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BORODIAK, Ketlyn Letícia Aparecida1 CAMPOS, Bruna Cristina Javiroski2 MAYER, Kauane Palermo3 VINKLER, Karina4 ZAMPIER, Bruno5 TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO (HANS KELSEN) 1 Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito, 2º período, pelo Centro Universitário Campo Real. 2 Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito, 2º período, pelo Centro Universitário Campo Real. 3 Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito, 2º período, pelo Centro Universitário Campo Real. 4 Acadêmica do Curso de Bacharelado em Direito, 2º período, pelo Centro Universitário Campo Real. 5 Professor do Centro Universitário Campo Real. Sumário Primeira parte: O DIREITO - Estática jurídica ............................................................................................................. 3 I. O CONCEITO DE DIREITO .................................................................................................................................... 3 A- DIREITO E JUSTIÇA. ................................................................................................................................... 3 B- O CRITÉRIO DE DIREITO - O DIREITO COMO UMA TÉCNICA SOCIAL ESPECIFICA. .................................... 5 C- VALIDADE E EFICÁCIA ............................................................................................................................... 8 D- A NORMA JURÍDICA ................................................................................................................................ 11 II SANÇÃO. ........................................................................................................................................................... 12 III. O DELITO ......................................................................................................................................................... 13 A- MALA IN SE E MALA PROHIBITA ............................................................................................................. 13 B- O DELITO COMO CONDIÇÃO DA SANÇÃO .............................................................................................. 13 C- O DELITO COMO CONDUTA DO INDIVÍDUO CONTRA O QUAL É DIRIGIDA A SANÇÃO .......................... 13 D- IDENTIFICAÇÃO DO DELINQUENTE COM OS MEMBROS DE SEU GRUPO .............................................. 14 E- DELITO DE PESSOAS JURÍDICAS .............................................................................................................. 14 IV. O DEVER JURÍDICO ......................................................................................................................................... 14 A- DEVER E NORMA .................................................................................................................................... 14 B- DEVER E “DEVE SER” ............................................................................................................................... 14 C- NORMA SECUNDARIA ............................................................................................................................. 15 D- OBEDECER E APLICAR A NORMA JURÍDICA ............................................................................................ 15 E- A DISTINÇÃO DE AUSTIN ENTRE DEVERES PRIMARIOS E SECUNDÁRIOS ............................................... 15 V. A RESPONSABILIDADE JURÍDICA...................................................................................................................... 15 A- CULPABILIDADE E RESPONSABILIDADE ABSOLUTA ................................................................................ 15 B- DEVER E RESPONSABILIDADE – RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL E COLETIVA ..................................... 15 C- O CONCEITO DE VER DE AUSTIN ............................................................................................................ 16 D- O CONCEITO PSICOLÓGICO DE DEVER E A JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA .............................................. 16 VI- O DIREITO JURÍDICO ....................................................................................................................................... 17 A-DIREITO E DEVER ......................................................................................................................................... 17 B- PERMISSÃO ................................................................................................................................................. 17 C- O CONCEITO JURÍDICO EM UM SENTIDO RESTRITO ................................................................................... 17 D- O DIREITO SUBJETIVO COMO TÉCNICA JURIDICA ESPECIFICA .................................................................... 18 E- DIREITOS ABSOLUTOS E RELATIVOS ............................................................................................................ 18 F- O DIREITO SUBJETIVO COMO PARTICIPAÇÃO NA CRIAÇÃO DO DIREITO OBEJTIVO ................................... 19 G- DIREITOS CIVIS E POLITICOS ....................................................................................................................... 19 Primeira parte: O DIREITO - Estática jurídica I. O CONCEITO DE DIREITO A- DIREITO E JUSTIÇA. a. A conduta humana como objeto de regras O primeiro capitulo retrata do Direito como um instrumento para a conduta humana, uma ordem. É um sistema onde regras são impostas, não apenas uma regra, mas sim um conjunto que abrange um todo, se enquadrando e designando como um sistema. Ainda no decorrer das entrelinhas cita-se que é impossível conhecer mais a fundo a natureza do direito se limitar-se a nossa atenção é uma regra isolada. Devemos entender que por mais que direito seja classificado como uma ordem de conduta humana, a ordem jurídica se distingue da conduta humana e nem tudo o que é relacionado pela ordem jurídica se relaciona as regras jurídicas. Já a regra jurídica em caso de enchentes devido as circunstancias os vizinhos dão um suporte aos atingidos. Então todos aqueles fatos que não se obtém relações, as condutas humanas tendem a pertencer a regra jurídica. Essas regras são aparentemente aplicadas os seres civilizados, mas que também passou a ser aplicada aos seres primitivos que são animais, plantas, etc. b. Definição cientifica e definição