minutos, aleatoriamente determi- nado pelo sistema ele- trônico, findado e prazo será automaticamente encerrada a recepção de lances. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E116 NEGOCIAÇÃO Conhecida a melhor oferta (melhor lance), o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor. Após o encerramento da etapa de lances, o pregoeiro poderá en- caminhar, pelo sistema eletrônico, contrapropos- ta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta. HABILITAÇÃO Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro procederá à aber- tura do envelope contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor oferta. A verificação da habilitação poderá ser feita também através do sistema de credenciamento. Concluída a etapa de lan- ces, será verificada, pelo pregoeiro, a habilitação do licitante que tenha oferecido o melhor preço, conforme as exigências contidas no edital. A análise da habilitação será feita: a) através de sistema de credencia- mento; b) via eletrônica; ou c) atravésda docu- mentação enviada por fax. Necessariamente a forma da apresentação dos documentos de habilitação deverá estar prevista no edital. A Fase Externa da Modalidade Pregão Re prod uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 117 RECURSO Concluída a habilitação e declarado o vencedor do certame, o pregoeiro abrirá a oportunidade para que os interessados possam, na sessão pública, manifestar imediata e motivadamente a intenção de interpor recurso. Havendo manifestação, será concedido o prazo de 3 dias para apresen- tação das razões e mais 3 dias para apresentação das contra- -razões, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. Declarado o vence- dor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será conce- dido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, se quiserem, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sen- do-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis a defesa dos seus interesses. ADJUDICAÇÃO Não havendo manifestação de intenção de recurso, o prego- eiro adjudicará o objeto da licitação ao vencedor. Havendo recurso, a adjudicação será feita pela autoridade competente. Não havendo manifesta- ção de intenção de recur- so, o pregoeiro adjudica- rá o objeto da licitação ao vencedor. Havendo recurso, a adjudicação será feita pela autoridade competente. HOMOLOGAÇÃO A homologação do processo licitatório é atribuição exclusiva da autoridade competente. É imprescindível a publicação deste ato na imprensa oficial. A homologação do processo licitatório é atribuição exclusiva da autoridade competen- te. É imprescindível a publicação deste ato na imprensa oficial. Quadro 11:Principais diferenças entre o pregão presencial e o pregão eletrônico Fonte: Peixoto (2006, p.143-146) LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E118 LEI COMPLEMENTAR 123/2006: DAS AQUISIÇÕES PÚBLICAS Instituída em 2006, a Lei Complementar 123/2006, lei que entre outras instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, destinou o capítulo V – do acesso aos mercados, para tratar das aquisições públicas. Antes de discutirmos as peculiaridades de tais aquisições, vamos entender, segundo a lei em questão, o que é microempresa e o que é empresa de pequeno porte. Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se micro- empresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limita- da e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Regis- tro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011) I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); Lei Complementar 123/2006: Das Aquisições Públicas Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 119 e Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011) II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calen- dário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de no- vembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complemen- tar nº 139, de 2011) Assim, cumpre enfatizar que, como já dito no capítulo V dessa referida Lei, tais empresas (micro e pequeno porte) são beneficiadas de inúmeras maneiras. Vejamos algumas delas. Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a do- cumentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. §1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial cor- responderá ao momento em que o proponente for declarado o vence- dor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Adminis- tração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. §2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem pre- juízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes rema- nescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pe- queno porte. §1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E120 iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem clas- sificada. §2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no §1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I. a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classifica- da poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considera- da vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II. não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hi- pótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III. no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microem- presas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos interva- los estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. §1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput des- te artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta origi- nalmente vencedora do certame. §2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor ofer- ta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. §3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sobpena de preclusão. Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municí- pios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promo- ção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legisla- ção do respectivo ente. Lei Complementar 123/2006: Das Aquisições Públicas Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 121 Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Comple- mentar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I. destinado exclusivamente à participação de microempresas e em- presas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II. em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microem- presa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III. em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de peque- no porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de na- tureza divisível. §1º O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exce- der a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. §2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pa- gamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno por- te subcontratadas. Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Comple- mentar quando: I. os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as mi- croempresas e empresas de pequeno porte não forem expressa- mente previstos no instrumento convocatório; II. não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos en- quadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigên- cias estabelecidas no instrumento convocatório; III. o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administra- ção pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV. a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A FASE EXTERNA Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. IVU N I D A D E122 CONSIDERAÇÕES FINAIS Estamos terminando nossa quarta unidade do livro Licitações e Contratos na Administração Pública. