Pecas de Liberdade

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OAB XVI EXAME DE ORDEM – 2ª FASE 
Direito Penal 
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 
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PEÇAS DE LIBERDADE 
 
1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O 
CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER 
 
Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade 
provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma 
breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução 
criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual. 
Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que está se preparando para 
uma segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico 
que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis 
a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da 
espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos 
ter especial atenção ao que segue. 
 
1.1. Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução 
criminal 
 
I – Habeas Corpus (HC) 
Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, 
durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença 
penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de 
liberdade. 
Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, 
sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. 
Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas, 
razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno. 
 
II – Mandado de Segurança 
O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível 
em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos 
 
 
 
 
 
 
 
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do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo não amparado por habeas 
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for 
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder 
Público. 
 
1.2. Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual 
 
Requerimento ao 
delegado de polícia 
É cabível quando se pretende diligências administrativas, cuja 
realização cabe ao delegado de polícia. Ex: Instauração de 
inquérito policial, arbitramento de fiança, exame de corpo de 
delito, realização de acareações entre outros. 
Relaxamento da 
prisão em flagrante 
Cabível de prisão em flagrante ilegal. O pedido deve ser 
endereçado ao juiz. 
Liberdade 
Provisória 
Cabível de prisão em flagrante legal. O pedido deve ser 
endereçado ao juiz. 
 
1.3. Tipos de prisões 
 
Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da 
prisão em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, são os tipos de 
prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamento de prisão, por 
exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo 
do tipo de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese. 
 
a) Prisão Pena 
A prisão pena somente ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença 
condenatória na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de 
direitos ao réu. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em 
que os réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso, 
haverá o abatimento do tempo de prisão processual cumprido, ao que denominamos 
detração penal. 
 
b) Prisão Cautelar 
 
 
 
 
 
 
 
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Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico. 
Chamamos de prisão cautelar toda e qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em 
julgado da sentença penal condenatória. 
Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a 
presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, mas, o fato de ser o réu 
presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando extremamente necessário, 
submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer 
medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo 
penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis). 
Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos 
fazer a seguinte distinção: 
 
• Prisão em Flagrante – cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM 
FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será 
requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a liberdade provisória se houver 
uma prisão em flagrante legal. 
 
• Prisão Preventiva – quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se 
pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a 
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão preventiva for ilegal (por 
ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada 
por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em 
um momento posterior, passar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de 
excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser relaxada pelo juiz de ofício ou a 
requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas, caso 
o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, 
devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal. 
 
• Prisão Temporária – trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a 
fase de inquérito policial. Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando 
legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os 
 
 
 
 
 
 
 
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motivos, deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Se a prisão temporária 
for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus. 
 
 ATENÇÃO! Verifica-se do disposto acima o quão importante será conhecer o tipo 
de prisão cautelar para identificar a peça processual cabível. Novamente: para um 
pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBERDADE PROVISÓRIA faz-se 
necessária uma prisão em flagrante; em caso de decretação de uma prisão preventiva ou 
prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da preventiva ou da temporária. 
Relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela 
(cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereçadas ao juízo processante. 
 
Portanto, identificada a espécie de prisão cautelar e, em consequência, o pedido 
de liberdade cabível, devemos estar atentos às diferenças a seguir: 
 
• Relaxamento da Prisão em Flagrante – como só é cabível para flagrante ILEGAL 
(ilegalidade material ou formal), o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante. 
Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, no caso concreto. A arguição 
é objetivo-normativa. 
 
• Liberdade Provisória – Lembre-se: serve para atacar flagrantes LÍCITOS. Quanto à 
legalidade do flagrante, ela é perfeita, não devendo ser discutida. O que se discute é a 
ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da 
preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP,pois 
atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das 
alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011, no 
caso de inexistirem os requisitos da prisão preventiva, consoante jurisprudência do STF 
e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofício, a liberdade provisória, não sendo mais 
possível a manutenção do flagrante além da ciência formal do juiz (art. 310, CPP). A 
arguição, na liberdade provisória, caso haja necessidade de seu requerimento, é 
subjetivo-normativa, o que será objeto de um dos tópicos a seguir. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão, liberdade 
provisória e revogação da preventiva e temporária) vejam o quadro sinótico ao final 
deste capítulo. 
 
 OBS. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal, desde que elas 
sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessárias. 
 
 OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença 
condenatória recorrível, ambas banidas do ordenamento jurídico. Contudo, no momento 
da pronúncia (art. 413, § 3º, CPP), ou ainda no momento da sentença (art. 387, § 1º, 
CPP), o juiz poderá decretar a prisão preventiva, da mesma forma que em outros 
momentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, 
CPP). 
 
2. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
 
2.1. Cabimento 
Como já foi dito, o relaxamento da prisão em flagrante somente é cabível nos 
casos em que houver a decretação de uma prisão em flagrante de forma ilegal. Logo, é 
de suma importância que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da prisão 
em flagrante e das possíveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de prisão. 
Uma prisão em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. 
 
2.2. Ilegalidade Material 
A primeira hipótese de ilegalidade material na prisão em flagrante ocorre quando 
não estão presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes 
previstos nos artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material se manifesta 
ANTES mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante. 
Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP: 
 
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: 
I – está cometendo a infração penal; 
II – acaba de cometê-la; 
 
 
 
 
 
 
 
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III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou 
por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da 
infração; 
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos 
ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 
 
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em 
flagrante delito enquanto não cessar a permanência. 
 
 ATENÇÃO! A doutrina entende que não seria cabível prisão em flagrante em 
crime habitual, seja porque o instante do flagrante não seria compatível com a prova da 
habitualidade, seja porque o art. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e, como toda 
regra relacionada à prisão, deveria ter interpretação restritiva. Contudo, o STF entende 
possível o flagrante em crimes habituais, desde que no momento do flagrante sejam 
colhidas evidências da habitualidade. O grande exemplo é o exercício ilegal da 
medicina. Para a doutrina, contudo, neste caso específico, a prisão do “falso médico” 
somente poderia ocorrer pela falsidade documental, ideológica ou pelo uso de 
documento falso. 
 
Após ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante será 
materialmente ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistência material do 
fato, a conduta for flagrantemente atípica, ou, embora tendo o agente praticado um 
crime, já ter o mesmo saído do estado de flagrância a que aludem os arts. 302 e 303 do 
CPP. Também se configura ilegalidade material a hipótese de prova obtida por meio 
ilícito, como ocorre, por exemplo, no flagrante forjado. 
 
Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrância, o art. 302 do CPP 
traz três modalidades de flagrante delito lícitas: 
 
► Flagrante Próprio – Inciso I e II – ocorre quando alguém está cometendo, 
praticando ou desempenhando o delito e é preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou 
ocorre quando o sujeito acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local, 
nas mesmas circunstâncias indicativas da prática do delito (art. 302, II, CPP). 
Assim, está em flagrante próprio ou real quem está cometendo a infração ou 
quem acabou de cometer a infração. 
 
 
 
 
 
 
 
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Na primeira hipótese, o indivíduo está no curso do iter criminis, ou seja, está 
praticando os atos de execução que dele são dependentes. Na segunda hipótese, os atos 
de execução já haviam sido praticados, mas o indivíduo ainda é encontrado na cena do 
crime. No flagrante próprio ou real há certeza visual. 
Nos demais casos, a certeza visual é dispensável. 
 
► Flagrante Impróprio – Inciso III – ocorre quando o agente é perseguido, logo após 
a prática do crime, pela autoridade policial, pela vítima ou por qualquer pessoa, ou seja, 
tem que haver perseguição, seja pela vítima, autoridade policial ou qualquer pessoa do 
povo. Caso não tenha perseguição não há que se falar em flagrante impróprio. 
Verificamos que a principal diferença entre o flagrante impróprio e o flagrante 
presumido está exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de 
perseguir. O CPP define perseguição no art. 290, § 1º, devendo-se observar que a 
mesma deve ter início logo após, podendo durar o tempo que for necessário, desde que 
seja ININTERRUPTA. 
 
 OBS. 1: Esta perseguição deve ser ininterrupta, não pode sofrer solução de 
continuidade. Caso a perseguição seja quebrada haverá a desconfiguração deste tipo de 
prisão em flagrante. Porém, a perseguição não precisa ser instantânea. Instantânea é 
uma perseguição iniciada no exato momento do delito. No flagrante impróprio está 
dispensada a certeza visual. Desta forma, a perseguição pode ter lapso temporal entre a 
prática do crime e a perseguição. O lapso temporal é casuístico e deve haver uma 
razoabilidade para a sua caracterização. Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado 
há 15 minutos, os amigos se reúnem e resolvem prender o sujeito. Houve perseguição 
que não foi instantânea, porém, se for ininterrupta, dure o tempo que for, o indivíduo 
estará em flagrante. 
 
 OBS. 2: A perseguição não precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polícia 
Civil de um Estado persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais 
poderão dar continuidade à perseguição. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residência, é possível que a 
autoridade policial entre no referido domicílio? A situação é controversa. Nos casos de 
flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domicílio, é perfeitamente possível que a 
autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades. Entretanto, 
se o crime tiver ocorrido fora do domicílio, com a perseguição do agente até que o 
mesmo ali ingresse, teremos as seguintes variantes: 
 
a) se o perseguido entrar na RESIDÊNCIA ALHEIA SEMAUTORIZAÇÃO 
DO MORADOR, o perseguidor poderá adentrar no domicílio para prendê-lo em 
flagrante sem problema, até porque terá ocorrido, no mínimo, o crime de violação de 
domicílio. 
 
b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O 
CONSENTIMENTO DO MORADOR, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da 
perseguição, o morador acabará incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348 
do CP)? 
Deve-se fazer distinção entre uma prisão em cumprimento a um mandado 
judicial e uma prisão em flagrante na qual ocorre perseguição, da mesma forma que será 
importante observar se o fato (ingresso no domicílio) ocorreu durante o dia ou a noite. 
Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se 
encontra em domicílio alheio, o morador será intimado a entregar o preso; e em caso de 
descumprimento, SENDO DIA, o executor do mandado convocará duas testemunhas e 
ingressará no recinto através do arrombamento das portas, efetuando a prisão (art. 293 
do CPP): 
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, 
que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será 
intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido 
imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, 
entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, 
o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará 
guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que 
amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão. 
 
 
 
 
 
 
 
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Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu 
oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se 
proceda contra ele como for de direito. 
 