política de Direito Nesse elemento Kelsen começa explicando que devemos tratar a palavra ‘’Direito’’ de uma maneira mais ampla e que talvez não exista uma característica para definição correta dessa palavra e que não seria errado tratarmos em um sentido mais estrito. No qual ainda relata que poderíamos usar a maneira que quisesse para nosso trabalho intelectual e que apenas tivesse como base, se de alguma forma serviriam e colocariam um papel forte em proposito teórico ao qual os encaminhamos. Então o conceito de Direito, a grosso modo, faz o uso comum, sendo um conceito mais aplicável e com fenômenos mais restritos, concluímos então obtemos que um ideal específico de justiça condiz a um determinado Estado democrático capitalista, permaneceremos diante do exposto de uma concepção de direito com um determinado tipo político. Dado que, o que presenciamos acima gerando apenas resguardando apenas aquela ordem social assim a tento como a mais justa sem olhar para as demais. Da mesma maneira podemos declarar que um modelo próprio de justiça. Sendo uma tentativa de dar uma definição de política do Direito. Kelsen então relata sobre a definição cientifica do Direito, não há nenhuma razão cientifica de Direito para chegar em uma definição clara, para Kelsen a uma contrariedadedo direito, a circunstância de problema científico, se impõe como uma dificuldade de técnica social, não uma dificuldade de moral. Entre os termos de Direito e justiça são duas concepções totalmente diferentes. O direito, classificado como distinto da justiça é um direito positivo. Entendemos na definição científica de direito, aqueda-se a confirmação no qual o Direito por sua vez é uma determinada técnica social específica, distintivamente de uma maneira de filosofia de justiça. C. O conceito de Direito e a ideia de justiça Nesse paragrafo o autor declara o que até hoje é complicado de se separar a ideia de Direito da concepção de justiça, pois ambos são sempre ligados e muitas vezes nos confundem pelo seu quesito ideológico, a orientação para o constatar direito e justiça é a maneira de evidenciar uma determinada dada ordem social. Podemos colocar que é uma tendência política, não científica. Destaca que uma teoria do direito, uma ciência, não pode responder se tal sistema jurídico dado é justo ou injusto, destinando-se que esta conclusão não pode ser respondida cientificamente. A justiça é a felicidade social, o eterno anseio do homem. C.1. A JUSTIÇA COMO JULGAMENTO SUBJETIVO DE VALOR A felicidade de uma ordem social podemos se classificar como a felicidade de um coletivo sendo assim a satisfação de certas necessidades reconhecidas pelas autoridades sociais, pelo legislador, uma satisfação seria a alimentação, vestuário e moradia. No geral essa reflexão impõe um sentido em todo que a justiça é diferente para inúmeras pessoas. Os cristãos em seu bem-estar da alma além-mundo são mais importantes que os bens terrenos. Os materialistas em contrapartida não obtêm uma fé na vida depois de sua morte. Os socialistas no qual presam a segurança no meio social e a igualdade material como um valor maior que a liberdade de cada um. Já os liberais presam e tem a convicção na sua liberdade pessoal como se fosse um bem supremo. Para Kelsen naquele momento relata o enigma da justiça no qual não podendo ser resolvido de uma maneira mais logica. C.2. DIREITO NATURAL Kelsen começa relatando que cada um tem sua perspectiva de justiça e a defendendo-a como a correta sobre as demais, sendo única. Para satisfazermos a nossa verdade absoluta, tendemos a justificar pelos nossos atos emocionais, mesmo que ainda assim cairmos em devaneios e acreditarmos em nossas próprias ilusões. Declarando ainda que as leis naturais são como a vontade de Deus e que a lei criada por um legislador por vontade humana é um Direito Positivo. Assim no decorrer ele nos apresenta princípios ‘’naturais’’ ou ‘’justos’’, nos quais impõe a um Direito Positivo definitivo, nos quais relatam uma maneira de aprovação e desaprovação do Direito natural a uma ordem jurídica positiva no qual o seu valor baseia-se nos julgamentos que tendem a não obter nenhuma segurança. Coloca ainda que na maioria das vezes essa doutrina impõe algumas características marcantes mais reformadora e renovadora. Deixando claro que para ele o Direito natural se justifica mais como oficio político e não cientifico. C.3. O DUALISMO DE DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL Essa doutrina é ligada por um dualismo entre o Direito positivo e o Direito Natural, assim lembrando o dualismo metafisico da realidade e a ideia platônica. Kelsen ainda da enfoque ao conflito entre o conceito do Direito natural, inteiramente justo e perfeito e Direito positivo era o lado imperfeito, da maneira no qual o Direito positivo só era justificado quando de fato tivesse alguma conexão com o Direito natural. Esse mundo busca um padrão ideal, todas as coisas que existem nesse lado da esfera são copias imperfeitas, as sombras por sua vez ficariam no lugar do mundo invisível. Esta maneira dualista vai se manifestando nas demais ideias de Platão, na perspectiva religiosa do mundo, no ponto de vista metafísico das coisas. O dualismo entra entre essas duas esferas, como a reduplicação dos mundos essa maneira colocada em pratica não é usada apenas por Platão, mas um elemento típico da metafisica. Se de alguma forma pudéssemos conhecer esse Direito sobrenatural justo, o ideal do Direito positivo seria supérfluo, sem sentido algum. Mas esse Direito sobrenatural é esquivo de fato à compreensão humana. C.4. JUSTIÇA E PAZ A justiça por sua vez se subentende como uma ideia racional, ela não está disponível para a compreensão humana. Só havia uma perspectiva de compreensão racional a partir daí lança-se apenas interesses e conflitos de interesses. Assim havendo apenas a solução de uma ordem, esta ordem satisfaz um interesse em meio a outro ou buscando a ter compromissos com interesses opostos. Então apenas uma dessas ordens será ‘’justa’’ não será algo que poça ser entendido pela compreensão racional. A ordem positiva por sua vez é conhecida como o Direito positivo, essa ordem busca não chamar o Direito como o correto, mas sim busca um Direito real, então procura uma solução para esse compromisso com os interesses opostos, minimizando os atritos, essa solução apenas pode conduzir à paz social. C.5. JUSTIÇA E LEGALIDADE entende se que o sentido de legalidade é no qual que a justiça pode fazer parte de uma ciência