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que estudamos. Você se lembra de que, num primeiro momento, aprendemos/discutimos como ocorre a abertura, processamento e julgamento da licitação? Na sequência, aprendemos/discutimos o que é e quando ocorre a Homologação e a Adjudicação dos procedimentos licitatórios e o modo/maneira como ocorrem a fase externa do pregão e aquisições públicas por meio da Lei Complementar 123/2006. Pois bem, após aprender/discutir tais pontos, podemos concluir a refe- rida unidade com a certeza de que é extremamente importante tanto para a Administração Pública quanto para os fornecedores se preparar para as licita- ções como um todo. Destaca-se que, na fase externa, essa preparação ainda se faz mais efetiva, pois é nessa fase que a interação entre Administração Pública e Fornecedores se torna mais concreta. Evidentemente, uma fase interna bem estruturada, propiciará uma certa tranquilidade na fase externa e minimizará as chances de insucesso em tais lici- tações, principalmente quando o assunto é a elaboração do projeto básico e/ou termo de referência. Nessa direção, note que é de extrema importância que os proponentes e/ou fornecedores estejam atentos às peculiaridades dos procedimentos licitatórios, inclusive às particularidades dos projetos básicos e termos de referências, para que, assim, os mesmos estejam assegurados no momento de realizarem/assu- mirem o compromisso de venda aos órgãos. Espero que esta quarta unidade tenha sido proveitosa e que você tenha gos- tado de aprender sobre o que acontece na fase externa das licitações. 123 1. É correto afirmar que as cláusulas previstas no Edital são passíveis de impug- nação? 2. Segundo determina a Lei n. 8.666/93, quais as exigências que podem ser feitas pelo poder público na fase de habilitação? 3. Aponte alguns dos benefícios que a Lei Complementar 123/2006 assegura às microempresas e empresas de pequeno porte. 4. Explique sucintamente a fase externa do pregão. MATERIAL COMPLEMENTAR Livro:Temas de licitações e contratos da administração pública Autor: Horácio Augusto Mendes de Sousa Editora: Lumen Juris Sinopse: O presente trabalho constitui a reunião de alguns estudos e pareceres em matéria de licitações e contratos administrativos desenvolvidos nos últimos cinco anos, frutos das experiências vivenciadas no Mestrado na Universidade Candido Mendes, no magistério do Direito Administrativo, na advocacia pública e privada. Longe de qualquer pretensão doutrinária, o objetivo é realçar alguns pontos dos institutos da licitação e dos contratos da Administração Pública, em sua aplicabilidade e concretização prática, em especial os marcos regulatórios da Lei Geral de Licitações e Contratações Administrativas (Lei nº 8.666/93), da Lei Geral de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/95) e da Lei Geral do Pregão (Lei nº 10.520/2002). Para informar-se mais sobre o quanto é vantajoso participar das licitações como microempresas e empresas de pequeno porte, acesse o site disponível em: <http://www.weblicitacoes.com. br/micro-e-pequena-empresa-nas-licitacoes-tratamento-diferenciado-e-vantajoso-para-seu- negocio/>. Acesso em: 7 ago. 2014. Temas de Licitações e Contratos da Administração Pública Autor: Horácio Augusto Mendes de Sousa Editora: lumen juris Sinopse: O presente trabalho constitui a reunião de alguns estudos e pareceres em matéria de licitações e contratos administrativos desenvolvidos nos últimos cinco anos, frutos das experiências vivenciadas no Mestrado na Universidade Candido Mendes, no magistério do Direito Administrativo, na advocacia pública e privada. Longe de qualquer pretensão doutrinária, o objetivo é realçar alguns pontos dos institutos da licitação e dos contratos da Administração Pública, em sua aplicabilidade e concretização prática, em especial os marcos regulatórios da Lei Geral de Licitações e Contratações Administrativas (Lei nº 8.666/93), da Lei Geral de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/95) e da Lei Geral do Pregão (Lei nº 10.520/2002). GABARITO 125 1. É correto afirmar que as cláusulas previstas no Edital são passíveis de impug-nação? Orientação de resposta: Páginas 92-93 Art. 41 – Sim, é correto. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de lici¬tação por irregu- laridade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertu¬ra dos envelopes de habilitação, deven- do a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113 (grifo nosso). Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a admi- nistração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a aber- tura dos envelopes de habilitaçãoem concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comu-nicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). 2. Segundo determina a Lei n. 8.666/93, quais as exigências que podem ser feitas pelo poder público na fase de habilitação? Orientação de resposta: Páginas 97 e 98. O objetivo da etapa habilitação é verificar as condições jurídicas, téc¬nicas, eco- nômico-financeira, fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal dos possíveis contratados, conforme exige o art. 27 da Lei 8.666/93. Logo, as exigência que podem ser feitas são as que constam no quadro 10 da página 97. 3. Aponte alguns dos benefícios que a Lei Complementar 123/2006 assegura às microempresas e empresas de pequeno porte. Orientação de resposta: Página 113. Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das mi- croempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pe¬queno porte. GABARITO 4. Explique sucintamente a fase externa do pregão. Orientação de resposta: Página 105 – 108. Art. 4º A fase externa do pre¬gão será iniciada com a con¬vocação dos interes- sados e observará as seguintes regras: I. A convocação dos in¬teressados será efe¬tuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circula¬ção, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; II. Do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indica¬ção do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital; III. Do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedi¬mento e a minuta do contrato, quando for o caso; (...) U N ID A D E V Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Objetivos de Aprendizagem ■ Entender o conceito e as características dos contratos administrativos. ■ Explicar a estrutura básica, formato e diferenciação em relação aos contratos privados. ■ Apresentar a forma de alteração, cláusulas exorbitantes, execução e rescisão dos contratos administrativos. Plano de Estudo A seguir, apresentam-se os tópicos que você estudará nesta unidade: ■ Conceito e Características dos Contratos Administrativos ■ Formalização dos Contratos Administrativos ■ Estrutura Básica dos Contratos Administrativos ■ Execução dos Contratos Administrativos ■ Extinção dos Contratos Administrativos INTRODUÇÃO Olá, caro(a) acadêmico(a), Seja bem-vindo(a) à quinta unidade do nosso livro de Licitações e Contratos na Administração Pública. Nesta quinta unidade, você aprenderá o que são os contratos administrativos. Mais especificamente, você aprenderá sobre as carac- terísticas do contrato, sua estrutura, execução e extinção. Tal aprendizagem/conhecimento é fundamental para o entendimento dos Contratos Administrativos que vigoram nas licitações como um todo, tanto para aqueles que estão do lado da administração pública, ou seja, que representam os contratantes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os possíveis e prováveis fornecedores. Visando atingir os objetivos de aprendizagem já elencados, a unidade em questão foi dividida em cinco tópicos, sendo eles: a) Conceito e Características dos Contratos Administrativos; b) Formalização; c)Estrutura