Neste caso (recusa do morador na permissão de acesso do executor do mandado 
em seu domicílio durante o dia), não havendo justificativa legal para a negativa, 
incorrerá o mesmo no crime de favorecimento supra indicado. Já na recusa durante o 
período noturno não há que se falar em favorecimento pessoal, entendendo a doutrina 
que o mesmo se encontra no exercício regular de direito. 
No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguição, com o consentimento 
do morador, o posicionamento majoritário é o de que o estado de flagrância autoriza que 
os persecutores adentrem no domicílio, dia ou noite, independentemente de mandado, 
desde que a perseguição venha ocorrendo de forma ininterrupta. 
A hipótese é controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que 
indica a aplicação do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrância. Contudo, 
o posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5º, inciso XI, da Constituição 
Federal, é o de que, no caso de perseguição que caracteriza estado de flagrância, o 
ingresso no domicílio para fins de prisão é perfeitamente possível. 
Neste sentido: 
 
CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LIBERDADE 
PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO. MATÉRIA NÃO-DISCUTIDA 
EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. SUPRESSÃO 
DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE. 
PERSEGUIÇÃO CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS 
IRREGULARIDADES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E 
DENEGADA. I. Não se conhece de argumento relativo à possibilidade 
de concessão de liberdade provisória em crime hediondo, sob pena de 
indevida supressão de instância, na hipótese de não ter havido o seu 
exame em 2º grau de jurisdição. II. A perseguição pode ser 
caracterizada pelo patrulhamento e guarda, visando à prisão do autor 
do delito, pois a lei não explicita as diligências que a caracterizam, 
 
 
 
 
 
 
 
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sendo que a única exigência é referente ao início da perseguição, a qual 
deve se dar logo após a prática do fato. III. Não é ilegal a entrada em 
domicílio sem o consentimento do autor do delito, que é perseguido, logo 
após a prática do crime, pela autoridade policial, pois a própria 
Constituição Federal permite a entrada em casa alheia, mesmo contra a 
vontade do morador, para fins de prisão em flagrante. IV. Meras 
irregularidades ocorridas no auto de prisão em flagrante, que não 
podem ser consideradas essenciais, não autorizam, por si só, a 
revogação da custódia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e 
denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel. 
Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166) 
 
Em sentido contrário: 
 
“Perseguir é rastrear; é estar no encalço de determinada pessoa; 
é seguir o caminho por ela tomado, para encontrá-la. Procura, com 
posterior encontro, não se confunde com perseguição e consequente 
captura. Por esse motivo, a perseguição não há de ser desordenada, 
devendo ser entendida como a ação de procura e encalço dos meliantes, 
não a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de partida, 
rumo, itinerário, trajetória certos e definidos. Não quebra a 
continuidade a substituição ou alternância de perseguidores, desde que 
não haja interrupção na perseguição. Intentando o autor da infração 
homizar-se na própria casa ou em domicílio alheio, insta que se observe 
e acate o preceito do artigo 293 do Código de Processo, ex vi da 
remissão feita pelo artigo 294.” (PEDROSO, Fernando de Almeida. 
Prisão em flagrante. Justitia. São Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30) 
 
c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRÓPRIA 
CASA, a polícia pode entrar sem mandado de prisão? 
 
 
 
 
 
 
 
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A mesma situação indicada no item b será aplicável, salvo a incidência do crime 
de favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse 
guarida. 
Em princípio, no interior da casa não está ocorrendo a prática de nenhum delito. 
Isso porque a jurisprudência entende que não configura o crime de violação de 
domicílio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar à perseguição 
policial. 
 
 OBS. 4: É possível a captura em flagrante impróprio se a pessoa, ao ser capturada, 
está sem os objetos ou instrumentos do crime? A resposta é SIM. A jurisprudência já se 
posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado sem nada nas mãos (sem 
os objetos do crime) não desconfigura o flagrante impróprio. A presença de objetos e 
instrumentos do crime é exigida para o flagrante presumido, no qual não ocorre 
perseguição. 
 
► Flagrante Presumido ou Ficto – Inciso IV – neste caso, não houve perseguição. 
 A pessoa é encontrada com instrumentos que façam presumir ser ela a autora do 
crime. Trata-se muitas vezes de um encontro até mesmo casual, apesar de certas críticas 
doutrinárias. Não existe um lapso temporal formal para a ocorrência do flagrante 
presumido, devendo ser utilizado um critério de razoabilidade. Ex. Cidadão que é preso 
com moto roubada horas após o crime com a res furtiva presume-se que é o autor do 
roubo. 
 
 DICAS! Em relação à Prisão em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas: 
 
 1ª) Não existe prisão em flagrante para averiguação. 
 
 2ª) Não se prende em flagrante delito o condutor de veículo automotor que 
socorre vítima de acidente de trânsito, conforme art. 301 da Lei nº 9.503/1997 – 
Código de Trânsito Brasileiro. Vale lembrar o teor do referido artigo: 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de 
trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, 
nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. 
 
 Lembrando que a hipótese se aplica aos crimes de lesão corporal culposa ou 
homicídio culposo, ambos na condução de veículo automotor. Quando, num acidente de 
trânsito com vítima, ocorre também a omissão de socorro, o agente poderá ser preso em 
razão dela. 
 
 3ª) Regra Geral: não cabe prisão em flagrante em infrações de menor 
potencial ofensivo. As infrações de menor potencial ofensivo estão previstas na Lei nº 
9.099/1995. O art. 61 desta lei define como infrações de menor potencial ofensivo as 
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de até 2 anos, 
cumulada ou não com multa. Em regra, não cabe prisão em flagrante em infração de 
menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar um Termo 
Circunstanciado de Ocorrência (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado 
Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vítima. No 
caso de impossibilidade de remessa imediata, será exigido do suposto autor do fato um 
termo de compromisso de comparecimento, não se impondo a prisão em flagrante. 
 
 Vale lembrar o conteúdo do art. 69 da Lei nº 9099/1995: 
 
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da 
ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará 
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, 
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. 
 
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do 
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o 
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, 
nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá 
 
 
 
 
 
 
 
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determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio 
ou local de convivência com a vítima. 
 
 Entretanto, não se pode confundir a lavratura do auto de prisão em flagrante com 
a simples captura ou mesmo com a condução. 
 A prisão em flagrante possui 4 etapas: Captura, Condução, Formalização (que 
ocorre na delegacia de polícia, tendo início com as oitivas, indicadas no art. 304 do 
CPP, e finalizando com a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para ciência e 
análise do juízo). O que a Lei nº 9.099/95 impede é a lavratura do auto de prisão em 
flagrante (APF), e não a captura e a condução. Assim, caso determinado indivíduo seja 
encontrado em flagrante na prática de uma infração de menor potencial ofensivo, 
perfeitamente possível a captura, com a consequente condução do mesmo até a 
delegacia, onde será lavrado, via de regra, o termo circunstanciado e, se for o caso, o 
termo de compromisso. 
 Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de 
compromisso implica na lavratura do flagrante pela infração praticada. 
 Vamos a um exemplo: Imagine que Tício seja capturado em flagrante por um 
crime de lesão corporal leve, cuja pena máxima é inferior a 2 (dois) anos e, portanto, 
infração de menor potencial ofensivo. Conduzido até a delegacia de polícia, deverá a 
autoridade policial lavrar um termo circunstanciado e, não sendo possível a remessa 
imediata ao Juizado Especial Criminal competente, exigir do suposto autor do fato o 
termo de compromisso de comparecimento à audiência preliminar. Caso o “autor do 
fato” se recuse a assinar o termo de compromisso, o Delegado deverá autuá-lo em 
flagrante pela lesão corporal praticada, aplicando subsidiariamente os dispositivos 
referentes a liberdade provisória previstos no CPP. 
 Mas, ATENÇÃO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO 
DE COMPROMISSO RESULTA NA AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE, e não a recusa 
na assinatura do termo circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas 
testemunhas. 
 
 4ª) Não cabe prisão em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 
11.343/2006). 
 
 
 
 
 
 
 
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 No caso do usuário de drogas a lei veda totalmente a prisão em flagrante, ainda 
que o mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hipótese 
anterior, conforme previsão no art. 48, § 2º da Lei 11.343/06. 
 
 5ª) Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante. 
 Vale lembrar que não podem ser presas em flagrante delito, sob pena de 
ilegalidade material: 
 
 Presidente da República – o Presidente da República não pode ser preso em 
flagrante delito em hipótese alguma, conforme previsão expressa prevista no art. 86, § 
3º, da CF/88. O que é possível é tão somente a prisão do Presidente, nas infrações 
penais comuns, após a sentença penal condenatória, valendo ressaltar que é necessário o 
trânsito em julgado da sentença. 
 
 Menores de 18 anos – os menores de 18 anos não podem ser presos em 
flagrante em hipótese alguma, pois não praticam crime, somente podendo submeter-se 
ao procedimento por ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente 
(Lei nº 8.069/90). 
 
 ATENÇÃO! O leitor candidato deve estar atento às nomenclaturas utilizadas em 
relação aos menores de idade. Não há prisão, e sim apreensão; não praticam crimes e 
sim ato infracional; também não são denunciados, eles são representados. 
 
 Representantes diplomáticos estrangeiros que estejam formalmente a 
serviço de seu país no Brasil – também não podem ser presos em flagrante delito os 
chefes de governo ou Estado estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus 
familiares. Trata-se da imunidade diplomática garantida pela Convenção de Viena, 
assinada em 1961 e promulgada em 1965, em seu art. 29. 
 
 Juízes e promotores – não podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso 
de crimes inafiançáveis, conforme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 – Lei 
Orgânica Magistratura Nacional e art. 40, III da Lei nº 8.625/93 – Lei Orgânica 
 
 
 
 
 
 
 
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Nacional do Ministério Público. Vale ressaltar que, conforme doutrina dominante, são 
os juízes e promotores ativos que não podem ser presos em flagrante de crimes 
afiançáveis. Além disso, o conceito de Promotor de Justiça é lato senso, referindo-se aos 
membros do Ministério Público, razão pela qual os Procuradores da República, por 
exemplo, também não podem ser presos em flagrante delito por crimes afiançáveis. 
 Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais): 
 
 Lei Complementar 35/79: 
Art. 33. São prerrogativas do Magistrado: 
II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do 
Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de 
crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata 
comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal 
a que esteja vinculado; 
III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado 
Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do Órgão Especial 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final; 
Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver 
indício da prática de crime por parte do Magistrado, a autoridade 
policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ouÓrgão Especial competente para o julgamento, a fim de que se 
prossiga na investigação. 
 
Lei nº 8.265/93: 
Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério 
Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: 
III –ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em 
flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo 
máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do 
membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça; 
 
 
 
 
 
 
 
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IV – ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de 
Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, 
ressalvada a exceção de ordem constitucional; 
V – ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala 
especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal 
competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final. 
 
 
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério 
Público, no exercício de sua função, além de outras prevista na Lei 
Orgânica: 
II – não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto 
no parágrafo único deste artigo. 
(…) 
Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver 
indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério 
Público, a autoridade policial civil, ou militar, remeterá imediatamente, 
sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral 
de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração. 
 