de Direito. Faz-se uma comparação pois o indivíduo ‘’justo’’ e ‘’injusto’’ é comparado ao ‘’legal’’ e o ‘’ilegal’’, na qual se corresponde a uma conduta de norma jurídica ou não sendo válida pelo sujeito que pertencer a essa norma a uma ordem jurídica positiva. B- O CRITÉRIO DE DIREITO - O DIREITO COMO UMA TÉCNICA SOCIAL ESPECIFICA. Ele aponta uma questão de cara, no qual fica a critério do leitor a sua responda, qual critério era apresentado acima, e na letra A abaixo é retratado, que era a função de toda ordem social é motivar certa conduta recíproca dos seres humanos. A. MOTIVAÇÃO DIRETA E INDIRETA A motivação direta não define sanções, pois decorre de uma pureza integral raramente encontrada na realidade social. Já motivação indireta define uma sanção, estipulada na própria ordem concedendo algumas vantagens ou desvantagens. Então o princípio da retribuição preza e tem a convicção na pena de recompensa ou punição, que para a vida social que consiste em associar a conduta estabelecida e a conduta contra a ordem. B. SANÇÕES TRANSCENDENTAIS E SOCIALMENTE ORGANIZADAS. A ordem social é completamente religiosa, transcendental. Após aparecerem as sanções socialmente intrínsecas se conectam com as demais sanções transcendentais. Assim aquela noção entre o céu e o inferno e a ordem social decai seu caráter unicamente religioso, intervindo apenas como reforço e determinado apoio a ordem social. Essas sanções são determinadas atos de tais indivíduos humanos regulados pela própria ordem social. C. PUNIÇÃO E RECOMPENSA Kelsen relata que as punições eram preferidas sobres as recompensas, os povos primitivos, aquele medo criado entre os indivíduos, da vingança daqueles espíritos que acreditavam existir contribuía para a uma certa preservação da ordem social. A esperança de recompensa não obtinha tomado tanto peso, apenas efeitos secundários. O medo do inferno tinha tomado conta e para eles é muito mais concreto obter uma esperança de um determinado paraíso. Ainda dessa maneira, há a observação do comportamento entre os indivíduos o (social) desejado deveria entorno da técnica de punição. D. DIREITO COMO ORDEM COERCITIVA Quando a sanção é organizada no social representa uma privação de posse: da liberdade, da propriedade, da vida ou saúde. É afirmado uma medida de coerção, consiste em aplicar através de uma determinada força física na sua execução sobre a sanção. Chamando assim de ordem coercitiva,o Direito por sua vez, se encaixa em uma ordem coercitiva, ele traz relata que a ordem social sem determinado caráter coercitivo seria uma sociedade sem Direito algum. E. DIREITO, MORALIDADE, RELIGIÃO O Direito, a religião (forte) e a moralidade são determinadas ordens sociais com soluções afins, mas com inúmeras técnicas diferentes. A ordem social administrada pela moral formada pela desaprovação de algumas condutas imorais, dispondo assim alguma maneira para impedir a desaprovação, interrompe essa conduta que é moralmente ilícita. A ordem social conforme óptica apresentada pelo Direto, constitui em uma coerção definida pela ordem. Assim a ordem social determinada pela defesa da religião a punição tem formação natureza transcendental, no entanto mais ágil do que as punições jurídicas. Concluímos que a sanção é como a atitude da ordem jurídica em oposição ao delito. A sanção legal é a atitude da comunidade jurídica. A sanção transcendental não é considerada uma atitude do grupo social, mas sempre com uma autoridade, consequentemente supras-social. F. A MONOPOLIZAÇÃO DO USO DA FORÇA O paradoxo da técnica social, no qual manifesta determinada atitude coercitiva sobre a sanção, assim é a mesma em que ela busca recorrente em prevenir. A sanção contra uma conduta socialmente má, a ela mesma uma atuação semelhante. Uma sociedade sem ordem coercitiva, aí está enquadrando o anarquismo, que deriva a estabelecer a ordem social constituída exclusivamente na obediência voluntária dos demais indivíduos. Perpassa a técnica por sua vez se conclui como uma ordem coercitiva, assim contesta o Direito como uma determinada forma de organização. O Direito por sua vez é uma organização da força, perante algumas determinadas condições, por determinados indivíduos. Nessa maneira mais estrita, o Direito propicia a comunidade, usando essa força de uma maneira organizada entre as demais condições que são previstas. G. DIREITO E PAZ Esse elemento relata que a paz do Direito de maneira alguma é uma condição de completa ausência de determinada força, um determinado estado de anarquia, é uma circunstância tomada de monopólio de força, um verdadeiro monopólio de força constituída pela comunidade. Essa determinada ideia de retribuição que que por ventura se encontra nesse método social é o Direito, a ideia de retribuição é a atitude devida da comunidade jurídica em relação ao determinado indivíduo com o mesmo vigor semelhante. O princípio da retribuição baseia-se na qual a punição será a proporção, com o mesmo vigor do delito. Compulsão psíquica baseia-se na moral, religião e direito, são classificadas como normas coercitivas com incentivo para as demais condutas desejadas, mas são coercitivas apenas se nos comportamos conforme com o que ela impõe. H. COMPULSÃO PSÍQUICA A coerção é um elemento essencial do Direito, rotineiro costuma ser interpretado falsamente, assim essa eficácia da sanção busca eficiência jurídica seja feita como parte do Direito. Uma lei no sentido de uma regra geral da ação humana externa em que busca ser efetivada pela força das demais autoridades da política soberana. Então é da essência de uma regra jurídica o fato de que a sanção por ela prescrita seja executada pelo órgão apropriado. Quando o indivíduo não tem um comportamento ilegal, quando viola a regra jurídica. A coerção que eles têm em mente é uma compulsão psíquica, resultado da ideia que os homens têm sobre ordem jurídica. Essa ideia se integra como coercitiva assim incentivando os indivíduos para a conduta desejada pela ordem jurídica. Portando as normas morais e religiosas também são coercitivas. I. AS MOTIVAÇÕES DO COMPORTAMENTO ILÍCITO Não sabemos quais motivações induzem os homens a cumprirem as ordens jurídicas, nenhuma ordem jurídica jamais foi investigada de forma cientifica e completa para responder essa incógnita. Nesses meios tempos ainda não possuímos nenhum método que possamos buscar com clareza essa resposta, então disponhamos é criar hipótese de conjecturas mais ou menos plausíveis. As condutas de motivação licitas, são apenas