Básica; d) Execução; e e) Extinção dos Contratos Administrativos. No primeiro tópico, aprenderemos o que é contrato administrativo e suas características, sendo elas: I. Bilateralidade; II. Formalismo; III. Comutatividade; IV. Submissão ao Direito Administrativo; V. Mutabilidade; VI. Confiança Recíproca; e VII. Existência de Cláusulas Exorbitantes. No segundo tópico, aprenderemos sobre a Formalização dos Contratos Administrativos e as diferenças com relação aos contratos privados. Sequencialmente, no terceiro tópico conheceremos/dis- cutiremos sobre a Estrutura Básica dos Contratos Administrativos e a Alteração dessa forma contratual. Posteriormente, no quarto tópico, aprenderemos sobre: I. As obrigações do contratado; II. Subcontratação; III. Recebimento do Objeto do Contratado; IV. Ocupação Provisória de Bens; e V. Duração e Prorrogação dos Contratos Administrativos. Por fim, no quinto tópico, trataremos sobre as formas de Extinção dos Contratos Administrativos: I. Rescisão Administrativa; II. Rescisão Judicial; e III. Anulação. Nessa direção, ao término desta unidade, você saberá o que é contrato admi- nistrativo e quais suas principais características, bem como terá conhecimento sobre sua formalização, estrutura, forma de execução e extinção. Introdução Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 129 LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E130 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Registra-se, inicialmente, que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal nº 8.666/1993, a qual cuida de norma geral e abstrata. É importante enfatizar que, nos termos do art. 22 da Constituição Federal de 1988, inciso XXVII, é de competência privativa da União legislar sobre “normas gerais de licitação e con- tratação, em todas as modalidades, para as administrações diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (...).” Nessa direção, faz-se importante ainda tecermos alguns pontos acerca do conceito de contrato administrativo de uma forma geral. Para o Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello(2010), entende-se por con- trato a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciproca- mente a prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avença. Daí dizer-se que o contrato adminis- trativo é uma forma de composição pacífica de interesses e que faz Lei entre as partes. Conceito e Características dos Contratos Administrativos Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 131 Cumpre esclarecer que nem todas as relações jurídicas entre a Administração e terceiros emanam de atos unilaterais. A maioria delas advém de acordos de vontade entre o Poder Público e terceiros, as quais podemos alcunhar como “contratos”. Vejamos o que reza a Lei 8.666/1993, em seu art. 54, sobre os contratos administrativos. Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam- se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplican- do-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contra- tos e as disposições de direito privado (grifo nosso). §1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam(grifo nosso). § 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de lici- tação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Note que o contrato administrativo resume-se em um acordo de vontades entre um órgão da Administração Pública e um particular, produzindo direitos e obri- gações a ambas as partes. Vale dizer que os contratos administrativos abrangem ajustes de vontade, resultando numa autorregulamentação da conduta das partes. Assim, verifica-se que todas as definições de contrato procedem da autono- mia da vontade, resultando a obrigatoriedade dos contratos, vale dizer, “pacta sunt servanda”, ou seja, “os pactos devem ser respeitados” ou “os acordos devem ser cumpridos”. Conclui-se, em síntese, que o contrato administrativo engloba todo ajuste realizado pela Administração, mediante normas por ela preestabelecidas, bus- cando sempre a preservação do interesse público. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E132 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Os contratos administrativos possuem peculiaridades próprias que os diferen- ciam dos contratos privados. Vejamos alguma delas: Bilateralidade Como em todos os contratos celebrados, sejam eles particulares ou públicos, o contrato administrativo prevê deveres e obrigações para ambas as partes. Formalismo Os contratos administrativos, em regra, devem ser escritos. Salvo os contratos de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, como descreve o artigo 60, parágrafo único da Lei 8.666/93. Art. 60 – Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repar- tições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a di- reitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único – É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no artigo 23, inciso II, alínea “a” desde Lei, feitas em regime de adiantamento (grifo nosso) Assim, observe que a formalidade constitui a regra, e a informalidade, a exceção. Comutatividade Os contratos administrativos estabelecem uma equivalência entre as obrigações dos contratantes. Submissão ao Direito Administrativo Os contratos administrativos são regidos pelas normas de Direito Público e têm por finalidade viabilizar a defesa do interesse público. São caracterizados pela verticalidade, ou seja, a Administração Pública possui superioridade em rela- ção ao particular. Conceito e Características dos Contratos Administrativos Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 133 Mutabilidade Os contratos administrativos podem ser modificados unilateralmente, pois a lei assim os autoriza desde que tenham respaldo em causas supervenientes do inte- resse público. É a exceção ao princípio do pacta sunt servanda, que estabelece que as partes contratantes devem cumprir o contrato conforme foi pactuado. A Administração tem prerrogativa, devido ao regime jurídico que rege os contratos e por força do artigo 58, da Lei. 8.666/93: I. modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalida- des de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II. rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III. fiscalizar lhes a execução; IV. aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajus- te; V. nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens mó- veis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Destaca-se que as cláusulas que versarem acerca do pagamento não poderão sofrer alterações unilaterais. Confiança Recíproca A regra é que os contratos administrativos sejam personalíssimos, o que significa dizer que qualquer alteração quanto à subcontra- tação é motivo de rescisão contratual. No entanto, essa regra não é absoluta, como explica o art. 62, § 2º da Lei 8.666/93. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E134 Artigo. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de con- corrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigi- bilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Adminis- tração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. [...] §2º - Em «carta contrato», «nota de empenho de despesa», «autoriza- ção de compra», «ordem de execução de serviço» ou outros instrumen- tos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. Assim, uma vez contratada determinada pessoa física ou jurídica, esta estará, em regra, obrigada ao cumprimento da obrigação, com a exceção prevista acima. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES As cláusulas exorbitantes são os poderes conferidos à Administração Pública cujo intuito é garantir a superioridade do Poder Público sobre o particular em razão da defesa dos interesses públicos. As mesmas são prerrogativas decorren- tes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual. São assim denominadas porque exorbitam o direito comum e estabele- cem a desigualdade entre o contratante (Administração Pública) e o contratado (particular). As cláusulas exorbitantes mais importantes previstas na Lei 8.666/93, encon- tradas no artigo 58, são as seguintes: a) Exigência de garantia O Poder Público poderá exigir, para confecção do contrato administrativo, a prestação de uma garantia, porém, para exigência dessa garantia, será necessá- rio que tenha previsão legal. O parágrafo primeiro do artigo 56 da Lei 8.666/93 definiu as seguintes moda- lidades de garantias: Conceito e Características dos Contratos Administrativos Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 135 I. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e custódia autorizado pelo Banco Cen- tral do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II. seguro-garantia; III. fiança bancária. Uma vez garantida a execução do contrato, as partes, em comum acordo, poderão decidir pela substituição da garantia. A garantia é uma decisão da Administração, mas quem escolhe a forma de prestar é o contratado. Qualquer uma delas pode ser utilizada pelo fornecedor e o valor da garantia não pode exceder cinco por cento do valor do contrato em questão. A garan- tia prestada será liberada ou restituída ao final do contrato. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o limite de garantia pode ser de até dez por cento do valor do contrato. b) Alteração unilateral do objeto Existemduas espécies de cláusulas nos contratos administrativos, as pri- meiras de caráter regulamentar (dizem respeito à regulamentação do objeto contratado), e as outras são cláusulas monetárias ou econômico-financeiras, que determinam o valor do objeto contratado. Quanto às alterações unilaterais, essas se dão em relação às cláusulas regula- mentares. Os contratos públicos podem ser alterados unilateralmente buscando maior efetivação das finalidades de interesse público. Essa autorização tem res- paldo nas cláusulas exorbitantes. A alteração pode ser qualitativa ou quantitativa e todas as vezes que essa alteração ocorrer haverá a necessidade na modificação da remuneração do con- trato, por força do reequilíbrio econômico-financeiro, que nada mais é do que o equilíbrio entre os encargos do contratado e sua remuneração. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 273) afirma que: Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corres- ponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, assim considerada a relação que se estabelece, LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E136 no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração. Assim, sempre que houver a alteração contratual por parte da Administração deverá ser respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contratado, que não deve suportar o ônus da referida alteração. Tal garantia permitirá ao contratado a viabilidade do cumprimento do contrato firmado. c) Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro A regra é a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Todavia, há hipó- teses em que poderá haver revisão da remuneração do contratado. Essa revisão está intimamente pautada na teoria da Imprevisão. Diógenes Gasparini (2010, p. 274) bem observou a Teoria da Imprevisão e a revisão do contrato: Segundo essa teoria, fatos imprevisíveis, anormais, fora de cogitação dos contratantes e que tornam o cumprimento do contrato ruinoso para uma das partes, criam uma situação que não pode ser suportada unicamente pelo contratante prejudicado e impõe a imediata revisão do ajuste. Assim, justifica-se a revisão, sempre que circunstância extra- ordinária e imprevisível comprometer o equilíbrio do contrato, em ge- ral, e do contrato administrativo, em particular, para adequá-lo à nova realidade, mediante a recomposição dos interesses pactuados. Dessa forma, para a modificação do contrato administrativo, quanto aos valores e, consequentemente, a alteração do equilíbrio econômico-financeiro, dependerá da ocorrência de um fato novo. O pagamento que decorre da teoria da imprevi- são é chamado de recomposição de preços. d) Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido A exceção do contrato não cumprido é uma autorização legal, utilizada no con- trato privado, que autoriza uma das partes a rescindir o contrato quando uma das partes não estiver cumprindo o que fora pactuado. Essa regra não é utilizada nos contratos públicos por força da superiori- dade da Administração Pública, uma vez que essa busca o interesse particular. Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] Formalização dos Contratos Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 137 XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamida- de pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (BRASIL, 1993). FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS Os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e precisão os direi- tos, obrigações e responsabilidade das partes, em conformidade com os termos da licitação, ou com os atos de dispensa ou inexigibilidade, e da proposta a que se vinculam, exigindo a forma escrita, sendo nulo qualquer acordo verbal. Todos os contratos e aditamentos deverão ser lavrados na repartição inte- ressada, que manterá arquivo cronológico dos atos e registro sistemático do seu extrato, juntando-se cópias ao respectivo processo do qual faz parte. O instrumento de contrato é obrigatório nas licitações das modalidades: tomada de preço e concorrência, assim como nas dispensas e inexigibilidade cujos valores estejam nos limites das modalidades citadas. O termo de contrato pode ser substituído nos demais casos por documen- tos, por exemplo, carta-contrato, nota de empenho de dispensa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, desde que contenham os elementos básicos do contrato, definidos no art. 55 da Lei 8.666/93. É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição exposta acima, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Quando da licitação resultar a assinatura de um contrato, a minuta do mesmo deve integrar o instrumento convocatório e sempre que um contrato for assi- nado ou aditado deve acontecer a publicação resumida do ato para que o mesmo tenha eficácia. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E138 No prazo estabelecido no edital, que pode ser prorrogado uma vez em caso de motivo justo, a Administração deve convocar o vencedor da licitação para assinar o contrato, em caso de não comparecimento, além da perda do direito, podem ser aplicadas as sanções do artigo 81 da Lei 8.666/93 e fica a critério da Administração convocar os licitantes remanescentes da licitação. As condições oferecidas nas propostas devem ser assumidas por 60 (ses- senta) dias contados a partir da data da entrega das mesmas. Após esse prazo, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. DIFERENCIAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS PRIVADOS Os contratos administrativos apresen- tam critérios específicos e distintos em relação aos contratos privados e, segundo Hely Lopes Meireles (2008, p. 212), podemos destacar: a) Interpretação favo- rável ao interesse público primário: ao analisarmos o contrato adminis- trativo se houver mais uma inter- pretação acerca de determinada cláusula deve prevalecer aquela que adota a solução mais favorável aos interesses da coletividade (interesse público pri- mário). b) Vinculação da administração ao interesse público: o contrato ad- ministrativo possui um único objetivo: interesse coletivo. Dessa forma, qualquer cláusula contratual que não priorize o interesse coletivo deve