Repare que magistrados e membros do Ministério Público também não podem 
ser investigados pelo delegado de polícia. Por tal motivo discute-se até mesmo se 
poderia o delegado de polícia lavrar o auto de prisão em flagrante naquelas hipóteses em 
que a mesma seria cabível, ou seja, nos crimes inafiançáveis (art. 323, CPP), ou se a 
lavratura do auto dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos 
magistrados) ou ainda do Procurador-Geral (no caso de membros do MP). 
Assim, o entendimento majoritário é o de que, em caso de crime inafiançável 
praticado por juiz ou promotor, poderá ocorrer a prisão captura, mas a autoridade 
policial não pode lavrar o auto de prisão em flagrante, pois não tem atribuição para 
apurar delito praticado por membro do Ministério Público ou Magistrado. A atribuição 
de investigar eventual delito é de exclusiva atribuição do Procurador-Geral de Justiça, 
para os membros do Ministério Público, e do Presidente do Tribunal, para os 
 
 
 
 
 
 
 
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Magistrados. Por isso, imediatamente após a captura e condução de membro do MP, 
deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de Justiça ou da 
República, e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente, 
providenciando a apresentação do eventual infrator para lavratura do auto de prisão em 
flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso concreto, lavrarão o 
auto. 
 
Deputados e Senadores – NÃO PODEM ser presos em flagrante, desde a 
expedição do diploma, por CRIMES AFIANÇÁVEIS, ou seja, somente PODEM ser 
presos em flagrante delito por CRIMES INAFIANÇÁVEIS, conforme art. 53, § 2º, da 
Constituição Federal. Cumpre ressaltar que em relação ao deputado estadual, não existe 
pacificação doutrinária se este não pode ser preso em flagrante por crimes afiançáveis. 
Porém, a corrente doutrinária majoritária, à qual nos filiamos é a de que o Deputado 
Estadual também não pode ser preso em flagrante por crime afiançável, utilizando-se o 
princípio da simetria (art. 27, § 1º, CRFB). 
 
Advogados – NÃO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES 
AFIANÇÁVEIS, que sejam cometidos no exercício da atividade profissional, ou seja, 
os advogados podem ser presos em flagrante por crime afiançáveis que não tiverem 
ligação com o exercício de sua atividade profissional, bem como no caso de 
cometimento de crimes inafiançáveis, conforme o art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/94. Vale 
ressaltar que advogado é quem está inscrito regularmente nos quadros da OAB, não se 
confundindo com o bacharel em direito ou o estagiário. 
 
 FLAGRANTES FORJADO E PREPARADO SÃO FLAGRANTES 
MATERIALMENTE ILEGAIS, MOTIVO PELO QUAL CABÍVEL O 
RELAXAMENTO DE PRISÃO. 
 
► Flagrante forjado – configura-se em fato inexistente. A conduta imputada ao preso 
jamais ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. Não pratica crime quem efetua a 
prisão, podendo-se identificar, no mínimo, a conduta de denunciação caluniosa. Trata-se 
 
 
 
 
 
 
 
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de prova obtida por meio ilícito aplicando-se a hipótese a teoria da prova ilícita por 
derivação. 
 
► Flagrante preparado ou provocado – Trata-se da Súmula 145, do Supremo 
Tribunal Federal, do chamado flagrante preparado ou provocado: 
 
Súmula 145 STF – “não há crime quando a preparação do 
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 
 
Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experiência ou delito 
putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, podendo ou não tratar-
se de policial, de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente à prática de um 
crime, para, durante os atos de execução supostamente puníveis, efetuar sua prisão, 
evitando, assim, que o mesmo se consume. Nesta espécie de flagrante não há crime e a 
prisão será ilegal. 
Adotou o STF para a conhecida hipótese a teoria do crime impossível descrita no 
art. 17 do Código Penal. 
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, 
ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. 
Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do 
provocador, sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção 
do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime. 
 
2.3. Ilegalidade Formal 
 
Ocorre ilegalidade formal quando não são respeitadas as formalidades exigidas 
em lei para a personificação da prisão em flagrante. Desta forma, as ilegalidades 
formais podem ocorrer APÓS a lavratura do auto de prisão em flagrante, ou seja, 
qualquer ilegalidade que ocorrer antes deste momento será considerada ilegalidade 
material, conforme já foi explicado no item anterior. 
São exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confecção do APF, não 
expedição da nota de culpa, não comunicação ao juiz e ao Ministério Público da 
 
 
 
 
 
 
 
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ocorrência da prisão, ou ainda a não comunicação aos familiares ou pessoa indicada 
pelo preso, entre outros. 
Na prisão em flagrante é indispensável a legalidade formal, devendo-se observar 
alguns procedimentos. 
O primeiro procedimento é a lavratura do auto de prisão em flagrante. A regra 
geral é que ele seja lavrado na delegacia mais próxima do local da captura. Porém, pode 
ser que para o crime cometido exista uma delegacia especializada, estas são delegacias 
instituídas para cuidar de crimes específicos e, neste caso, pode haver a lavratura do 
auto de prisão em flagrante na delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido 
cometido nas proximidades de outra delegacia não especializada, desde que não haja 
prejuízo temporal em sua condução ou atraso nostrâmites formalmente legais (art. 306 
do CPP). São exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicídios, 
Delegacia de Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de prisão em 
flagrante pode ser formalizado nelas, ainda que não sejam as mais próximas do local 
que houve a captura. 
 
 OBS.: São etapas do flagrante a captura, a condução, a formalização e a 
judicialização. 
 
► Captura – É o obstamento do agente delituoso em decorrência da prática delituosa. 
Para a captura, será possível o emprego da força necessária para vencer a resistência do 
agente, inclusive, se for o caso, com o uso EXCEPCIONAL de algemas. Contudo, a 
utilização das algemas está adstrita aos termos da Súmula Vinculante nº 11. 
 
► Condução – procedimento através do qual o agente é levado à delegacia. De acordo 
com o art. 308 do CPP, o preso deve ser conduzido à delegacia mais próxima ao local 
da captura e, ali, apresentado à autoridade policial para a formalização do flagrante, 
etapa a seguir. 
 
► Formalização – A formalização do flagrante deverá ocorrer em sede policial, 
iniciando-se com as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com 
a posterior lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota 
 
 
 
 
 
 
 
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de culpa dentro de 24 horas contadas da captura (art. 306 § 2º do CPP). Contudo, 
segundo entendimento doutrinário, o delegado deve providenciar a comunicação 
imediata do flagrante ao juiz, ao MP e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, o 
que deve ocorrer antes da própria lavratura do APF. A partir da formalização poderão 
surgir os vícios formais. A regular lavratura do APF autoriza o recolhimento do preso 
ao cárcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa. 
 
 DICA! É possível a lavratura do auto de prisão em flagrante sem que haja 
testemunhas presenciais do fato, desde que duas testemunhas que presenciaram a 
apresentação do preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de prisão 
em flagrante (art. 304, § 3º, do CPP). Estas testemunhas são chamadas de testemunhas 
fedatárias ou quirografárias, que são espécies de um gênero, as testemunhas 
instrumentárias. Testemunhas instrumentárias são aquelas que validam, dão fé às 
diligências policiais e atos processuais. 
 
► Judicialização – Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, deve o mesmo ser 
encaminhado ao juiz competente para análise e confirmação de sua legalidade, 
conforme prescreve o art. 306, § 1º do CPP. A remessa dos autos ao juiz competente 
deve ocorrer dentro de 24 horas da captura. Além disso, caso o preso não informe 
possuir advogado, o delegado deverá providenciar a remessa de cópia dos autos também 
à Defensoria Pública nas mesmas 24 horas. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o 
juiz deverá adotar uma das providências indicadas no art. 310 do CPP. 
 
Assim, com a lavratura do APF, o delegado de polícia deverá adotar uma série 
de formalidades, sob pena de ilegalidade formal da prisão em flagrante, dentre elas: 
 
1) Expedição da nota de culpa (art. 306, § 2º, CPP) – a nota de culpa é o 
documento que indica ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da 
prisão), contendo o nome da autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo 
um requisito formal para a legalidade do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do 
prazo de 24 horas contadas do momento da captura, sob pena de a prisão se tornar 
ilegal. Caso não seja expedida e apresentada ao preso a nota de culpa dentro de 24 
 
 
 
 
 
 
 
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horas, a prisão em flagrante também será formalmente ilegal. A lei exige que o preso 
preste recibo da nota de culpa, isto é, o preso deve dar ciência da nota de culpa. Caso o 
preso não saiba ler/escrever, ou se recuse a dar ciência da nota de culpa, o delegado 
deverá ler o documento em voz alta, na presença de duas testemunhas que prestarão 
recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de culpa configura-se verdadeira 
garantia constitucional, inserta no art. 5º, inc. LXIV, da CF/88. 
 
2) Comunicação imediata ao juiz competente, ao Ministério Público e à 
pessoa indicada pelo preso (art. 5º, inciso LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP) 
– é um dever da autoridade policial. A comunicação à família ou à pessoa indicada pelo 
preso é um direito do preso e não um dever, pois o preso pode abrir mão do direito de 
comunicação, desde que seja de forma fundamentada, expressa, sendo obrigação do 
delegado reduzir a termo (Ex. preso tem mãe doente, neste caso pode pedir para mão do 
seu direito de comunicação a família para não causar maiores problemas). Atualmente, 
o art. 306 exige a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público, 
exigência antes apenas prevista como uma dedução lógica da titularidade do Ministério 
Público na ação penal pública incondicionada e na ação penal pública condicionada a 
representação do ofendido. 
 
Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado deverá enviar os autos do 
flagrante ao juiz competente, com cópia ao defensor público (Art. 306, § 1º, CPP), no 
caso de o preso em flagrante não possuir advogado constituído. Tal comunicação é um 
dever do delegado. 
 
Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes: 
 
Art. 5º da CF/88: 
LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre 
serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do 
preso ou à pessoa por ele indicada; 
 
 
 
 
 
 
 
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LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o 
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e 
de advogado; 
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por 
sua prisão ou por seu interrogatório policial; 
 
E no Código de Processo Penal: 
 
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre 
serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério 
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, 
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, 
caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral 
para a Defensoria Pública. 
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a 
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome 
do condutor e os das testemunhas. 
 
 DICA! Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o inquérito policial deve 
ser concluído nos prazos que a lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em 
relação aos prazos do inquérito policial, importante relembrá-los: 
PRAZOS DO INQUÉRITO POLICIAL 
Regra Geral 9art. 10 do CPP) 
10 dias o réu preso 
30 dias o réu solto 
IP feito pela PF (Lei 5.010/66) 
15 dias o réu preso 
30 dias o réu solto 
IP lei de drogas (Lei nº 11.343/06) 
30 dias o réu preso 
90 dias o réu solto 
IP em crimes contra a economia 
popular (Lei nº 1.521/51) 
10 dias o réu preso ou solto 
 
 
 
 
 
 
 
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 OBS.: Embora o Inquérito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o 
indiciadoestá preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, é de prazo 
penal, ou seja, de direito penal (direito material). Assim, no prazo penal inclui-se o dia 
do início e exclui-se o do vencimento, não importando se o primeiro e o último dia 
caem ou não em dia útil. Conta-se o prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas, 
se o inquérito for de indiciado solto, a contagem do prazo se dará no modelo processual 
penal, e, diferentemente, a contagem exclui o dia de início e inclui o de vencimento, 
começando o prazo a correr a partir do primeiro dia útil subsequente; assim, se o 
primeiro ou o último dia cair em dia não útil, será prorrogado para o primeiro dia útil 
subsequente (art. 798 do CPP). 
 