o medo das sanções legais ou mesmo a crença na obrigatoriedade da ordem jurídica. Ainda nesse elemento retrata, que uma pessoa muitas vezes não paga suas contas por medo da lei, mas sim para seu credito aumentar, com essa tese impulsionando para a conduta licita, assim podemos chegar em uma hipótese que em modo geral as pessoas se conformam com as regras jurídicas, podemos se dizer que isso ocorre devido a compulsão psíquica. J. ARGUMENTOS CONTRA A DEFINIÇÃO DE DIREITO COMO ORDEM COERCITIVA 1. A teoria de Eugen Ehrlich Esse conceito traz como na doutrina, relatando que a coerção é um elemento essencial para o Direito, sendo contestada com certa frequência, no pensamento sociológico. Expondo que os homens não obedecem a ordem jurídica e cumprem seus deveres por medo das sanções mais sim por outros motivos, no quais são muito decorrentes em relações familiares, aqueles que trabalham iriam perder sua freguesia entre muitos outros casos rotineiros, essa base se firma entre os homens, mas na cabeça dos juristas é colocada em pratica achando que é por medo dos tribunais que os homens cumprem seus deveres. Para Eugen o direito é uma ordem coercitiva apenas se identificarmos as regras devida as quais os tribunais têm que decidir as disputas jurídicas as quais são postas. Assim dá ênfase que nas decisões dos juristas influência plenamente na decisão dos homens, no âmbito bastante limitado. Ele ainda explica a diferença das regras jurídicas da conduta humana. Direito por si só é um ordenamento da conduta humana, para o quesito sociedade e não de Direito. Em toda organização ou ordem possui regras entre os indivíduos. Tem por meio garantir que o Direito é uma ordem que atribui aos membros seus deveres e ordem, por meio de uma técnica especifica, na qual se impõe por um ato de coerção, a sanção é imposta a um determinado membro da sociedade que não cumpre seus deveres. 2. A serie infinita de sanções Um elemento marcante contra a doutrina, se destaca em que a coerção é um elemento forte de base para essencial do Direito e as sanções constituem e se tornam necessárias dentro da estrutura jurídica, relatando que se para ter a eficácia de uma norma jurídica precisa se prescreve uma outra norma que prescreve de uma sanção para quando a primeira não ser obedecida pelos demais, mas nem sempre será eficaz, nem sempre uma regra coercitiva ira assegurar uma de enésimo grau N+1. Assim no final ele abrevia que a coerção é essencial para o Direito dentro de uma ordem jurídica, pois inúmeras normas se preveem suas sanções. C- VALIDADE E EFICÁCIA O elemento de coerção que é essencial ao Direito, e sanções são regras que formam a norma jurídica. É relevante apenas como parte da norma jurídica. As regras que constituem a moral não tem significação para os homens que tem mal comportamento, se os homens se comportam de certa maneira para evitar a sansão que os ameaça se concretiza a eficácia do Direito. A. A “norma” A regra jurídica que proibi o roubo por exemplo, é válida para todas as pessoas que tem que obedecer as regras. As que violam essas regras tem de ser punidos pelo juiz. Essas regras também são validade aos órgãos que aplicam a lei. A regra jurídica é válida até aonde falta a eficácia. Quando dizemos que a norma é válida, dizemos que ela possui força de obrigatoriedade. Essas regras quando válidas são normas, normas que estipulam sansões. 1. O direito como comando, i.e., expressão de uma vontade O que é norma? Norma são leis ou regras, também chamadas de comando. Um comando é a expressão da vontadede um indivíduo. Mais nem todo comando é uma norma válida, é uma normas apenas quando for obrigatório. O comando depende do indivíduo que comanda, ou seja, autorizado. Exemplo de um pai para filho, ou de um professor para aluno. A vontade do indivíduo que comanda tem a expressão de caráter de obrigatoriedade, mesmo que ele não tenha nenhum poder superior. O comando obrigatório é de alguém do poder superior, isto não quer dizer que ele seja natureza obrigatória. Pois o comando para que o bandido lhe entregue o dinheiro não é obrigatório. 2. a “vontade” das partes em uma transação jurídica O sentido da palavra comando pressupõe dois elementos: um ato de vontade tendo a conduta de outro como objeto, e a expressão dele por meio de palavras, gestos ou sinais. Para a validade de um negócio precisa-se de uma vontade real. Estabelecer um contrato obrigatório, dois indivíduos tem que ter concordância. O contrato no entanto é um produto da vontade de duas partes, mesmo que depois uma das partes não queira mais, o contrato é valido. O contrato obrigatório é criando pelo motivo que na mente de cada parte a uma intenção real. 3. a “vontade” do legislador O estado tem existência a partir que uma decisão foi tomada, e a decisão é a expressão da vontade. Quando acaba essa vontade os membros passam a outra questão e deixa de querer esta lei. A existência da lei não deve consistir na vontade real do indivíduo. O jurista que deseja demonstrar uma lei, considera o estatuto existente mesmo que nenhum indivíduo queira mais, o estatuto muitas vezes existe em tempo em que seus responsáveis já estão mortos, ou incapazes. O estatuto é criado por uma determinação do parlamentar, o parlamento é a autoridade que dá força as leis. O estatuto é a decisão da maioria, a expressão de vontade é essencial para a criação do estatuto. Os que votam a favor de um projeto tem um conhecimento básico sobre tal assunto, ninguém vota a favor de algo que não conhece. 4. O direito consuetudinário como comando A afirmação que a regra jurídica é um comando se torna evidente quando consideramos o Direito Consuetudinário. Não podemos dizer que é a vontade ou comando do indivíduo quando se diz respeito ao direito consuetudinário, por exemplo, o devedor e o credor não tem vontade alguma quando tem que pagar 5% de juros. Isso é a existência de um costume. 