ser desconsiderada do contrato. c) Presunção de legitimidade: todas as cláusulas confeccionadas no contrato administrativo possuem presunção de legalidade. Assim, até que prove o contrário as cláusulas foram escritas em conformi- dade com a lei vigente. Estrutura Básica do Contrato Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 139 d) Alterabilidade: os contratos administrativos podem ser alterados de forma unilateral por força do interesse público. e) Excepcionalidade dos contratos de atribuição: nos contratos ad- ministrativos predominam os contratos de colaboração,que são aqueles firmados em conformidade com o interesse da Adminis- tração; f) Interpretação restritiva das vantagens conferidas ao particular: as cláusulas contratuais que estabelecem alguma vantagem ao parti- cular devem ser interpretadas de forma literal e restritiva. ESTRUTURA BÁSICA DO CONTRATO A Lei de Licitações apresenta de forma taxativa alguns critérios necessários ao contrato, dispostos no art. 55, os quais seriam o objeto e seus elementos, o regime de execução, o preço e condições de pagamento, os prazos do contrato, as garan- tias e direitos, entre outros. Além dessas cláusulas, exige-se que o contrato tenha que mencionar os nomes das partes envolvidas e seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou e sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e pelo menos às cláusulas definidas no art. 57, que trata dos prazos, que serão abordados mais adiante nesta unidade. ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Como vimos, os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente ou por acordo entre as partes. A alteração unilateral é uma das chamadas “cláu- sulas exorbitantes”, por não existirem no Direito Privado. Essa alteração pode acontecer quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E140 diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa Lei. Os limites legais são para acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atuali- zado do contrato, e, no caso particular de reforma do edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. A alteração contratual por acordo entre as partes pode acontecer nos seguin- tes casos: a) Quando conveniente a substituição da garantia de execução. b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou ser- viço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. c) Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposi- ção de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento com relação ao cronograma finan- ceiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço. d) Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manuten- ção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior ou caso fortuito, configurando área econômica extra- ordinária e extracontratual. Também por acordo entre as partes podem ocorrer supressões sem conside- rar os limites acima expostos. A alteração das cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos somente poderá ser realizada com prévia concordância do contratado. Execução do Contrato Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 141 EXECUÇÃO DO CONTRATO O contrato deverá ser executado fielmente às cláusulas avençadas e às normas da Lei de Licitações por ambas as partes, podendo a parte que descumprir sofrer as consequências. A fiscalização da execução do contrato deverá ser feita por um representante da Administração Pública especialmente designado, permitindo- se a contratação de terceiros para auxílio. OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO A Lei de Licitações determina algumas obrigações ao contratado, como manter um preposto no local da execução para representá-lo durante o contrato (artigo 68 da Lei 8.666/93), e reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empre- gados (artigo 69 da Lei 8.666/93). O FISCAL DE CONTRATOS PÚBLICOS De acordo com o art. 67 da Lei 8.666/1993, “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração es- pecialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1o O representante da Ad- ministração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regula- rização das faltas ou defeitos observados.§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”. Para saber mais sobre o fiscal de contratos públicos (aspectos gerais), aces- se o site disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24855/aspectos-gerais- sobre-o-fiscal-de-contratos-publicos#ixzz37jdSMtCZ>. Acesso em: 7 Ago. 2014. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E142 O mesmo diploma legal responsabiliza o contratado pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato – não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade à fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado (artigo 70 da Lei 8.666/93) –, pelos encargos trabalhistas, previdenciários (a Administração é solidária), fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (artigo 71 da Lei 8.666/93). SUBCONTRATAÇÃO O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades con- tratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido (deve constar no instrumento convocatório), em cada caso, pela Administração. RECEBIMENTO DO OBJETO CONTRATADO A Administração rejeitará, no todo ou em parte, serviço ou fornecimento exe- cutado em desacordo com o contrato. Finalizada a execução do contrato, a Administração deve receber o objeto contratado em duas etapas da seguinte forma, conforme determinado no artigo 73 da Lei 8.666/1993: Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I. em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fis- calização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autori- dade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pe- Para inteirar-se mais sobre subcontratação, acesse o site disponível em: <http://www.direitonet. com.br/artigos/exibir/8210/Admissibilidade-de-subcontrato-na-licitacao-publica-sob-a-otica- dos-contratos-administrativos>. Acesso em: 7 ago. 2014. Execução do Contrato Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 143 las partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoriaque comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observa- do o disposto no art. 69 desta Lei; II. em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformi- dade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. §1º Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o rece- bimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, me- diante recibo. §2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabi- lidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem éti- co-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. §3º O prazo a que se refere a alínea “b” do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital. §4º Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaus- tão dos mesmos. Note que, no caso de aquisição de equipamento, o recebimento se dará mediante recibo, excetuado as aquisições de equipamentos de grande vulto que serão rece- bidas mediante termo circunstanciado. O recebimento provisório ou definitivo não exclui nenhuma das responsabilidades do contratado. Em caso de inexecução contratual, seja parcial ou total, a Administração Pública poderá aplicar as sanções descritas no artigo 87 da Lei 8.666/1993, sendo elas: I. advertência; II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no con- trato; III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimen- to de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E144 (dois) anos; IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Admi- nistração Pública enquanto perdurarem os motivos determinan- tes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. §1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administra- ção