 OBS.: O inquérito policial somente poderá ser presidido por autoridade policial? 
Sim, em função do disposto no art. 144 § 1º, IV, e § 4º, da Constituição Federal, e, 
atualmente, na Lei nº 12.830/2013, que dispõe: 
 
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações 
penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, 
essenciais e exclusivas de Estado. 
§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, 
cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial 
ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a 
apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das 
infrações penais. 
 
 Assim, o IP é presidido por delegado de carreira. Contudo, não podemos 
confundir inquérito policial (espécie) com investigação criminal (gênero). 
IP Militar 
20 dias o réu preso 
40 dias o réu solto 
 
 
 
 
 
 
 
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 Em casos específicos a investigação criminal pode ser presidida por outras 
autoridades, como nas hipóteses em que há competência por prerrogativa de função. 
Sobre a prerrogativa de função, veja o capítulo de competência. 
 Há também os casos de investigação direta por Membro do Ministério Público. 
De acordo com jurisprudência do STF, pode o MP promover a colheita de determinados 
elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de 
determinado delito, tendo em vista que ele é o detentor da ação penal, NÃO sendo 
inconstitucional a investigação realizada por membro do Ministério Público. É a adoção 
da teoria dos poderes implícitos. Neste sentido, o seguinte julgado: 
 
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO 
ILÍCITO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA 
DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 
PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, 
IMPROVIDO. 
(…) 5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de 
informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio 
inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há 
óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie 
diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a 
respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, 
mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de 
policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de 
substância entorpecente e a associação para fins de tráfico. 
6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público 
promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem 
a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda 
que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal 
conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições 
previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas 
 
 
 
 
 
 
 
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constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para 
permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos 
supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti. 
7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao 
parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu 
turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é 
dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em 
peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 
8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, 
o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição 
Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da 
ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, 
não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para 
tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a 
denúncia. (…) 
(STF. RE 468523 / SC. Relator (a): Min. ELLEN GRACIE. 
Segunda Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL-
02390-03 PP-00580. RT v. 99, nº 895, 2010, p. 536-544) 
 
 Entretanto, também é pacífico o entendimento de que membro do Ministério 
Público NÃO poderá presidir inquérito policial, o que atualmente se extrai do comando 
legal do art. 2º da Lei nº 12.830/2013, antes indicado. 
 
 DICA! Lembrar que não importa o horário em que o auto de prisão em flagrante 
(APF) foi lavrado, se for lavrado às 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo 
desprezadas as frações de dia ou horas, o que interessa é a data de lavratura do APF para 
a conclusão do inquérito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato do 
prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do 
indivíduo, a questão é de direito material, conforme acima indicado. 
 
 OBS.: O prazo de conclusão do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto 
período, porém a prorrogação do prazo de conclusão do IP, conforme jurisprudência, 
 
 
 
 
 
 
 
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por si só, não autoriza a manutenção da prisão. Ou seja, se houver necessidade de 
devolução dos autos de inquérito para a delegacia para a continuidade da investigação, a 
prisão deverá ser relaxada. 
 
 É certo que, com a nova sistemática do art. 310 do CPP, que determina que, tão 
logo receba os autos da prisão em flagrante para análise de sua legalidade, deve o 
mesmo relaxar a prisão se ilegal, conceder liberdade provisória ou converter a prisão em 
preventiva (quando presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecerá o 
indiciado preso em flagrante durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do 
CPP. Assim, se ele for colocado em liberdade, o prazo do inquérito passará a ser de 30 
(trinta) dias; somente interessando os 10 (dez) dias para o inquérito se sua prisão 
preventiva houver sido decretada. 
 Da mesma forma, quando houver um decreto de prisão temporária, o prazo do 
inquérito estará condicionado ao prazo daquela prisão. 
 
2.4. Outras informações importantes 
 
a) Pessoa que está amparada por uma excludente de ilicitude e é presa em 
flagrante. 
Deverá ser concedida pelo juiz, ao tomar ciência do flagrante, a liberdade 
provisória de que trata a nova redação do art. 310, parágrafo único, do CPP. 
 
b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de 
prisão em flagrante. 
Como dito anteriormente, quando a hipótese é de flagrante forjado ou de 
flagrante provocado, a prisão é materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipóteses 
em que decorre unicamente de prova obtidapor meio ilícito. Ou ainda nas hipóteses em 
que a lei veda a lavratura do flagrante, como no uso de drogas e nos crimes culposos de 
trânsito. 
 Já o flagrante esperado é totalmente válido. 
 
 LEMBRANDO: 
 
 
 
 
 
 
 
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► Flagrante Forjado – como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito 
simplesmente não praticou crime algum, havendo uma simulação por parte da polícia ou 
de um particular com a intenção de incriminar outrem, efetuando-se a prisão em 
flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilícita sendo cabível o pedido de relaxamento 
de prisão, pois há a criação de uma situação de flagrância que não existe. 
 
► Flagrante provocado ou preparado – é aquele em que existe um agente 
provocador que instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que está 
sendo vigiado por autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execução do 
crime efetua-se a prisão em flagrante. Esta modalidade de flagrante é ilegal, sendo 
também cabível o pedido de relaxamento de prisão, com base na Súmula 145 do STF. 
 
 OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com 
diversas possibilidades de conduta. Um claro exemplo disso é o tráfico de drogas (art. 
33 da Lei nº 11.343/06). Reparem que, se o sujeito já está na posse das drogas e o 
agente provocador, polícia ou terceiro, instiga a venda da substância entorpecente para 
efetuar o flagrante não será possível a prisão em flagrante pela conduta “vender”, pois 
houve instigação para o cometimento do crime de tráfico de drogas na modalidade de 
venda. Entretanto, como o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, caso o agente 
tenha cometido outras ações, como manter em depósito a droga ou trazer consigo, será 
possível a prisão em flagrante por esta conduta, que se configura em delito de caráter 
permanente, conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores. Neste sentido 
há a seguinte decisão do STJ referente a antiga lei de drogas mas que tem aplicação 
atual: 
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 
(ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO. 
INOCORRÊNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. 3 
ANOS. AUMENTO DE 1/3 PELA REINCIDÊNCIA. PENA 
CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAISFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL 
 
 
 
 
 
 
 
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28 
FECHADO. IMPOSSIBILIDADE.INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 
269/STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT 
PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA ESTABELECER O 
REGIME SEMI-ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO 
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO 
PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 
O tráfico ilícito de entorpecentes é um crime de ação múltipla, 
estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em depósito, de 
modo que estando comprovado que o acusado mantinha as drogas em 
depósito antes da simulação de compra feita pelos agentes policiais, 
inviável o reconhecimento de crime impossível em razão de flagrante 
preparado. Precedentes do STJ e do STF. (…) 
(STJ. HC 101317 / SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min. 
Napoleão Nunes Maia Filho. Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe 
28/10/2008) 
 
► Flagrante esperado – é uma modalidade de flagrante lícita e legal, pois neste caso 
sabe-se que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o 
cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante no momento em que se iniciam 
os atos de execução do crime, não havendo nenhuma instigação por parte da polícia ou 
do terceiro para a prática da conduta. 
 O flagrante esperado ocorre quando a polícia ou qualquer pessoa, por algum 
motivo, soube, de forma lícita, que em um determinado local alguém praticaria um 
crime. O flagrante esperado é reconhecido como plenamente lícito, válido, pois aquele 
que pretende efetuar a prisão apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer 
participação na cadeia fática que levou ao resultado. Este flagrante é, portanto, legal, 
NÃO sendo cabível o relaxamento de prisão, salvo se existentes outras ilegalidades. 
 
► Flagrante retardado ou diferido – Da mesma forma, é a princípio lícito o flagrante 
retardado ou diferido, em que há o retardo no momento do flagrante para que se consiga 
um maior número de provas, ou outros elementos de investigação criminal, mas entende 
 
 
 
 
 
 
 
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29 
a jurisprudência dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente 
vigilância nesta modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de 
flagrante esperado, que foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei nº 9.034/95, 
atualmente revogada pela Lei nº 12.850/2013, que, hoje, prevê a ação controlada, na 
qual o flagrante retardado se desenvolve, em seu art. 8º. São, portanto, exemplos 
expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles decorrentes do Art. 8º da Lei nº 
12.850/2013 – atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o Art. 53, § 2º, da Lei nº 
11.343/06 – Lei de Tóxicos. 
 
 OBS.: A atual sistemática da Lei nº 12.850/2013, em consonância com o que já 
estava disposto na Lei nº 11.343/06, exige a comunicação prévia do juiz e do Ministério 
Público quando do retardo do flagrante. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao 
crime organizado: 
 
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção 
policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização 
criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e 
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento 
mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. 
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa 
será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, 
estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. 
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a 
não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. 
§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será 
restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como 
forma de garantir o êxito das investigações. 
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado 
acerca da ação controlada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, não é cabível o pedido de 
relaxamento da prisão em flagrante, pois não existe ilegalidade. Neste sentido, a 
seguinte decisão do STJ: 
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE 
PREPARADO. INEXISTÊNCIA. HIPÓTESE QUE CONFIGURA 
FLAGRANTE ESPERADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA 
CORRELAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE ENCONTRA 
AMPARO NAS ACUSAÇÕES VAZADAS NO ADITAMENTO FEITO À 
DENÚNCIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. 
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. 
CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAÇÃO À PROGRESSÃO 
DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE. 
1. Nos termos da Súmula nº 145⁄STF, “não há crime, quando a 
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua 
consumação”. 
2. No caso dos autos, a ação policial partiu de investigações 
efetivadas a partir do descobrimento da droga, dentro de um veículo 
responsável por entregar mercadorias – peças automobilísticas.O ora 
paciente foi reconhecido pela atendente da empresa transportadora 
como sendo o responsável pela remessa das peças e também da droga 
apreendida. 
3. De se ver que, a partir da interceptação da droga, a 
autoridade policial apenas acompanhou o restante da operação 
supostamente levada a efeito pelo ora paciente, até a chegada em sua 
residência, quando lhe foram entregues as encomendas – pelo 
funcionário da transportadora – e dada voz de prisão. Assim, inexiste 
flagrante preparado. A hipótese, como bem delineou o Tribunal de 
origem, caracteriza flagrante esperado. (…) 
(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og 
Fernandes. Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010) 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 a) No pedido de relaxamento de prisão em flagrante não se discute o mérito 
da causa. 
 No pedido de relaxamento de prisão em flagrante o que se discute é tão somente 
a ilegalidade da prisão em flagrante, não havendo discussão de mérito. Esta discussão 
será abordada na peça processual oportuna, como a resposta à acusação. 
 
 b) Impossibilidade de prisão em flagrante para o crime de consumo de 
drogas. 
 O consumo de drogas é considerado crime, consoante art. 28, da Lei nº 
11.343/2006, porém esta conduta não mais admite a aplicação de pena privativa de 
liberdade, somente sendo a ela aplicável penas alternativas, como a restritiva de direito 
(art. 48, § 1º, da Lei nº 11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Tóxicos veda, 
expressamente, a prisão em flagrante do simples usuário (art. 48, § 2º, da Lei nº 
11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido à sede policial apenas para se lavrar um 
termo circunstanciado de ocorrência – TCO. 
 Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343/2006: 
 
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes 
definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-
se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da 
Lei de Execução Penal. 
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se 
imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente 
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o 
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado 
e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. 
 
