AULA - 05 - PODER CONSTITUINTE

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PODER CONSTITUINTE
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CONCEITO
 
 Nos Estados que adotam Constituição do tipo rígida, há uma nítida distinção entre o processo legislativo de elaboração de normas constitucionais e o processo legislativo de elaboração das demais normas do ordenamento.
 Nesses Estados, identificam-se duas categorias de legisladores, a saber:
o legislador constituinte, com competência para elaborar normas constitucionais, e o legislador ordinário, com competência para elaborar as normas infraconstitucionais do ordenamento.
 O poder constituinte é aquele exercido pelo primeiro dos legisladores mencionados, ou seja, é o poder de elaborar e modificar normas constitucionais.
 E, assim, o poder de estabelecer a Constituição de um Estado, ou de modificar a Constituição já existente.
TITULARIDADE E EXERCÍCIO
 
 A teoria do poder constituinte está relacionada com a legitimidade do poder, com a soberania nacional e a soberania popular em um dado Estado.
 Nasceu do fortalecimento do racionalismo, em oposição ao poder absoluto das monarquias de direito divino, com a invocação da substituição de Deus pela nação (Sieyès), ou pelo povo, como titular da soberania.
 Contemporaneamente, é hegemônico o entendimento de que o titular do poder constituinte é o povo, pois só este tem legitimidade para determinar quando e como deve ser elaborada uma nova Constituição, ou modificada a já existente. A soberania popular, que é, na essência, o poder constituinte do povo, é a fonte única de que procedem todos os poderes públicos do Estado.
 O poder constituinte originário pode manifestar-se na criação de um novo Estado (por exemplo, as desintegrações do Império Otomano, da União Soviética, da Iugoslávia deram origem a vários novos Estados), ou na refundação de um Estado, com a substituição de uma Constituição por outra, como ocorre no caso de golpe, revolução, desagregação social, ou mesmo, se assim desejar o povo, em períodos de normalidade social.
 
 Conquanto na atualidade haja um consenso teórico em afirmar que é o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente.
 Observa-se, assim, que, não obstante a titularidade do poder constituinte
seja sempre do povo, temos duas formas distintas para o seu exercício." democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado).
 O exercício autocrático do poder constituinte caracteriza-se pela denominada outorga: estabelecimento da Constituição pelo indivíduo, ou grupo, líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. É ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo (e, teoricamente, a si mesmo). A outorga constitui, portanto, a criação autocrática da Constituição, um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem a representação nem participação dos governados, do povo, destinatários do poder.
ESPÉCIES
 São duas as clássicas espécies de poder constituinte identificadas pela doutrina: o originário e o derivado.
 Poder constituinte originário (genuíno, primário, de primeiro grau ou inicial) é o poder de elaborar uma Constituição.
 O poder constituinte originário faz a Constituição e não se prende a limites formais. É um poder essencialmente político, extrajurídico ou pré-jurídico, pois faz nascer a ordem jurídica, isto é, a ordem jurídica começa com ele, é não antes dele. É o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte originário revolucionário).
 É um poder inicial (sua obra é a base da ordem jurídica, pois cria um novo Estado, rompendo completamente com a ordem anterior), ilimitado, autônomo (não tem que respeitar limites postos pelo direito anterior) e incondicionado (não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade, isto é, não está obrigado a seguir qualquer procedimento predeterminado para realizar a sua obra).
 
 O caráter ilimitado do poder constituinte originário faz com que, entre nós, não seja juridicamente possível fiscalizar a validade de sua obra, vale dizer, não é juridicamente possível ao Poder Judiciário fiscalizar a validade das normas inseridas na Constituição, no momento de sua elaboração, pelo poder constituinte originário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é mansa a respeito, visto que o poder constituinte não se encontra sujeito a quaisquer limites impostos pela ordem jurídica interna, tampouco a limitações de ordem supra-positiva.
 O poder constituinte derivado (instituído, constituído ou de segundo grau) está previsto e regulado no texto da própria Constituição, sendo, por isso, essencialmente jurídico. É exercido por um órgão constitucional, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade.
 E um poder criado pelo poder constituinte originário. Tem como características ser um poder derivado (é instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade) e condicionado (sua atuação deve observar fielmente as regras predeterminadas pelo texto constitucional).
 O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente.
 O poder constituinte derivado reformador (de reforma, de emenda) é o poder de modificar a Constituição Federal de 1988, desde que respeitadas as regras e limitações impostas pelo poder constituinte originário. Esse poder de modificação do texto constitucional baseia-se na idéia de que o povo tem sempre o direito de rever e reformar a Constituição. Na Constituição Federal de 1988, o exercício do poder constituinte derivado é atribuído ao Congresso Nacional, que pode alterar o texto constitucional, desde que respeitados os procedimentos e limitações especiais estabelecidos para que essa modificação seja formalizada.
 Na Constituição Federal de 1988 podemos falar, ainda, mais especificamente, em poder constituinte derivado reformador e poder constituinte derivado revisor, haja vista que foram estabelecidos dois procedimentos distintos para modificação do texto constitucional, a saber: o procedimento de reforma, previsto no art. 60 da Constituição, e o procedimento de revisão, previsto no art. 3." do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (esses procedimentos e limitações serão examinados em momento futuro, no estudo das regras de modificação da CF/88).