5. O “dever ser” As leis como expressão da vontade da conduta humana é a forma que o indivíduo quer que outro se comporte, e expresse sua vontade da mesma forma. Quando se diz que certa conduta uma é prescrita pela regra jurídica, está eliminando a vontade da expressão. Este comando não implica a vontade do indivíduo. A regra jurídica é aplicada mesmo que nenhum indivíduo queira, ele apenas tem a obrigação de segui-las. Segundo Austn é a obrigatoriedade que faz a lei ser um comando, é apenas por ser um lei. Temos o exemplo do contrato, não é o contrato em si que obriga as partes, e sim a lei do Estado que obriga as partes a cumpri-los. O comando não significa que o indivíduo vá fazer tal coisa que, nem que vá de certa maneira. A norma é apenas a ideia de que algo deve ocorrer de tal maneira. A norma não diz nada sobre o comportamento do indivíduo. O comportamento do indivíduo é uma norma moral. Se a norma diz que o indivíduo deva se conduzir de certa maneira, ela se torna obrigatória para esse indivíduo. Dizer que a norma é validade para certo indivíduo, não significa que ele se comporta de certo modo. A diferença entre o “deve ser” e o “é” é fundamental para entendermos o Direito. b. Normas individuais e gerais Se o direito é uma regra jurídica, é diferente de outras regras, principalmente da leis da natureza. Ao ser anunciada a leis da natureza, as regras jurídicas são prescrição para a conduta do homem. As leis da natureza é descrita pelos eventos naturais que acontecem, e suas causas. Enquanto a regras do Direito é apenas a conduta humana, como ele se comporta perante a sociedade. Chamamos o direito como regra também pelo fato de que uma regra não se refere a um evento único, é um evento geral. O direito é muitas vezes interpretado como normas gerais, mais ele também são normas individuais, normas que determinam a conduta do indivíduo. A obrigatoriedade do Direito é apenas uma norma. c. Normas condicionais e incondicionais A sansão estipulada pela norma são chamada condicionais, a decisão do tribunal é um exemplo. Enquanto o indivíduo é julgado e condenado por certo delito e é privado da liberdade essa norma é incondicional. d. Norma e ato A sentença aplicada ao condenado, não é uma norma jurídica, é chamado de ato jurídico. O ato que se cria a norma jurídica é determinada pelo ordem jurídica. O correto se dizer que o Direito se compõe de atos e normas jurídicas. e. A eficácia como conformidade da conduta à norma Validade do direito significa que as normas jurídicas são obrigatórias, é uma qualidade do Direito. E a eficácia do direito significa que o indivíduo se comporta como deve se comportar, e as normas são aplicadas e obedecidas, a eficácia é a qualidade da conduta do indivíduo. Dizer que o Direito é eficaz significa que a conduta do indivíduo esta conforme as normas aplicadas. f. A conduta “oposta” à norma Falar que a conduta se conforma a tal norma, está caracterizado como um julgamento de valor. As coisas que julgamos de “boas” ou “mau” são considerados conforme nossa emocional. Nos mesmo fazemos o julgamento de outro indivíduo como sendo ele mal ou bom, e se sua conduta é agradável ou desagradável. A conduta também está relacionada com a norma, sua ação é que vai dizer se está certa ou errada. g. A eficácia como condição de validade A norma é validade apenas se pertencer ao sistema de normas, a eficácia no entanto tem sua validade. A norma não é válida porque é eficaz, ela só é válida se ordem for eficaz. h. A esfera de validade das normas Normas regulam a conduta humana, e são validas somente por um certo tempo. Sua validade pode começar em um momento e terminar em outro. Também está relacionada com o espeço, além de ter validade no tempo também tem validade no território. As normas do Direito da França é válida somente na França, e no Direito Mexicano apenas no México. Para saber a validade na norma precisamos saber seu comportamento, seus atos, e as normas ali prescrita. A esfera material é a norma que regula sua vida religiosa e econômica. A esfera pessoal refere a norma relacionada por determinados indivíduos, como católicos ou suíços. As normas tem validade apenas para o futuro e nunca para o passado. i. Leis retroativas e ignorantia juris Leis retroativas são aquelas censuráveis e indesejáveis pelo motivo de ferir o sentimento de justiça, especialmente em uma punição do indivíduo por causa da sua ação. O fato do indivíduo não saber que a lei existe, não significa que ela não lhe cabe. A lei retroativa é impossível conhece-la na hora da ação, um indivíduo que não conhece a lei é mais problemático do que aquele que a conhece. D- A NORMA JURÍDICA a. Norma jurídica e regra de Direito num sentido descritivo As normas que formam uma ordem jurídica estipulam um ato coercitivo, as normas são tomadas independente de certa condição. Os legisladores não precisam anunciar as normas para que sejam seguidas, quando o roubo é proibido ele forma uma serie de frases que formam um artigo. O legislador é o comando, a autoridade, ele que diz que a norma deve ser executada contra o ladrão. A ciência jurídica que descreve o Direito não pode ser confundida pelas normas criadas. As normas jurídicas são prescritas, e as regras do Direito são descritivas. b. Regra de Direitoe lei da natureza A forma fundamental da natureza é a lei da causalidade, suas sentenças tem caráter de julgamento hipotético. O comportamento humana pertence a natureza, então a conduta humana também é tema de leis naturais. As leis da natureza não tem exceções. Dizer que a norma é violada é uma expressão incorreta, a norma por sua própria natureza é inviolável. A lei da natureza não é inviolável. O homem interpreta a natureza, essa interpretação é de caráter normativo-jurídico. Durante o século XIX a lei da natureza era conhecida como expressão da vontade divina. c. A norma jurídica como padrão de avaliação A norma jurídica não é somente aplicada pela sentido de ser executada a sentença, mas também pelo fato de dar valor a lei, aos indivíduos que a criam. Esses julgamentos que dão atividades ao legislador, juiz, mesmo que a aplicação seja justa ou injusta. O julgamento tem um valor qualificado como licita ou ilícita; as condutas licitas ou ilícitas são chamadas “valores de Direito”. Enquanto a justiça ou injustiça são chamadas de “valores de justiça”. Dizer que alguma coisa é justa ou injusta não significa dizer que alguém tenha interesse nessa situação. Aos que acreditam que estão sendo justiçado ou injustiçado acredita também na existência da norma apropriada. O direito positivo existe para cada território, e corresponde a uma determinada realidade social. O valor do direito é objetivo, enquanto o valor de justiça é subjetivo. A grande maioria das pessoas tem a definição de justiça. O julgamento precisam de auxilio de fatos, e os julgamento moral e político estão no mesmo julgamento de justiça, e não são de valores jurídicos. II SANÇÃO. As sanções são estabelecidas pela ordem jurídica com o fim de ocasionar certa conduta humana que o legislador considere desejável. As sanções do Direito têm o