 Além disso, o Juiz e o Delegado de Polícia, conforme orientação do STJ, devem 
observar o art. 28 § 2º da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do tráfico, 
não sendo apenas a quantidade o critério preponderante para distinguir o tráfico de 
drogas do consumo. Neste caso, deverão ser levados em conta também a natureza da 
 
 
 
 
 
 
 
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substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as 
circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 
 
c) Prisão em flagrante em crimes culposos. 
 Existe discussão sobre a possibilidade ou não de prisão em flagrante em crimes 
culposos. De acordo com posição majoritária, a prisão em flagrante poderia ocorrer, no 
entanto, não seria mantida. Seria lavrado o auto de prisão em flagrante, mas concedida a 
liberdade provisória ao preso, até porque não é, a princípio, possível decretar a prisão 
preventiva em crimes culposos. Ressalte-se que não há dúvida sobre a possibilidade de 
captura e condução. A dúvida se dá quanto à lavratura. É certo, entretanto, que, ainda 
que venha a ser lavrado o auto (APF), deverá a autoridade policial conceder liberdade 
provisória mediante fiança, ou representar para que o juiz a conceda, com ou sem 
fiança, já que incabível prisão preventiva em crimes culposos. 
 Devemos lembrar que em crimes de lesão corporal culposa de trânsito ou 
homicídio culposo de trânsito está vedada a prisão em flagrante, embora a mesma possa 
ocorrer no caso de omissão de socorro (que é crime doloso). 
 
2.5. Estrutura do relaxamento de prisão 
 
 
Endereçamento 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA 
CRIMINAL DA COMARCA DE __________________________ (Regra Geral) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA 
CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________________ (Crimes da 
Competência da Justiça Federal). 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO 
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos 
contra a vida, tentados ou consumados) * 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO 
ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ___________________ (Infrações de 
menor potencial ofensivo) * 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE 
 
 
 
 
 
 
 
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VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA 
DE ___________________ (em caso de violência doméstica contra a mulher) 
 
* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão 
“Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…” 
 
 Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. 
 
Identificação do preso 
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de 
Identidade número ______, expedida pela ______, inscrito no Cadastro de Pessoa 
Física do Ministério da Fazenda sob o número ______, residência e domicílio, por seu 
advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito 
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o 
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
Com fundamento no art. 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de 
Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 
1. Dos Fatos 
2. Da(s) ilegalidade(s) da prisão em flagrante 
Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas 
ilegalidades. 
3. Da impossibilidade de decretação da prisão preventiva 
Como existe a possibilidade do juiz relaxar a prisão e decretar a prisão 
preventiva, deve-se deixar claro ao julgador que não existe motivo para a 
custódia cautelar. 
4. Pedido 
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência o relaxamento da prisão em 
flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o 
processo. 
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e, 
expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante 
do Ministério Público não obrigatório, já que a prisão demonstra-se flagrantemente 
ilegal. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao 
candidato). 
 
Comarca, data. 
Advogado, OAB 
 
2.6. Casos práticos 
 
CASO PRÁTICO RESOLVIDO 
 
 Arlindo, 22 anos, é conhecido na localidade em que reside por ser traficante. 
Todos os sábados, Luiz, Clécio, Felipe e Daniel vão à Comunidade de Itaperim no 
 
 
 
 
 
 
 
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intuito de conseguir as substâncias entorpecentes. Por diversas vezes, a Polícia já 
invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a prisão de 
Arlindo, bem como dos envolvidos. Fred, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar 
o caso, para achar a melhor maneira de prender a organização criminosa, já quetem 
conhecimento de que Arlindo não trabalha sozinho em Itaperim. Com isso, na sexta-
feira, dia 21 de novembro de 2014, Fred decide ir até Arlindo pedir a substância 
entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o requerendo 10 papelotes da 
droga ilícita, ocasião em que Arlindo informa não a possuir em depósito, já que a 
demanda é muito grande pro início do fim de semana. Fred então, continua provocando 
Arlindo, no intuito de conseguir prendê-lo em flagrante, momento em que pede ao 
traficante que vá pegar a droga em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado. 
Arlindo então, motivado por Fred, resolve buscar a substância já que não tinha em 
depósito para vender a Fred a quantia desejada. Quando Arlindo retorna com a droga, o 
policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente, previsto no 
art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido à Delegacia Especializada, foram cumpridas as 
formalidades de praxe, com a remessa do flagrante ao juízo competente, ao Ministério 
Público, bem como ao Advogado indicado por Arlindo, além da comunicação imediata 
à família do preso. Todavia, o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso, bem 
como de tomar-lhe o devido recibo. 
 Na qualidade de advogado contratado pela família de Arlindo, com base nas 
informações acima expostas, elabore a peça cabível no intuito de garantir a liberdade do 
seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus. 
 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA 
CRIMINAL DA COMARCA _________ (poderia ser indicada a COMARCA DE 
ITAPERIM) 
 
 OBS: como a questão não informou se na localidade possuía ou não vara 
especializada dos feitos relativos a entorpecentes, utiliza-se a regra geral do 
endereçamento. 
 
Arlindo, (nacionalidade), (estado civil), portador da Cédula de Identidade 
número _________, expedida pela _________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física 
do Ministério da Fazenda sob o número _________, (residência e domicílio), por seu 
advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito 
 
 
 
 
 
 
 
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respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o 
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
com fundamento no artigo 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de 
Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 
 
1. Dos Fatos 
Conforme consta do auto de prisão, o requerente foi preso em flagrante em 
razão do suposto crime de tráfico de entorpecentes na localidade em que reside. 
O crime teria ocorrido porque o policial que hoje sabe chamar-se Fred, 
fazendo-se passar por usuário interessado na aquisição de entorpecente, induziu o ora 
requerente, insistentemente, a arrumar-lhe a droga. 
Conforme consta do auto de prisão em flagrante, o ora requerente não trazia 
consigo, não portava, não guardava e muito menos possuía em depósito qualquer 
substância entorpecente, o que era do conhecimento do referido policial que, ainda 
assim, instigou o requerente a lhe conseguir a substância. 
Assim, qualquer conduta porventura praticada pelo requerente somente o foi 
porque motivada pelo policial provocador. 
Além disso, após a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais 
formalidades, a autoridade policial não deu ao ora requerente a nota de culpa, contendo 
a devida tipificação penal, bem como o nome dos condutores, não tendo, portanto, o 
acusado prestado o devido recibo. 
2. Das ilegalidades da prisão em flagrante 
A prisão em flagrante é ilegal em virtude da ocorrência do flagrante 
preparado, previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. 
Esse tipo de flagrante ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o 
agente à prática de um crime para, durante os atos de execução supostamente puníveis, 
efetuar sua prisão, evitando, assim que o delito se consume. Nesta espécie de flagrante 
não há crime e a prisão se configura flagrantemente ilegal. 
Os tribunais entendem que essa hipótese de flagrante seria a hipótese de crime 
impossível previsto no artigo 17 do Código Penal. 
No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito 
e, ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. Assim, no flagrante 
preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não 
haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma 
vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime, existindo total ilegalidade material 
no flagrante. 
Não bastasse a preparação do flagrante no caso concreto, o que, por si só, já 
seria suficiente para caracterizar a ilegalidade material da prisão, ainda há, no caso 
concreto, ilegalidade formal no ato da autoridade policial, pois não foi dada ao preso a 
nota de culpa, documento que indica o artigo em que se encontra incurso, bem como o 
motivo da prisão, além do nome dos condutores e das testemunhas. 
Ressalte-se que a nota de culpa deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas 
contadas do momento da captura, conforme preceitua o art. 306, § 2º, do Código de 
Processo Penal, caracterizando-se ainda como uma garantia constitucional, prevista no 
artigo 5º, LXIV, da Constituição Federal. Patente, portanto, a ilegalidade formal da 
prisão em flagrante. 
3. Da impossibilidade de decretação de prisão preventiva 
Por fim, em caráter subsidiário e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso 
 
 
 
 
 
 
 
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concreto, após o relaxamento da prisão em flagrante em face dos patentes vícios 
formais, não existe a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do requerente. 
No caso em comento não existe quaisquer dos motivos que autorizariam a 
prisão preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manutenção do 
indiciado, ora requerente, no cárcere, a qualquer título. 
4. Pedido 
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, com base no artigo 5º, LXV da 
Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, diante da flagrante 
ilegalidade de sua prisão, o imediato relaxamento da prisão em flagrante imposta ao 
requerente. 
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e 
expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante 
do Ministério Público não obrigatório, já que como a prisão é ilegal, não há que se 
realizar a oitiva do parquet. Todavia, a realização do pedido pode ser feita, sem 
nenhum encargo ao candidato). 
 
