Peculato de uso

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PECULATO DE USO, CONDUTA TÍPICA OU ATÍPICA
PECULATO DE USO
Para compreender a conduta do peculato de uso, faz-se necessário examinar o art. 312, do Código Penal, do qual considera como crime a conduta do funcionário público ”que apropria-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que tem a posse em razão do cargo, ou desvia, em benefício próprio ou alheio”.
Verifica-se que o verbo “apropriar-se” expressa tomar para si, com “animus domini“, do objeto material. Na apropriação, o sujeito ativo apodera-se da coisa de forma definitiva, agindo como se proprietário fosse. E o verbo “desviar” significa mudar o curso, dar ao bem, destinação diversa daquela para a qual originalmente deveria ter sido tomada. 
Temos em nosso ordenamento, divergência doutrinária e jurisprudencial quanto a admissibilidade da conduta do peculato de uso, também conhecido como peculato próprio do qual consideram ou não o peculato de uso como conduta típica ou atípica.
Mas a posição majoritária acerca do peculato de uso tende para a atipicidade da conduta. Neste caso a posição do renomado doutrinador Guilherme de Souza Nucci não é diferente, conforme se destaca em sua obra “Código Penal Comentado”. O seu entendimento baseia-se em que o peculato de uso, assim como o furto de uso, não configura crime desde que o bem seja infungível, pois o funcionário apenas fez o uso de um bem que estava em seu poder e em seguida efetuou a devolução ou seja, em momento algum teve a intenção de se apropriar do bem em questão.
Um exemplo clássico deste tema que o doutrinador menciona é o do funcionário público que se utiliza de um veículo pertencente à Administração Pública para ir buscar seu filho na escola, ou seja, utilizou o veículo para assunto particular e após o ato, retorna com o veículo para pátio municipal. Nesta hipótese, vimos que o mesmo em nenhum momento sequer cogitou a intenção de apoderar-se do veículo, simplesmente se utilizou momentaneamente do bem e devolveu-o logo em seguida. Com estas considerações, temos que a conduta é atípica, contudo, configurou-se um ilícito administrativo no qual poderá acarretar-lhe uma ação de improbidade administrativa.
HABEAS CORPUS - PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A TRAMITAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EMBORA A PRESENTE AÇÃO NÃO ADMITA UM EXAME MAIS APROFUNDADO DAS PROVAS, PODE-SE CONSTATAR QUE A PACIENTE FOI DENUNCIADA POR TER UTILIZADO UM VEÍCULO OFICIAL DO QUAL TINHA A POSSE PARA IR NUM EVENTO PARTICULAR CIRCUNDADO NOUTRO MUNICÍPIO, TENDO NESSA OPORTUNIDADE GASTO A GASOLINA. A HIPÓTESE VERTENTE TRATA-SE DE PECULATO DE USO, LOGO NÃO CONSTITUI CRIME, MAS APENAS UM ILÍCITO ADMINISTRATIVO, MORALMENTE REPROVÁVEL E SUSCETÍVEL DE SANÇÕES DISCIPLINARES. POR OUTRO LADO, O CONSUMO DE GASOLINA, TENDO EM VISTA A DISTÂNCIA MEDIDA PELO GOOGLE MAPS, TRADUZIDO NUMA DISTÂNCIA DE 60 (SESSENTA) QUILÔMETROS, NÃO SE APURA VALIDAMENTE PARA ESTRUTURAR UMA JUSTA CAUSA, PRINCIPALMENTE POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A PACIENTE TERIA CONSUMIDO ESSA GASOLINA COM O DINHEIRO PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº 0000244-65.2012.8.19.0013. TJ-RJ- HABEAS CORPUS HC- 00012767620148190000 RJ 0001276-76.2014.8.19.0000 (TJ-RJ)Data de publicação: 26/03/2014.
Ainda, seguindo a mesma linha do tema em tela, segundo Paulo José da Costa Júnior: “não haverá ilícito penal, mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares”.
Assim destaca-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE PECULATO - DESCRIÇÃO FÁTICA E PROVA DOS AUTOS DO PROCESSO CRIMINAL CORRESPONDENTE À PRÁTICA DO DELITO DE PECULATO DE USO - ATIPICIDADE DE CONDUTA - PROVIMENTO DO RECURSO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. (Juiz Jadir Silva, Revisor e Relator para o acórdão) V.V. - EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - PECULATO - UTILIZAÇÃO DE VIATURA POLICIAL PARA FINS PARTICULARES - DESVIO DE FINALIDADE - DELITO CARACTERIZADO - RECURSO NÃO PROVIDO. (Juiz Fernando Armando Ribeiro, Relator vencido)
TJMMG - 00047198420129130001 (TJMMG) Data de publicação: 02/03/2015
De mesmo modo em conformidade com os doutrinadores acima citados, o doutrinador Cleber Masson, entende que peculato de uso é “atípico o fato relacionado ao uso momentâneo de coisa infungível, sem a intenção de incorporá-loao patrimônio pessoal ou de terceiro, seguido da sua integral restituição a quem de direito.”
Essa posição é também exposta em outro julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: 
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PECULATO DE USO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE NA CONDUTA DE PRÁTICA DE ATO SEXUAL. REVOGAÇÃO DO ARTIGO 350 DO CP PELA LEI 4898/1965. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 41 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão-somente administrativo. Todavia, o peculato desvio é modalidade típica, submetendo o autor do fato à pena do artigo 312 do Código Penal. Cabe à instrução probatória delimitar qual conduta praticou o paciente.
(...)
5. ORDEM DENEGADA.
(HC 94.168/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJE 22/04/2008)
Entretanto é necessário observar que esta posição é referente a bem infungível e não consumível, pois quando o bem é fungível ou consumível, haverá fato típico na conduta do funcionário público, por exemplo, um funcionário que utiliza dinheiro público para pagar contas pessoais, mesmo que restitua o valor antes de seja descoberto.
O peculato de uso tem a Administração Pública como bem jurídico tutelado, tanto nos bens materiais como em sua face moral, tendo o princípio da lealdade e probidade do agente público. Nesse crime o Superior Tribunal de Justiça não admite o princípio da insignificância, sendo assim sumulado, súmula 599-STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. 
 Sendo necessário destacar que segundo o artigo 9°, inciso IV, da Lei 8.429/1992, o uso do bem caracteriza ato de improbidade administrativa:
“Art. 9° - Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1° desta lei, e notadamente:
 (...) IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.”
Portanto o funcionário público sofrerá um processo administrativo. Em situação onde envolve veículo oficial o STJ entente que “analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão somente administrativo”.
Posto isso, verifica-se que a tipificação do delito em tela, sempre se volta a sua atipicidade, tomando forma a corrente majoritária do tema, no qual conclui-se que este delito configura-se como um ilícito administrativo no qual poderá acarretar uma ação de improbidade administrativa e não um delito penal próprio.
REFERÊNCIAS
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, São Paulo: RT, 2005.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. São Paulo, 2011.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Código Penal Comentado, 10ª Edição, Editora Saraiva.
CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, 2016