caráter de atos coercitivos no sentido desenvolvido acima. Originalmente, existia apenas um tipo de sanção: a sanção criminal, punição, no sentido estrito da palavra, punição envolvendo vida, saúde, liberdade ou propriedade. Posteriormente, uma diferenciação foi feita na sanção: surgiu, acrescentada à punição, uma sanção civil específica, a execução civil, como uma privação forçosa de propriedade com o fim de prover reparação, compensação, por um dano causado ilegalmente. Assim, desenvolveu- se o Direito civil ao lado do Direito criminal. A diferença entre Direito civil e Direito criminal é uma diferença no caráter de suas respectivas sanções. Se considerarmos, porém, apenas a natureza externa das sanções, não podemos encontrar quaisquer características distintivas. Um exemplo: apesar da sanção civil sempre consistir em uma privação de alguma posse econômica, a multa, que é uma sanção criminal, também é dessa natureza. Mais fundamental é a diferença de propósito: ao passo que o Direito criminal tem como fim a retribuição ou, segundo a visão moderna, a coibição, a prevenção, o Direito civil tem como fim a reparação. Essa diferença encontra sua expressão no conteúdo da ordem jurídica. Existem disposições referentes ao uso das posses apreendidas. Essas posses, ou dinheiro obtido com sua venda, tem de ser transferidas: no caso da sanção civil, para o sujeito prejudicado ilegalmente; No caso da sanção criminal para a comunidade jurídica (Fisco). Contudo, a diferença entre sanção civil e sanção criminal - e, consequentemente, entre Direito civil e Direito criminal - tem apenas um caráter relativo. É praticamente impossível questionar que as sanções civis, pelo menos secundariamente, servem ao propósito de prevenção por coibição. Uma diferença adicional pode ser vista no procedimento pelo qual os dois tipos de sanções são levados a efeito, no modo como o procedimento foi efetivamente estabelecido nas várias ordens jurídicas. O procedimento que almeja a execução civil, o procedimento civil dos tribunais, é iniciado apenas por uma ação de um determinado sujeito interessado na execução, o sujeito do “direito” violado. O procedimento que almeja a sanção criminal, o processo criminal dos tribunais, é iniciado ex officio, ou sejam pelo ato de um órgão, o promotor público. Contudo, essa diferença que existe entre sanção criminal e sanção civil, a técnica social é fundamentalmente a mesma em ambos os casos; É essa diferença bastante relativa entre sanção civil e sanção criminal que constitui a base de diferenciação entre Direito civil e Direito Criminal. III. O DELITO A- MALA IN SE E MALA PROHIBITA O Delito, em seu sentido mais amplo, é uma conduta considerada nociva à sociedade e que deve ser evitada; é “a condição à qual a sanção é vinculada pela norma jurídica” ( é delito porque a norma jurídica vincula á conduta uma sanção). Na teoria do Direito Positivo, dizer se certa conduta humana é ou não um delito não pode ser reflexo da análise da natureza dessa conduta (mala in se ou mala prohibita), e sim de uma determinada ordem jurídica. No direito positivo, Não existe mala in se, apenas mala prohibita, que é a conduta que é má porque foi proibida por uma ordem social positiva. B- O DELITO COMO CONDIÇÃO DA SANÇÃO A conduta humana pode ser considerada um delito apenas se uma ordem jurídica positiva vincula uma sanção, como consequência/condição, a essa conduta. O conceito moral e politico de delito é a quebra da lei, uma negação da lei. Porém, no conceito puramente jurídico, o delito não é de forma alguma ameaça à existência da norma jurídica. Também não é a negação da lei, e sim uma condição determinada pela lei. Definição jurídica do delito: o delito é a conduta do indivíduo contra o qual é dirigida a sanção, como consequência de sua conduta. Não retrata a intenção do legislador, e sim um elemento da norma jurídica pelo qual o legislador expressa sua intenção. C- O DELITO COMO CONDUTA DO INDIVÍDUO CONTRA O QUAL É DIRIGIDA A SANÇÃO O autor coloca que o indivíduo contra quem é dirigida a sanção, como consequência dessa conduta, resulta do propósito da sanção, seja ele retribuição ou prevenção (por coibição). Apenas se o mal da sanção for infligido ao malfeitor, as exigências de retribuição serão concretizadas e o medo da sanção poderá impedir as pessoas de cometer o delito. Aquele que o legislador considerar nocivo a sociedade, sera inibido pela sanção a ele aplicada. Isso é válido em princípio para o Direito dos povos civilizados. D- IDENTIFICAÇÃO DO DELINQUENTE COM OS MEMBROS DE SEU GRUPO Em um grupo social todos estão envolvidos, e se no meio existe um delinquente, então todos se identificam com ele. Nesse caso, o sujeito do delito e o objeto da sanção coincidem. E nesse caso, também, o delito é a conduta do ser contra o qual é dirigida a sanção, como consequência de sua conduta. Mas esse ser não é um indivíduo, é uma coletividade. Aqui notamos que a política ainda não é prevenção, e sim a de retribuição; e as exigências de retribuição são concretizadas mesmo no caso de a sanção ser dirigida contra outra pessoa que não o delinquente, se, por um motivo ou outro, aquela for identificada com este. E- DELITO DE PESSOAS JURÍDICAS Em alguns casos, a empresa, é transgressora de um certo delito cometido por apenas um indivíduo, que é instrumento da referida. No caso a sanção é dirigida a pessoa jurídica e não ao indivíduo responsável. Exemplo trazido pelo autor é o direito internacional. IV. O DEVER JURÍDICO A- DEVER E NORMA O conceito de dever jurídico nada mais é do que a contraparte do conceito da norma jurídica. O conceito de dever jurídico refere-se apenas ao indivíduo contra o qual é dirigida a sanção no caso de ele cometer o delito. Ele esta juridicamente obrigado a seabster do delito. O dever jurídico se resume na obrigação que tem o sujeito de uma relação jurídica de se abster da conduta contrária a prescrita por uma norma que regulamenta tal relação jurídica, ou seja, abster-se de cometer um delito. B- DEVER E “DEVE SER” Deve haver duas normas distintas: uma estipulando que um órgão tem de executar uma sanção contra o sujeito e uma estipulando que outro órgão, no caso de a primeira sanção não ser executada. Em relação a segunda norma, o órgão da primeira norma não é um "órgão aplicador" da lei, mas um sujeito que obedece ou desobedece a lei. A segunda norma torna o dever jurídico rídico do órgão da primeira norma. O órgão da segunda norma pode, por sua vez, ser obrigado por uma