Comarca (ou Itaperim), Data. 
Advogado, OAB 
 
CASO PRÁTICO PROPOSTO 
 
 Caio, estava passeando pela rua quando se deparou com Nanda, parada à espera 
do ônibus para chegar em casa. Percebendo que Nanda estava distraída, Caio resolveu 
subtrair o celular do bolso de trás da calça da vítima e saiu correndo pelas ruas do bairro 
Beta, ocasião em que Nanda começou a gritar “pega ladrão, pega ladrão”. Nesse 
momento, dois policiais chegaram à localidade e logo empreenderam perseguição ao 
acusado que foi capturado a 500 metros do local do crime. Ao ser levado para a 
Delegacia, o delegado de plantão, Tício, começou a lavrar o auto de prisão em flagrante 
pela prática de furto, nos termos do art. 155, do Código Penal. Ao pegar a identificação 
do acusado, percebeu que Caio só faria aniversário um dia depois do ocorrido, 
verificando também ser o agente menor de 18 anos na época do fato. Sendo assim, 
resolveu deixar Caio na cadeia até a data do aniversáriopara então lavrar o APF. No dia 
22 de junho, logo pela manhã, na data de aniversário de 18 anos de Caio, Tício terminou 
de digitar o auto de prisão em flagrante, informando a Caio que ele não teria direito a 
nenhum tipo de benefício e que ficaria preso até que contratasse algum advogado. Ao 
longo das 24 horas, comunicou a prisão em flagrante ao juiz de plantão e ao 
representante do Ministério Público. Todavia, como já tinha passado da hora do seu 
plantão, não realizou as demais formalidades, requerendo que tal atitude fosse realizada 
 
 
 
 
 
 
 
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pelo Delegado substituto, que assim o fez, mas apenas 48 horas após a prisão em 
flagrante do agente. Em face dessa situação hipotética, na condição de advogado(a) 
contratado(a) por Caio, redija a peça processual que atenda aos interesses de seu cliente. 
 
 RESPOSTA: 
 
• Peça: RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 
5º, LXV da Constituição Federal, em combinação com art. 310, I do Código de 
Processo Penal. 
 
• Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 
_________ VARA CRIMINAL DA COMARCA _________ 
 
• Tese: 
 Indicar como ilegalidade material a prisão ter sido realizada em agente menor de 
18 anos. Informar que menor não comete crime e sim ato infracional, nos termos 
do art. 103 em combinação com o art. 104, parágrafo único, ambos do Estatuto 
da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e que o tempo do crime se dá, nos 
termos do art. 4º do Código Penal no momento da ação ou da omissão, ainda que 
seja outro o momento do resultado. Em relação ao menor, somente poderia ter 
sido lavrado auto de apreensão, na forma do art. 106 e seguintes da supracitada 
lei, sendo incabível a autuação em flagrante. 
 Indicar ainda como ilegalidades formais a comunicação extemporânea do 
flagrante ao juiz e ao MP, a falta de comunicação à família, à defensoria pública 
em caso de não constituição de advogado, bem como da não expedição da nota 
de culpa, consoante art. 306, caput e parágrafos, do Código de Processo Penal. 
 Ainda é possível indicar o cometimento, por parte do Delegado de Polícia, de 
crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, “a” da Lei 4.898/65, por ter 
deixado o agente preso ilegalmente e sem nenhum tipo de benefício. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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• Pedido: Reconhecimento da ilegalidade da prisão, com o consequente relaxamento da 
prisão em flagrante, oitiva do representante do Ministério Público* e a expedição do 
alvará de soltura. 
 
* A oitiva do representante do MP seria dispensável no caso concreto, porém 
melhor excesso do que falta. 
 
3. QUADROS SINÓTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE 
 
MEDIDAS DE 
CONTRACAUTELA 
(PEDIDO DE LIBERDADE) 
CAUSA OU 
CAUTELA 
(TIPO DE PRISÃO) 
EFEITOS 
 
Relaxamento de Prisão 
 
 
Prisão ILEGAL 
 
Liberdade Plena 
 
Liberdade Provisória 
 
Prisão em flagrante 
LEGAL 
 
Vinculação ao juízo e ao 
processo, podendo ainda o 
juiz impor uma das 
cautelares não prisionais 
previstas nos arts. 319 e 
320 do CPP 
 
 
Revogação da Preventiva 
 
Prisão preventiva 
LEGAL 
 
Acarretaria liberdade 
plena, mas o juiz pode 
cumular com as cautelares 
não prisionais previstas nos 
arts. 319 e 320 do CPP. 
 
 
HIPÓTESES FÁTICAS 
 
HIPÓTESE 
AUTORIDADE 
COATORA 
MEDIDA 
CABÍVEL 
 
Prisão em flagrante ilegal da 
qual o juiz ainda não tomou 
ciência. 
 
Delegado de Polícia 
 
Relaxamento de prisão 
endereçado ao juiz. 
 
 
 
 
 
 
 
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Juiz toma ciência da prisão em 
flagrante legal e ainda não se 
manifestou acerca da concessão 
da liberdade provisória, não 
decretou a preventiva, nem 
relaxou a prisão, mas ainda 
estamos dentro de um prazo 
razoável. 
 
 
 
Liberdade provisória ao 
juiz 
 
Juiz toma ciência da prisão em 
flagrante e não se manifesta 
acerca da concessão da 
liberdade provisória, nem 
decreta a preventiva, nem relaxa 
a prisão. Ou seja, mantém o 
preso em flagrante além do que 
autoriza a lei art. (310 do CPP). 
 
 
Juiz 
 
Habeas corpus no tribunal 
 
Prisão temporária decretada 
ilegalmente. 
 
 
Juiz 
 
Habeas corpus no tribunal 
 
Prisão preventiva decretada 
ilegalmente 
 
 
Juiz 
 
Habeas corpus no tribunal 
 
Prisão preventiva legal cujos 
pressupostos desapareceram. 
 
 
Revogação da preventiva 
ao juiz. 
Caso ele negue, habeas 
corpus no tribunal. 
 
 
Prisão em flagrante legal. 
 
 
Liberdade provisória ao 
juiz. 
 
 
Prisão temporária legal cujos 
motivos cessaram. 
 
 
 
Revogação da temporária 
ao juiz. Caso ele negue, 
habeas corpus no tribunal. 
 
Inquérito policial instaurado em 
conduta flagrantemente atípica 
ou quando for evidente a falta 
 
Delegado de Polícia 
 
Habeas corpus ao juiz para 
“trancamento” do inquérito 
policial. 
 
 
 
 
 
 
 
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40 
de justa causa. 
 
 
4. LIBERDADE PROVISÓRIA 
 
4.1. Cabimento 
 
 A liberdade provisória é a medida cabível nas hipóteses de flagrante lícito, tanto 
na materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que NÃO EXISTE A 
NECESSIDADE de se manter o agente encarcerado. 
 Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manutenção da 
prisão do agente, o que será devidamente analisada a seguir. Antes de mencioná-las, é 
importante observar as seguintes dicas: 
 
 DICAS! 
 
 1ª) A liberdade provisória somente é possível em casos de flagrantes legais, 
portanto, ao pleitear a medida, o requerente está admitindo a legalidade do flagrante. O 
advogado simplesmente não questiona a legalidade do flagrante, em decorrência, não se 
discute em preliminar a ilegalidade da prisão no pedido de liberdade provisória. 
 
 2ª) A liberdade provisória tem por objetivo a restituição do preso ao status de 
liberdade, uma vez que ausentes os pressupostos da prisão preventiva. 
 
 3ª) Assegura a Constituição Federal que “ninguém será levado à prisão ou nela 
mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, LXVI, 
da CRFB/88). 
 
4.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em 
flagrante 
 
a) Ausência dos requisitos que autorizam a prisão preventiva. 
 
 
 
 
 
 
 
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 Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em 
flagrante é esclarecer que não estão presentes, no caso concreto, os requisitos 
autorizadores da prisão preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo 
cabível o pedido de liberdade provisória COM ou SEM fiança nos termos do art. 321 e 
seguintes do CPP. 
 Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da prisão preventiva 
estiver presente, a liberdade provisória não será concedida, a qualquer título, motivo 
pelo qual, para o reconhecimento e a elaboração a peça processual da liberdadeprovisória, é de suma importância ter um conhecimento mais aprofundado sobre a 
prisão preventiva, modalidade de prisão cautelar. 
 Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a prisão 
preventiva previstos no CPP: 
 
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do 
processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, 
se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do 
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. 
 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como 
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da 
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando 
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser 
decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações 
impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). 
 
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a 
decretação da prisão preventiva: 
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade 
máxima superior a 4 (quatro) anos; 
 
 
 
 
 
 
 
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II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença 
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 
64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a 
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, 
para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva 
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta 
não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso 
ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se 
outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 
 
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se 
o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado 
o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 
do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. 
 
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão 
preventiva será sempre motivada. 
 
 Cabe neste momento relembrar a fórmula para o cabimento da preventiva: 
 
PP = 2p + 1f + 1ca 
 
Sendo: 
PP= prisão preventiva; 
p= pressupostos = prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus 
comissi delicti) – art. 312 do CPP; 
f= fundamentos = garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência 
da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum in mora ou 
periculum libertatis) – art. 312 do CPP; 
ca= condições de admissibilidade = hipóteses de cabimento da preventiva – art. 313 
do CPP. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a 
decretação da prisão preventiva: 
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade 
máxima superior a 4 (quatro) anos; 
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença 
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 
64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a 
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, 
para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva 
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta 
não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso 
ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se 
outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 
 
 Assim, para que uma prisão preventiva seja decretada, devem estar presentes o 
fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria) e o 
periculum libertatis (garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou 
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal). Além 
disso, deve haver previsão legal de prisão para aquele caso concreto, ao que chamamos 
legalidade ou condições de admissibilidade. 
 Devem-se observar os arts. 312 e o 313 do CPP que dão os critérios objetivos 
autorizadores da prisão preventiva. São estes os critérios a serem analisados pelo juiz 
quando toma ciência do flagrante, já que, com a reforma implementada pela Lei nº 
12.403/2011, não é mais possível a manutenção da prisão em flagrante após a ciência 
formal do juízo. 
 Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispõe o 
art. 310 do CPP, com a atual redação: 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá 
fundamentadamente: 
I – relaxar a prisão ilegal; ou 
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando 
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se 
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas 
da prisão; ou 
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em 
flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos 
incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, 
conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de 
comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. 
 
 Na liberdade provisória a discussão é, portanto, de mérito, e deve-se demonstrar 
que não estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos da prisão preventiva, 
devendo ser pleiteada até o momento em que o juiz toma ciência e decide conforme art. 
310 supra. 
 Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310 do CPP, manifestar-se de 
ofício acerca da concessão do benefício, mas nada impede que seja o mesmo, antes 
daquele momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se não houver pedido de 
liberdade provisória em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofício, ou seja, se 
após ciência do flagrante, o juiz mantiver o preso “em flagrante”, sem conceder a 
liberdade, relaxar a prisão ou converter o flagrante em preventiva, a prisão passa a ser 
prisão ilegal, e, a partir daí, a solução seria impetrar o habeas corpus no tribunal, já que 
o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se configurar como autoridade 
coatora. 
 Hoje, portanto, em razão da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante 
inicial, terá que decidir se deve conceder a liberdade provisória ou se modifica esse 
flagrante pela prisão preventiva, fundamentando-a no art. 312 do CPP, ou ainda se há a 
possibilidade de aplicação de outra medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP). 
 