ou cobrada judicialmente. §2ºAs sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Munici- pal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III) A aplicação das sanções previstas em lei é uma autorização legislativa que encon- tra respaldo nas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. No entanto, só poderão ser aplicadas após a instauração de um processo administrativo com observância do contraditório e ampla defesa. OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DE BENS Aparece nas situações em que a empresa contratada está descumprindo o con- trato. É uma autorização legal do artigo 58, inciso V da Lei 8.666/1993: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens mó- veis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na Execução do Contrato Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 145 hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do con- trato administrativo. Se a empresa não está prestando bem o serviço, a Administração poderá rescin- dir o contrato, dependendo sempre do contraditório e ampla defesa da empresa. A ocupação provisória aparece enquanto estiver em andamento o processo de extinção do contrato. Vejamos um exemplo: durante um procedimento administrativo, o lixo tem que continuar sendo recolhido, e a Administração poderá prestar esse serviço ainda que provisoriamente. Durante esse período, se não tiver os bens neces- sários para essa coleta, poderá ocupar provisoriamente os bens da contratada. DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO Todo contrato administrativo tem sua duração de acordo com o disposto no artigo 57 da lei 8.666/93, possuindo como característica própria a necessidade de um prazo determinado para vigência do con- trato, levando em consideração o prazo dos respectivos créditos orçamentários, o que significa dizer no máximo 12 meses. Art. 57. A duração dos contra- tos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I. aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas esta- belecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II. à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, os quais poderão ter a sua duração estendida por igual período; II. à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de pre- ços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a dura- LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E146 ção a sessenta meses. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) II. à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos perí- odos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III. (VETADO) III. (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV. ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de infor- mática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (qua- renta e oito) meses após o início da vigência do contrato. V. às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010) V. às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) §1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de en- trega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I. alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II. superveniência de fato excepcional ouimprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III. interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV. aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V. impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; Execução do Contrato Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 147 VI. omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, in- clusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, direta- mente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. §2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e pre- viamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o con- trato. §3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. §4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante auto- rização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) Note que o prazo do contrato pode ser maior se o objeto dele estiver previsto no plano plurianual (PPA). Ainda, no caso de acontecer prorrogação no prazo do contrato, deverá a mesma ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente. Também pode haver um prazo maior quando for serviço de prestação con- tínua, ou seja, aquela que se repete sem interrupção e que é indispensável à Administração. Tal prazo poderá ter duração de até 60 meses, desde que seja inver- samente proporcional ao preço, ou seja, quanto maior o prazo, menor o preço. Uma outra exceção que pode ser indicada refere-se aos contratos que envol- vam aluguéis de equipamentos ou programas de informática, que poderão ter mais de 48 (quarenta e oito) meses. LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E148 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO As formas de extinção dos contratos administrativos estão elencadas no artigo 79 da Lei 8.666/1993, sendo elas: I. determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos ca- sos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II. amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III. judicial, nos termos da legislação; IV. (VETADO) (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) §1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de au- torização escrita e fundamentada da autoridade competente. §2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do arti- go anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I. devolução de garantia; II. pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da res- cisão; III. pagamento do custo da desmobilização. §3º (VETADO) §4º (VETADO) §3º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) §4º (Vetado).(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) §5º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo. O que se deseja como extinção do contrato administrativo é a extinção pela con- clusão do seu objeto. No entanto, nem sempre isso é possível, motivo pelo qual o dispositivo legal autoriza a rescisão unilateral da Administração Pública nas Extinção do Contrato Administrativo Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 149 hipóteses de descumprimento ou por interesse público. São formas de extin- ção contratual: RESCISÃO ADMINISTRATIVA É feita pela Administração de forma unilateral, seja por interesse público, seja por descumprimento de alguma cláusula contratual, conforme estabelecido no artigo 79 da Lei de Licitações. A Administração poderá rescindir o contrato ainda por razões de interesse público, todavia, terá que indenizar. Também é possí- vel rescisão contratual quando o contratado estiver descumprindo o contrato. RESCISÃO JUDICIAL A rescisão judicial é uma modalidade de rescisão contratual proposta pelo par- ticular em face do Poder Público em razão de descumprimento de obrigações contratuais por parte deste. Em razão das cláusulas exorbitantes, o particular não pode, unilateralmente, rescindir seu contrato com a Administração Pública. Desejando que isso ocorra, ele deverá se valer do instrumento processual adequado. É possível, ainda, a rescisão amigável ou consensual. Ela decorre de acordo entre as partes, a qual é feita de forma bilateral e por meio de um distrato. ANULAÇÃO Já dizia Maria Sylvia (2001, p. 276), em uma de suas brilhantes obras, que A Administração Pública, estando sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre seus próprios atos, caben- do-lhe o poder-dever de anular aqueles que contrariam a Lei. Trata-se da prerrogativa que muitos denominam de autotutela e que não deixa de corresponder a um dos atributos dos atos administrativos, que diz LICITAÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Reprodução proibida. A rt. 184 do Código Penal e Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. VU N I D A D E150 respeito à sua executoriedade pela própria Administração. Esta decide e põe em execução a sua própria decisão. Vale lembrar, no que concerne à anulação do contrato administrativo, que o Supremo Tribunal Federal já sumulou o seguinte entendimento: “Súmula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (BRASIL, online) Ademais, como todo e qualquer processo, mister se faz observar o disposto no princípio do contraditório e da ampla defesa, o qual deverá se aplicar na hipó- tese de anulação. Entretanto, de acordo com o disposto no art. 59, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Ressalta-se, portanto, em consonância com o parágrafo único do artigo supramencionado, que a nulidade aqui tratada não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pela parte do contrato já executada, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito. Nota-se ainda que a Administração deverá promover a apuração da res- ponsabilidade de quem deu causa ao vício que levou à invalidação do contrato. Você concorda com todas as formas de extinção dos Contratos Administra- tivos? Considerações Finais Re pr od uç ão p ro ib id a. A rt . 1 84 d o Có di go P en al e L ei 9 .6 10 d e 19 d e fe ve re iro d e 19 98 . 151 CONSIDERAÇÕES FINAIS Estamos terminando nossa quinta unidade do livro Licitações e Contratos na Administração Pública. Vamos relembrar aqui, ainda que brevemente, tudo o que estudamos. Você se lembra que, num primeiro momento, aprendemos/discutimossobre o conceito e as características dos contratos administrativos? E que sequencial- mente aprendemos/discutimos sobre suas formas, estrutura, execução e extinção? Pois bem, após aprender/discutir sobre tais pontos, podemos concluir a referida unidade com a certeza de que é extremamente importante tanto para a Administração Pública quanto para os fornecedores conhecer o que preveem as Leis/Decretos/Instrução Normativa, entre outros, que balizam o procedimento licitatório quando o assunto for Contratos Administrativos. Fazendo uma análise mais profunda da Lei 8.666/93, o que se vê é uma enorme proteção ao Poder Público, que por si só possui autonomia sobre o par- ticular. Ao celebrar um contrato de direito privado, de fato, a Administração ficará relativamente nivelada com os particulares. Diferentemente ocorre nos contratos administrativos, nos quais, ao serem celebrados, a Administração se sobressai com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supre- macia sobre o particular. Como consequência disso, o particular que celebra contrato com a Administração fica praticamente de mãos atadas perante alguma providência que tiver que ser tomada no tocante ao contrato, tendo em vista que quem dita as regras é o Poder Público. As regras já vêm previamente estabelecidas, não tendo o contratado sequer o direito de expressar sua vontade, a não ser que pro- cure a tutela do Poder Judiciário, único meio de sanar essas e outras pendências. Espero que esta quinta unidade tenha sido proveitosa e que você tenha gos- tadode aprender sobre os Contratos Administrativos. 1. Conceitue Contrato Administrativo e apresente as suas características. 2. Apresente os critérios que distinguem/diferenciam os contratos Administrativos dos contratos privados. 3. Apresente e explique ao menos duas cláusulas dos contratos administrativos que são apontadas como exorbitantes. 4. A parte contratada, nos Contratos Administrativos, pode subcontratar? Explique. 5. Indique quais são as formas de extinção dos Contratos Administrativos, concei- tuando cada uma delas. Material Complementar MATERIAL COMPLEMENTAR As inconformidades na execução dos contratos administrativos são os prin- cipais motivos que levam à rescisão contratual. Quando tais motivos não chegam a esse extremo (rescisão), na maioria dos casos, acabam de uma forma ou de outra, prejudicando o andamento do contrato em questão e consequentemente o atraso nos pagamentos. Para saber mais sobre situações dessa natureza, acesse o site disponível em: <http://www.clickriomafra.com.br/portal/noticias/riomafra/?p=23320>. Acesso em: 8 ago. 2014. Manual de Direito Administrativo Autor: Marcos Vinicius Bittencourt Editora: Forum Sinopse: No presente livro do Professor Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt, as instituições do Direito Administrativo são apresentadas com a maior clareza didática sem perder a precisão doutrinária. No mundo efervescente da Administração Pública, em que, pela pletora de legislação e abundância de pronunciamentos pretorianos se corre o risco de confundir o iniciante, o trabalho do Professor Marcus Vinicius, seja-nos permitida a comparação, surge com a mesma pureza, simplicidade e propósito de síntese que as Institutiones tiveram em relação ao Digesto compilado sob a direção de Triboniano. Direito do Estado, que, no Brasil Imperial, teve seu embrião nos Ensaios pioneiros do Visconde do Uruguai (1807-1866), tem-se renovado, nos tempos atuais, com singular pujança, através de estudos e monografi as de apurado valor científi co. Nascido espontaneamente de uma atividade didática responsável, este livro se caracteriza pela objetividade e não padece do vício do artifi cialismo. Por seus textos já publicados (Moralidade Administrativa – Evolução e Conteúdo; e Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos) e oportunos artigos de sua especialidade, o autor se inscreve, com naturalidade, entre os integrantes da nova geração que contribuem para o aprimoramento do Direito Público em nosso País. No texto límpido do autor, os fundamentos da temática administrativa encontram-se à mão dos que procuram uma orientação sistematizada e atualizada da disciplina. Por certo, esta obra é um itinerário incentivador para estudo e refl exão no campo do Direito Público. GABARITO 1. Conceitue Contrato Administrativo e apresente as suas características. Orientação de resposta: Páginas 123 a 129. O contrato administrativo engloba todo ajuste realizado pela Administração, mediante normas por ela preestabelecidas, buscando sempre a preservação do interesse público. Suas características, entre outras, são: Bilateralidade Como em todos os contratos celebrados, sejam eles particulares ou públicos, o contrato administrativo prevê deveres e obrigações para ambas as partes. Formalismo Os contratos administrativos, em regra, devem ser escritos. Salvo os contratos de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, como descreve o artigo 60, parágrafo único da Lei 8.666/93. Comutatividade Os contratos administrativos estabelecem uma equivalência entre as obrigações dos contratantes. Submissão ao Direi- to Administrativo Os contratos administrativos são regidos pelas normas de Direito Público e têm por finalidade viabilizar a defesa do interesse públi- co. São caracterizados pela verticalidade, ou seja, a Administração Pública possui superioridade em relação ao particular. Mutabilidade Os contratos administrativos podem ser modificados unilateral- mente, pois a lei assim os autoriza desde que tenham respaldo em causas supervenientes do interesse público. 