terceira norma a executar a sanção estipulada pela segunda norma, e assim por diante. “O conceito de dever jurídico também implica um "dever ser". Que alguém seja juridicamente obrigado a certa conduta significa que um "órgão- deve lhe aplicar uma sanção no caso de conduta contrária. Mas o conceito de dever jurídico difere do de dever moral pelo fato de o dever jurídico não ser a conduta que a norma "exige", que "deve" ser observada. O dever jurídico, pelo contrário, é a conduta por meio de cuja observância o delito é evitado, e assim, o oposto da conduta que forma a condição para a sanção. Apenas a sanção "deve" ser executada. C- NORMA SECUNDARIA A norma secundaria coexiste em relação a primaria, ela nada mais é do que uma explicação da norma primaria, ou seja, a norma secundaria vem para clarear, deixar explícito o que se diz na norma primaria, porém, ambas não estão no mesmo nível hierárquico. D- OBEDECER E APLICAR A NORMA JURÍDICA As expressões “obedecer” e “desobedecer a norma” refere-se ao sujeito a qual a norma secundaria é destinada, assim se torna recomendável dizer que o órgão vai “aplicar” ou “não aplicar” a norma jurídica. ”Apesar de a eficácia da lei ser primariamente sua aplicação pelo órgão apropriado, secundariamente sua eficácia significa sua observância pelos sujeitos. ” E- A DISTINÇÃO DE AUSTIN ENTRE DEVERES PRIMARIOS E SECUNDÁRIOS Primários = aqueles cuja substância é a conduta desejada pelo legislador. Secundários = aqueles cuja substância é formada pela sanção a ser executada no caso de os comandos primários não serem obedecidos. Austin designa os deveres secundários como "sancionadores", "porque seu propósito (característico) é prevenir delitos ou infrações". V. A RESPONSABILIDADE JURÍDICA A- CULPABILIDADE E RESPONSABILIDADE ABSOLUTA A responsabilidade jurídica é um conceito relacionado ao de dever jurídico. Dizer que uma pessoa é juridicamente responsável por certa conduta ou que ela arca com a responsabilidade jurídica por essa conduta significa que ela está sujeita a sanção em caso de conduta contrária. B- DEVER E RESPONSABILIDADE – RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL E COLETIVA Normalmente, ou seja, no caso de a sanção ser dirigida contra o delinquente imediato, o individuo é responsável pela sua própria conduta. Neste caso, o sujeito da responsabilidade jurídica e o sujeito do dever jurídico coincidem. No direito dos povos civilizados, o indivíduo que é obrigado a certa conduta também é o responsável por essa conduta, pelo delito que ele próprio cometeu. Mas existem casos excepcionais em que um indivíduo é tornado responsável por uma conduta que constitui o dever de outra pessoa, por um delito cometido por outrem. A responsabilidade, assim como o dever, refere-se ao delito, mas o dever refere-se sempre ao delito cometido pela própria pessoa, enquanto a responsabilidade pode referir-se só delito cometido por outra. C- O CONCEITO DE VER DE AUSTIN a- NENHUMA DISTINÇÃO ENTRE DEVER (OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE O conceito apresentado nesse capítulo é aquele em que Austin tanto almejava, mas que nunca o alcançou por completo. Para Austin a sanção é sempre dirigida ao delinquente, porém não tendo consciência dos casos em que a sanção é dirigida, ele não percebe a diferença entre estar “obrigado” a certa conduta e ser responsável por ela sendo assim segunda sua definição sobre dever, estar sujeito a fazer ou deixar de fazer(considerando uma obrigação) é desobedecer a determinado comando. b- O DEVER JURÍDICO NÃO É UM VÍNCULO PSICOLÓGICO Dever jurídico é a parir de uma perspectiva da jurisprudência analítica, um conceito puramente normativo, ele expressa certa relação pertencente ao conteúdo de uma norma jurídica. Um indivíduo estar juridicamente obrigado a uma certa conduta é uma asserção sobre o conteúdo de uma norma jurídica e não sobre o estado mental do individuo obrigado. Ao estipular determinadas normas a ordem jurídica entende que os indivíduos temem a sanção cumprindo assim com seus deveres. Dizendo que o individuo é “obrigado” pela ordem jurídica, não deve ser compreendido como uma manipulação psicológica de que sua ideia motiva sua conduta. Significa apenas que, em uma norma jurídica válida, certa conduta do individuo é vinculada a uma sanção. c- O DEVER COMO TEMOR DA SANÇÃO “A parte é constrangida ou obrigada a fazer ou deixar de fazer porque esta exposta ao mal”. E porque ela teme o mal. Fazendo empréstimo das expressões correntes, apesar de não muito acuradas, ela é compelida pelo temor do mal de fazer o que é prescrito, ou impedido pelo temor do mal de fazer o ato que é proibido. Estar obrigado é estar sujeito a uma sanção no caso de se desobedecer a um comando. Se alguém está ou não sujeito a uma sanção é algo que não depende de maneira alguma do fato de esse alguém temer ou não a sanção. Se fosse verdade que a parte é constrangida ou obrigada porque ela teme a sanção, então a definição deveria dizer:” estar obrigado é temer a sanção”. Austin diz: ”para que uma obrigação possa ser eficiente é necessário que a parte conheça a lei, pela qual a sanção é imposta. E a qual a sanção é vinculada e que ela saiba que dado ato, ou dada abstenção ou omissão violaria alei, ou importaria em um rompimento da obrigação. D- O CONCEITO PSICOLÓGICO DE DEVER E A JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA Para que a obrigação possa ser eficiente, ou, para que a sanção possa fazer com que a parte se abstenha do mal, é necessário, primeiro, que a parte conheça ou presuma a lei que impõe a obrigação e a qual a sanção esta ligada e em segundo alugar, que ela saiba ou possa saber por meio do devido cuidado ou atenção, que o ato, a abstenção ou omissão, não é imputável a intenção ilícita, negligencia, desatenção ou irreflexão.. Para fazer com que a sanção seja eficaz, é necessário que a parte conheça a lei. VI- O DIREITO JURÍDICO A-DIREITO E DEVER “Ter o direito de fazer ou de abster de fazer tal e tal coisa”, “ter o direito de exigir que alguém faça ou se abster de fazer tal e tal coisa”. Se o direito for um direito jurídico, ele é necessariamente u direito sobre a conduta de outra pessoa, um direito de obter a conduta a qual o outro esta juridicamente obrigado. Um direito jurídico pressupõe um dever de outra pessoa. A minha liberdade jurídica é sempre a sujeição jurídica de outra pessoa, o meu direito jurídico é sempre o dever jurídico de outrem. A obrigação de um individuo a certa linha de conduta é sempre