 
 
 
 
 
 
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Ou seja, o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decisões, não sendo possívela 
manutenção do flagrante após a ciência formal do juiz. O flagrante legal tem, então, 
natureza de uma pré-cautelar, já que haverá necessariamente a sua conversão em outra 
cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das cautelares não prisionais previstas nos arts. 
319 e 320 do CPP: 
 
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições 
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares 
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou 
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas 
infrações; 
III – proibição de manter contato com pessoa determinada 
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou 
acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 
2011). 
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a 
permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou 
instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de 
folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). 
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de 
natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua 
utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 
12.403, de 2011). 
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes 
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos 
concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) 
e houver risco de reiteração; 
 
 
 
 
 
 
 
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VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o 
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu 
andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
IX – monitoração eletrônica. 
§§ 1º, 2º e 3º (revogados) 
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do 
Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas 
cautelares. 
 
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada 
pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do 
território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o 
passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 
 
 LEMBRE-SE: 
 
► Medidas de contracautela – Nada mais são que medidas cautelares que visam 
atacar uma cautela já decretada pelo juízo. As medidas de contracautela ou cautelares de 
liberdade são endereçadas ao juízo processante, o que as diferencia da ação autônoma 
de impugnação de Habeas Corpus. 
 São medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de 
prisão, visto no capítulo anterior, a liberdade provisória e a revogação da preventiva, 
que hoje pode ser aplicada também à prisão temporária. Veja novamente o quadro 
abaixo: 
 
MEDIDAS DE 
CONTRACAUTELA 
(PEDIDO DE LIBERDADE) 
CAUSA OU 
CAUTELA 
(TIPO DE PRISÃO) 
EFEITOS 
 
Relaxamento de Prisão 
 
 
Prisão ILEGAL 
 
Liberdade Plena 
 
Liberdade Provisória 
 
Prisão em flagrante 
LEGAL 
 
Vinculação ao juízo e ao 
processo, podendo ainda o 
 
 
 
 
 
 
 
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juiz impor uma das 
cautelares não prisionais 
previstas nos arts. 319 e 
320 do CPP 
 
 
Revogação da Preventiva 
 
Prisão preventiva 
LEGAL 
 
Acarretaria liberdade 
plena, mas o juiz pode 
cumular com as cautelares 
não prisionais previstas nos 
arts. 319 e 320 do CPP. 
 
 
 Como já foi dito acima a prisão preventiva possui a seguinte fórmula PP = 2P + 
1f + 1Ca, que pode ser explicada da seguinte forma: 
 
► Pressupostos – a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere 
a materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Além 
disso, a lei exige a existência de indícios suficientes da autoria, isto é, deve-se 
demonstrar indicativos de que o sujeito é o autor ou participou do crime, não sendo 
exigida prova cabal em relação a este segundo pressuposto. Contudo, devem estar 
presentes estes dois pressupostos para que seja viável a decretação da prisão preventiva, 
conforme interpretação extraída do art. 312, do CPP. 
 
► Fundamentos – existem quatro fundamentos, devendo haver pelo menos um para 
que seja viável a decretação da prisão preventiva. Os fundamentos da prisão preventiva 
podem ser explicados da seguinte forma: 
 
► Garantia de ordem pública – ocorre quando há risco na prática de novas infrações 
por parte do indiciado ou réu, motivo pelo qual o mesmo não será solto. A preocupação 
está na segurança social, uma vez que há sérios indícios de que o réu, se solto estiver, 
voltará a delinquir. A preventiva é decretada com o objetivo de se evitar que o indivíduo 
venha a cometer mais crimes. Contudo, importante ressaltar que não mais se admite 
uma preventiva fundada em clamor público ou na gravidade abstrata da conduta. Neste 
sentido, indicamos a leitura do voto do Min. Celso de Mello no HC 80719 / SP, 
parcialmente transcrito abaixo: 
 
 
 
 
 
 
 
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 “A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter 
excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta 
necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso 
sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se 
refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício 
suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base 
empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa 
extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou 
do réu. A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE 
NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR 
PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. – A prisão 
preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, 
como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a 
prática do delito, pois, no sistema jurídico punições sem processo e 
inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – 
que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir 
punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a 
função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade 
estatal desenvolvida no processo penal. O CLAMOR PÚBLICO, AINDA 
QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR 
DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. 
– O estado de comoção social e de eventual indignação popular, 
motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode 
justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do 
comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do 
postulado fundamental da liberdade. O clamor público – precisamente 
por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, 
art. 312) – não se qualifica como fator de legitimação da privação 
cautelar da liberdade do indiciado ou do réu…” 
 
 
 
 
 
 
 
 
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►Garantia de ordem econômica – a prisão é decretada por garantia da ordem 
econômica quando verificada a probabilidade de, estando solto o réu, voltar o mesmo a 
praticar crimes contra a ordem econômica ou as relações de consumo. Trata-se de 
questão semelhante à garantia da ordem pública, porém com especificidade para crimes 
desta natureza (contra a ordem econômica ou as relações de consumo). 
 
► Conveniência da instrução criminal – ocorre quando há risco do indiciado ou réu, se 
solto, dificultar o andamento do inquérito policial ou da instrução criminal, 
prejudicando, assim, a colheita de provas. Os clássicos exemplos são aqueles em que o 
réu ameaça testemunhas, forja provas, prejudica perícias, destrói documentos etc. 
 
► Segurança da aplicação da lei penal – ocorre quando há risco do indivíduo, se solto, 
tentar evadir-se, furtando-se à aplicação da lei no caso de uma eventual condenação. Ou 
seja, há risco de o réu vir a fugir, o que inviabilizaria a aplicação da lei penal. 
 
 LEMBRETE: Não é possível a prisão preventiva fundamentada exclusivamente na 
repercussão social do crime, gravidade em abstrato da conduta ou clamor público. 
Assim, uma prisão decretada por tais motivos não possui fundamentação idônea, 
configurando-se numa prisão ilegal, passível de habeas corpus. 
 
 Além dos pressupostos, que nos indicam a necessidade da prisão, deve-se 
analisar se a prisão preventiva é possível naquele caso concreto, daí a necessidade de se 
verificar as condições de admissibilidade. 
 Deve-se observar o art. 313 do CPP: 
 
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a 
decretação da prisão preventiva: 
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade 
máxima superior a 4 (quatro) anos; 
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença 
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 
64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; 
 
 
 
 
 
 
 
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III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a 
mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, 
para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 
IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva 
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta 
nãofornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser 
colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se 
outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 
 
 Como antes indicado, não é cabível liberdade provisória quando presente 
qualquer dos motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade 
provisória deve-se demonstrar a ausência do periculum libertatis, ou seja, a ausência da 
garantia de ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução 
criminal ou aplicação da lei penal, da mesma forma em que não será cabível a 
preventiva em hipóteses diversas daquelas indicadas no art. 313 supra. Ou seja, não é 
cabível prisão preventiva em crimes com pena máxima in abstracto igual ou inferior a 4 
(quatro) anos, salvo se o indiciado ou réu for reincidente (inciso II do art. 313), se 
houver necessidade de garantia das tutelas de urgência nos casos de violência doméstica 
(veja inciso III do art. 313), ou ainda nos casos em que há dúvida sobre a identidade 
civil (parágrafo único do 313). 
 A prisão preventiva é a ultima ratio. Por tal motivo, hoje, o juiz somente poderá 
decretá-la quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 do CPP forem 
insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a preventiva extremamente necessária. 
 Assim, na peça em que será formulado o pedido de liberdade provisória, deve o 
candidato demonstrar que não estão presentes os pressupostos, ou não estão presentes os 
fundamentos ou não estão presentes as condições de admissibilidade da prisão 
preventiva, pedindo, em seguida, a concessão da liberdade provisória. 
 Lembre-se, entretanto, que nos casos em que o juiz já tenha decretado a 
preventiva, embora ausentes seus requisitos, a prisão será manifestamente ilegal, e o 
juiz passa a ser considerado autoridade coatora, caso em que a medida correta é o 
habeas corpus, endereçado ao tribunal competente. 
 
 
 
 
 
 
 
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 Ainda em relação a prisão preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes 
características básicas: 
 
 1ª) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a 
decretação pode ocorrer de ofício pelo juiz ou mediante provocação (delegado de 
polícia, Ministério Público, querelante ou assistente). Fique atento, pois a prisão 
temporária não pode ser decretada de oficio, esta somente poderá ser decretada por 
provocação da autoridade policial ou do MP (em caso de representação da autoridade 
policial será necessário ouvir o MP – art. 2º, § 1º, Da Lei. 7960/89). 
 
 Importante lembrar, entretanto, que após a alteração da Lei nº 12.403/11, o art. 
311 do CPP somente admite que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício durante a 
ação penal. Assim, caso a mesma seja decretada de ofício em fase de inquérito estará 
configurada prisão ilegal e, como o juiz é a autoridade coatora, cabível habeas corpus 
para o tribunal. 
 
 2ª) A prisão preventiva não tem prazo determinado, o seu prazo será mantido 
enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela já ter sido decretada 
e o advogado entenda que não mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido 
de revogação. A prisão preventiva é rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o 
estado das coisas. 
 
 3ª) A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que não tenha 
existido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Logo, é plenamente 
possível a decretação da prisão preventiva em fase recursal, desde que presentes os 
motivos que a autorizam. 
 Importante lembrar que questões meramente pessoais, por si só, não ensejam a 
concessão da liberdade provisória, ou seja, o advogado deve demonstrar que não estão 
presentes todos os requisitos objetivos da prisão preventiva. 
 Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manutenção da prisão em 
flagrante delito é quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma 
excludente de ilicitude prevista no art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do art. 
 
 
 
 
 
 
 
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310, parágrafo único, do CPP, a presença de qualquer destas excludentes autoriza a 
concessão da liberdade provisória SEM fiança. 
 A razão da existência desta hipótese de concessão de liberdade provisória sem 
fiança é a de que se houver indícios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente 
de ilicitude, simplesmente não haverá crime, e, por consequência, não há a necessidade 
de manter o sujeito preso em flagrante, sendo também desnecessária a prisão preventiva. 
 
4.3. Espécies de liberdade provisória após a Lei nº 12.403/11 
 
 Com as alterações implementadas pela Lei nº 12.403/2011, podemos identificar 
no Código de Processo Penal as seguintes espécies de liberdade provisória: 
 
• Liberdade provisória mediante fiança (arts. 322 e seguintes do CPP) 
• Liberdade provisória sem fiança por pobreza (art. 350 do CPP)• Liberdade provisória porque presentes excludentes de ilicitude (art. 310, 
parágrafo único, do CPP) 
• Liberdade provisória por ausência dos pressupostos da preventiva, com possível 
a aplicação das medidas do art. 319 e 320 do CPP (art. 321 do CPP) 
 
 Assim, a liberdade provisória poderá ser com ou sem fiança. Neste sentido 
devem ser observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concessão de fiança 
na liberdade provisória: 
 Cabimento de fiança: regra geral será cabível a liberdade provisória COM 
fiança. 
 Não cabimento de fiança: exceção que deve estar prevista expressamente na lei. 
Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais são as hipóteses de 
impossibilidade de concessão de fiança hoje: 
 
Art. 323. Não será concedida fiança: 
I – nos crimes de racismo; 
II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e 
drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 
 
 
 
 
 
 
 
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III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou 
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 
IV – (Revogado) 
V – (Revogado) 
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: 
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança 
anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das 
obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 
II – em caso de prisão civil ou militar; 
III – (Revogado) 
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da 
prisão preventiva (art. 312). 
 