2. Apresente os critérios que distinguem/diferenciam os contratos Administrativos dos contratos privados. Orientação de resposta: Páginas 130 a 131 Interpretação favorável ao interesse público primário: ao analisarmos o contrato administrativo se houver mais uma interpretação acerca de determinada cláusu- la deve prevalecer aquela que adota a solução mais favorável aos interesses da coletividade (interesse público primário). Vinculação da administração ao interesse público: o contrato administrativo pos- sui um único objetivo: interesse coletivo. Dessa forma, qualquer cláusula contra- tual que não priorize o interesse coletivo deve ser desconsiderada do contrato. Presunção de legitimidade: todas as cláusulas confeccionadas no contrato admi- nistrativo possuem presunção de legalidade. Assim, até que prove o contrário as cláusulas foram escritas em conformidade com a lei vigente. (...) GABARITO 155 3. Apresente e explique ao menos duas cláusulas dos contratos administrativos que são apontadas como exorbitantes. Orientação de resposta: Páginas 126 a 129 As cláusulas exorbitantes mais importantes previstas na Lei 8.666/93, encon¬tra- das no artigo 58, são as seguintes: a) Exigência de garantia; b) Alteração unilate- ral do objeto; c) Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; d) Inoponibili- dade da exceção do contrato não cumprido. 4. A parte contratada, nos Contratos Administrativos, pode subcontratar? Explique. Orientação de resposta: Página 134. Sim. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimen- to, até o limite admitido (deve constar no instrumento convocatório), em cada caso, pela Administração. 5. Indique quais são as formas de extinção dos Contratos Administrativos, concei- -tuando cada uma delas. Orientação de resposta: Página 140 - 141 As formas de extinção dos contratos administrativos estão elencadas no artigo 79 da Lei 8.666/1993, sendo elas: I. determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos ca¬sos enume- rados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II. amigável, por acordoentre as partes, reduzida a termo no processo da licita- ção, desde que haja conveniência para a Administração; III. judicial, nos termos da legislação; (...) GABARITO São formas de extinção contratual: RESCISÃO ADMINIS- TRATIVA É feita pela Administração de forma unilateral, seja por interesse público, seja por descumprimento de alguma cláusula contratual, conforme estabe- lecido no artigo 79 da Lei de Licitações. A Administração poderá rescindir o contrato ainda por razões de interesse público, todavia, terá que indenizar. Também é possível rescisão contratual quando o contratado estiver des- cumprindo o contrato. RESCISÃO JUDICIAL A rescisão judicial é uma modalidade de rescisão contratual proposta pelo particular em face do Poder Público em razão de descumprimento de obri- gações contratuais por parte deste. ANULAÇÃO A Administração Pública, estando sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer constante controle sobre seus próprios atos, cabendo-lhe o po- der-dever de anular aqueles que contrariam a Lei. CONCLUSÃO 157 Caro(a) aluno(a), chegamos ao final do nosso livro de Licitações e Contratos na Ad- ministração Pública. Neste livro, procuramos levar a você conhecimentos básicos sobre o procedimento administrativo, licitações e seus respectivos contratos, essen- ciais tanto para a sua vida enquanto cidadão ativo em nosso país quanto para a sua formação profissional. Esperamos que você tenha gostado e aproveitado bem o conteúdo que foi traba- lhado nas unidades. Os assuntos que procuramos abordar é apenas um recorte do imenso campo de estudo desse procedimento administrativo que é a licitação. Como já mencionamos, não foi nossa pretensão torná-lo(a) especialista em licita- ções e em seus respectivos contratos, mas sim transferir a você aspectos teóricos e práticos da licitação, ainda que de dimensão introdutória. Novamente frisamos que a formação de um profissional nessa área requer além de muita dedicação um estudo exaustivo sobre as Leis, Decretos, Instruções Normati- vas, entre outros, que envolvem/regulamentam o procedimento. Talvez esse seja um dos motivos que justifique a carência de profissionais e/ou especialistas nessa área tão importante. Assim sendo, esperamos ter despertado em você muita curiosidade e vontade de aprender ainda mais sobre licitações e contratos administrativos, tanto teoricamen- te quanto na prática. Vamos lembrar sucintamente o que vimos nessas unidades? Na unidade I, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, vimos aspectos gerais das licitações na administração pública. Essa unidade nos permitiu ter a base para avançarmos nos conhecimentos que foram adquiridos nas unidades posterio- res. Na unidade II, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, vimos Modalida- des de Licitação, Tipos de Licitação e Sistema de Registro de Preços. Nessa unidade, aprendemos o quão importante é para a Administração Pública e Fornecedores co- nhecerem o que prevê as Leis/Decretos/Instruções Normativas, entre outros, que balizam o procedimento licitatório; pois a inobservância dos mesmos, tanto por parte do primeiro quanto por parte do segundo, podem invalidar o procedimento administrativo. Sequencialmente, na unidade III, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, estudamos sobre a importância da fase interna da licitação, pois a mesma, além de representar o ponto de partida do procedimento, é apontada por muito estudiosos do assunto como o alicerce/base da licitação. Posteriormente, na Unidade IV, escrita pela Professora Me. Daniela Carla Monteiro, aprendemos sobre a fase externa da licitação e todas as peculiaridades que a en- volvem. Por fim, na unidade V, escrita pelo Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin, vimos o CONCLUSÃO CONCLUSÃO que são Contratos Administrativos, bem como suas características, estrutura, execu- ção e extinção. Tal aprendizagem foi fundamental para o entendimento dos Contra- tos Administrativos que vigoram nas licitações como um todo, tanto para aqueles que estão do lado da administração pública, ou seja, que representam os contratan- tes, quanto para aqueles que estão do lado dos contratados, quais sejam, os possí- veis e prováveis fornecedores. Ademais, ampliamos e fixamos os conhecimentos adquiridos por meio do Saiba Mais, Reflita, Estudo de Caso, Fóruns, Atividades de Estudo, entre outros. Assim, concluímos esta disciplina na certeza de que ela lhe será muito útil ao prestar seus serviços tanto na área pública quanto na área privada. Nessa direção, continue estudando sobre o assunto e permaneça sempre atento às mudanças. Lembre-se de que toda e qualquer informação/conhecimento adicional contribui para a solidificação de sua formação. É assim que você vai crescer profissionalmente. Despedimo-nos com as palavras da Professora, escritora e palestrante na área de Licitações e Contratos, Madeline Rocha Furtado (apud FLORÊNCIO, online): O difícil não é ensinar, não é aprender. O difícil é estar disponível para ensinar e aprender. Para ensinar, é preciso estar aberto e livre. Para aprender, também temos de ser livres. Ensinar e aprender são atos recíprocos e simultâneos. Ensinar é com- partilhar ideias e ter prazer nessa troca. Aprender é compartilhar ideias sem se sentir menor por isso. Ensinar é proporcionar ao outro a possibilidade de compreender o que dizemos e fazer com que o aprendiz se torne professor. Ensinar é ter humildade de aprender a cada dia com quem pensamos não saber. Até a próxima! Professora Me. Daniela Carla Monteiro Professor Esp. Juliano Miqueletti Soncin REFERÊNCIAS 159 BRASIL. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Escala, 2007. BRASIL. Lei complementar 123. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/ Legislacao/LeisComplementares/2006/leicp123.htm>. Acesso em: 12 ago. 2014. BRASIL. Lei 10.520/2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/l10520.htm>. Acesso em: 12 ago. 2014. ______. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 jan 2013. Disponível em <http://www.planalto.gov. br>. Acesso em: 19 jun. 2014. ______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 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