uma obrigação que diz respeito a conduta desse individuo em relação a outro individuo. B- PERMISSÃO O direito de se conduzir de certa maneira é interpretada como uma permissão. Ter um direito de fazer ou deixar de fazer algo também pode-se dizer que a lei jurídica dá permissão a alguém, apenas impondo um dever a outra pessoa e a lei impõe um direito estipulando uma sanção. Obrigando um individuo a certa conduta com outro , a norma jurídica garanteesta a conduta correspondente daquele. A lei é imperativa para um e permissiva para outro. C- O CONCEITO JURÍDICO EM UM SENTIDO RESTRITO a- um direito é mais do que o correlativo de um dever A ordem determina uma conduta qual um individuo é obrigado e ao mesmo tempo determina uma conduta correspondente de outro individuo à qual este outro individuo tem direito, cada obrigação corresponde de um direito. Segundo Austin ‘direito’ e ‘dever relativo’ são expressões correlativas, exprimem as mesmas noções consideradas por aspectos diferentes. b- direito objetivo e direito subjetivo São fenômenos diferentes que não devem ser agrupados sob um termo geral comum. Direito subjetivo e objetivo possuem certa relação, mas o dualismo pe mantido. Portanto, direito subjetivo é definido como interesse ou vontade e o objetivo é reconhecido como regra ou norma através da teoria alemã e francesa. c- o dirieto como vontade reconhecida ou interesse protegido O caráter jurídico de um fenômeno não é perceptível pelos sentidos. A afirmação de que um individuo tem um direito ou não tem um direito de possuir uma coisa é julgamento de valor que é possível lógica e psicologicamente apenas se o individuo que faz a afirmação pressupõe a existência, ou seja, a validade, de uma norma geral referente a posse. A definição do direito como uma vontade reconhecida pelo Direito, expressa um certo discernimento desse fato, enquanto um direito não for garantido pela ordem ele não é um direito jurídico. d- o direito como possibilididade jurídica de colocar a sanção em funcionamento A doutrina segundo a qual um direito jurídico é uma vontade reconhecida pelo Direito, ou um poder concedido pelo Direito, está mais próxima da solução do nosso problema do que a doutrina segundo a qual um direito é um interesse protegido pelo Direito. Um direito é uma norma jurídica em sua relação com o individuo que, para que a sanção seja executada, deve expressar vontade nesse sentido, o sujeito de um direito é o individuo que a manifestação de vontade é voltada para a sanção, cuja ação judicial é uma condição da sanção. e- direito subjetivo e representação Através de certa transação jurídica, um individuo pode fazer com que certas declarações de outro individuo, seu “agente”, tenham o mesmo efeito que declarações similares emitidas por ele. Se alguém se vale desta instituição jurídica, a chamada “representação consensual”, ele também pode mover uma ação judicial por meio da intervenção de seu agente. Existem indivíduos que de acordo com o direito moderno, devem possuir um representante, chamado “tutor” que representa menores e deficientes mentais, no caso de “representação não* consensual”, o representante, é instituído, não por uma transação jurídica, mas diretamente pela ordem jurídica , sem um ato de uma nomeação. Tanto o tutor como o tutelado podem fazer ação contra o outro. Se é direito do constituinte ou do tutelado que o agente ou tutor instaure um processo, então o sujeito do direito não é queixoso potencial, mas um individuo que se acha em uma relação específica, juridicamente determinada, com o queixoso potencial, em uma relação de representação consensual ou não-consensual. D- O DIREITO SUBJETIVO COMO TÉCNICA JURIDICA ESPECIFICA A aplicação efetiva da norma jurídica depende de cada caso, do fato de ter o sujeito do direito interesse efetivo na aplicação da sanção, um interesse suficiente para que se inicie o processo que leva a execução da sanção. Ao fazer com que esta aplicação dependa do interesse de um indivíduo, o legislador considera decisivo esse interesse. Mas, a aplicação de uma norma jurídica não depende apenas do interesse de um indivíduo, mas sim de todos os membros da comunidade jurídica. Em uma ordem baseada nos princípios do capitalismo privado, a técnica do Direito Civil é determinada pelo fato de que o legislador desconsidera o interesse coletivo na aplicação das normas e atribui importância real apenas ao interesse de indivíduos particulares. O Direito Criminal apresenta o oposto, um processo criminal não pode ser iniciado pela pessoa cujos direitos foram mais diretamente prejudicados pelo delito. A técnica do Direito moderno, civil e criminal, segundo a qual o processo que leva à sanção só pode ser iniciado com uma ação judicial da parte de um individuo determinado, a técnica jurídica segundo a qual o processo dos órgãos aplicadores da lei, os tribunais, tem o caráter de uma disputa entre duas partes, não é a única técnica concebível. E- DIREITOS ABSOLUTOS E RELATIVOS Quando o direito de um individuo é possível apenas em relação ao dever de outro, todos os direitos são relativos. Deveres relativos são os que se tem em um determinado individuo, deveres absolutos são os que se tem em relação a um determinado numero de indivíduos(ex.:direitos fundamentais). Um direito relativo em sentido mais restrito é o qual corresponde um dever de apenas um determinado individuo, ao passo que um direito acarreta deveres para um número indeterminado de indivíduos(ex.:um credor sobre o devedor). F- O DIREITO SUBJETIVO COMO PARTICIPAÇÃO NA CRIAÇÃO DO DIREITO OBEJTIVO Ter um direito é ter a capacidade jurídica de participar da criação de uma norma individual, da norma individual pela qual uma sanção é ordenada contra o individuo que comete o delito, que viola o seu dever. Se um direito jurídico é um fenômeno do Direito, então essa norma individual também deve possuir o caráter de Direito este não pode consistir apenas em regras gerais. G- DIREITOS CIVIS E POLITICOS Direito político são as possibilidades do cidadão participar do governo, da formação do Estado, Direito Civil é a técnica específica do capitalismo privado, sendo ao mesmo tempo um sistema político. Tem-se em mente a criação de normas gerais, ou legislação , no sentido mais geral do termo. A participação dos indivíduos na legislação é característica da democracia, distinguindo da autocracia na qual os sujeitos são excluídos da legislação não tem direitos políticos.
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