 ATENÇÃO! Quando analisamos a legislação extravagante, verificamos uma série 
de outras vedações normativas à liberdade provisória ou à fiança, como, por exemplo, 
no Estatuto do Desarmamento (hipótese expressamente declarada inconstitucional pelo 
STF), contudo tais hipóteses já eram compreendidas pela jurisprudência como 
inconstitucionais. A jurisprudência e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a 
lógica processual, pois caso seja preso em flagrante o agente não poderia pleitear 
liberdade provisória, mas em sendo preso por determinação judicial, poderia 
perfeitamente ingressar, através de seu advogado com um pedido de revogação. 
 
 Todavia, com o advento da Lei nº 12.403/2011, desaparece toda e qualquer 
discussão, somente sendo vedada a liberdade provisória mediante fiança nos crimes 
indicados no art. 323 do CPP acima transcrito, que são os mesmos indicados como 
inafiançáveis pela Constituição Federal de 1988, art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV: 
 
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e 
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de 
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes 
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por 
 
 
 
 
 
 
 
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eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-
los, se omitirem; 
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de 
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o 
Estado Democrático; 
 
 Estando presente qualquer das vedações acima elencadas, NÃO será possível a 
concessão da liberdade provisória COM fiança, entretanto, uma vez ausentes os 
pressupostos da prisão preventiva, surge a discussão sobre a possibilidade da liberdade 
provisória SEM fiança, aplicando-se cumulativamente as medidas cautelares previstas 
no art. 319 e 320 do CPP já vistas anteriormente. Lógico que a discussão doutrinária e 
jurisprudencial é acirrada, mas para o advogado, lógico que mais favorável a tese de 
possibilidade de concessão do benefício. 
 
 OBS.: Em regra geral, não há necessidade de pleitear liberdade provisória em 
infrações de menor poder ofensivo. 
 
 Em caso de ocorrência desta modalidade de infração penal, deve o suposto autor 
do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM, e somente na impossibilidade de 
adoção deste procedimento, deverá o acusado prestar compromisso de a ele comparecer, 
não se imputando flagrante nem fiança (art. 69 da Lei nº 9.099\95); 
 Perceba a lógica: não existirá flagrante, logo não há que se discutir a liberdade 
provisória; 
 Caso o suposto autor do fato aceite prestar o compromisso de comparecimento 
ao juizado e, ainda assim, seja preso em flagrante, tal flagrante será manifestamente 
ilegal, cabendo relaxamento de prisão, e não liberdade provisória que, como vimos, é 
cabível para prisões em flagrante legais; 
 Somente será possível a lavratura do auto de prisão em flagrante por infração de 
menor poder ofensivo nas hipóteses em que o suposto autor do fato claramente se 
recuse a prestar compromisso, cabendo neste caso, a título de excepcionalidade, a 
liberdade provisória, que poderá ser concedida diretamente pela autoridade policial, já 
 
 
 
 
 
 
 
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que a infração de menor potencial ofensivo tem pena de até 2 anos, portanto, inferior 
aos 4 anos indicados no art. 322 do CPP. 
 
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança 
nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja 
superior a 4 (quatro) anos. 
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao 
juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. 
 
 Em caso de não concessão da liberdade provisória mediante fiança pela 
autoridade policial, o preso, ou alguém por ele, poderá peticionar ao juiz competente 
buscando sua concessão. 
 
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a 
concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, 
mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 
(quarenta e oito) horas. 
 
 Portanto, lembrem-se de que os únicos crimes inafiançáveis são aqueles 
indicados nos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da CRFB e no art. 323 do CPP. 
 
4.4. Casos de decretação de prisão temporária ou de prisão preventiva 
 
 Como já foi dito, o pedido de liberdade provisória será cabível quando houver a 
prisão em flagrante e não houver a necessidade de sua manutenção. Entretanto, o 
candidato deve ficar atento ao seguinte detalhe: 
 Somente será cabível o pedido de liberdade provisória se a prisão preventiva ou 
a prisão temporária NÃO houver sido decretada. Em caso de decretação de uma prisão 
preventiva ou temporária legal, cabível será o pedido de revogação da prisão preventiva 
ou temporária e não um pedido de liberdade provisória. 
A prisão preventiva já foi devidamente abordada em tópico anterior, já prisão 
temporária merece algumas considerações que podem ser requeridas nas provas. 
 
 
 
 
 
 
 
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 A prisão temporária possui as seguintes características básicas: 
 
1) Visa, precipuamente, auxiliar nas investigações policiais, somente sendo 
possível em fase de inquérito policial. Assim, a prisão temporária só pode ser 
decretada na fase do inquérito policial – desta forma, sendo impossível sua 
decretação após o recebimento da denúncia. Esta é outra diferença em relação à 
prisão preventiva, que pode ser decretada a qualquer tempo antes do trânsito em 
julgado da sentença penal condenatória.2) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Para que ele a 
decrete, necessária a representação da autoridade policial ou o requerimento do 
Ministério Público. No caso de representação da autoridade policial, antes de 
decidir o juiz deverá ouvir o Ministério Público. 
 
3) Só é cabível nos crimes indicados no art. 1º, inc. III, da Lei nº 7.960/89. 
O rol ali constante é taxativo e todos os crimes são, na hipótese, de ação penal 
pública, sendo, portanto, vedado ao ofendido requerer prisão temporária. Não é 
cabível prisão temporária em crimes de ação penal privada. 
 
4) Possui prazo determinado – diferentemente da prisão preventiva, a prisão 
temporária possui um prazo determinado de duração. Seu prazo é de 5 dias, 
prorrogável por mais 5 em caso de comprovada e extrema necessidade. Já em 
relação aos crimes hediondos e equiparados o seu prazo é de 30 dias, 
prorrogável por mais 30 dias em caso de comprovada e extrema necessidade. 
Esta prorrogação não é automática, dependendo de decisão fundamentada. 
 
4.5. Questão Polêmica: é cabível pedido de liberdade provisória em crimes 
hediondos e equiparados? 
 Há muito, doutrina e jurisprudência discutiam o cabimento da liberdade 
provisória nos crimes hediondos e equiparados, destacando-se, dentre as muitas 
discussões, decorrentes de inúmeras alterações e inovações legislativas, aquelas 
referentes à possibilidade do benefício no caso de tráfico de entorpecentes. 
 
 
 
 
 
 
 
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 Após as alterações da Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos) pela Lei nº 
11.464/2007, os tribunais superiores passaram, salvo decisões isoladas, a entender 
possível o pedido de liberdade provisória em crimes hediondos, diferenciando a 
liberdade provisória mediante fiança daquela sem fiança por ausência dos pressupostos 
da preventiva. 
 Por certo, crimes hediondos são inafiançáveis, e, portanto, inadmissível a 
liberdade provisória mediante fiança. O mesmo podendo ser dito do crime de tráfico de 
entorpecentes. 
 A dúvida, entretanto, não está na possibilidade de fiança, esta completamente 
inviável nestes casos, seja por ditame constitucional (dispõe o art. 5º, inc. XLIII, da 
CRFB/88, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia 
a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os 
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e 
os que, podendo evitá-los, se omitirem”), seja em função do já transcrito art. 323 do 
CPP. 
 A dúvida e divergências dela decorrentes surgiam quanto à possibilidade de 
concessão da liberdade provisória SEM fiança, quando ausentes os pressupostos da 
preventiva. 
 Inicialmente deve-se saber quais são os crimes hediondos, para tanto deve-se 
olhar o art. 1º da Lei nº 8.072/90, valendo ressaltar que somente dois crimes sexuais são 
hediondos, estupro e o estupro de vulnerável. Além de inafiançáveis, os crimes 
hediondos são também insuscetíveis de graça e anistia, devendo a pena ser cumprida 
inicialmente no regime fechado, sendo plenamente possível a progressão de regime 
quando cumprido 2/5 da pena se o apenado for primário, ou 3/5 da pena se reincidente 
em crime hediondo específico. Vale ressaltar que o tráfico de entorpecentes, a tortura e 
o terrorismo não são hediondos, e sim equiparados a hediondos. 
 O STF, em maio de 2012, decidiu incidentalmente pela 
inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do 
artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, estendendo-se, nesse caso, as vedações constantes 
nas demais legislações vigentes, conforme julgado abaixo: 
 
 
 
 
 
 
 
 
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HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-
104339) 
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do 
Relator, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da 
expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do artigo 44 da 
Lei nº 11.343/2006, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Joaquim 
Barbosa e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal, por maioria, 
concedeu parcialmente a ordem para que sejam apreciados os requisitos 
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal para, se for o caso, 
manter a segregação cautelar do paciente, vencidos os Senhores 
Ministros Luiz Fux, que denegava a ordem; Joaquim Barbosa, que 
concedia a ordem por entender deficiente a motivação da manutenção da 
prisão do paciente, e Marco Aurélio, que concedia a ordem por excesso 
de prazo. O Tribunal deliberou autorizar os Senhores Ministros a 
decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único 
fundamento da impetração for o artigo 44 da mencionada lei, vencido o 
Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Ayres 
Britto. Falou pelo Ministério Público Federal o Dr. Roberto Monteiro 
Gurgel Santos, Procurador-Geral da República. Ausente, 
justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 
10.05.2012. 
 
Informativo 665 STF – 7 a 11 de maio de 2012 
Tráfico de drogas e liberdade provisória HC 104339/SP, rel. 
Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) O Plenário, por maioria, 
deferiu parcialmente habeas corpus – afetado pela 2ª Turma – impetrado 
em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, 
c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, e determinou que sejam 
apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o 
caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, 
também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da 
expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 
 
 
 
 
 
 
 
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nº 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, 
anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em 
restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da 
inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade 
provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução 
criminal no juízo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do STF 
teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não 
seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de 
entorpecentes, em face da expressa previsão legal. 
Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a 
incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade 
destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, 
porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também 
revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e 
o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico 
de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes 
postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 
retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, 
analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer 
em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de 
tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não 
significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do 
inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela 
mantido,quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem 
fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar 
– mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes – deveria ser analisada assim 
como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros 
delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação 
dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente 
do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do 
art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão 
 
 
 
 
 
 
 
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processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos 
elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, 
na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade 
provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e 
individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do 
paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. 
Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação 
da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada 
sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se 
determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da 
ordem pública. O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não 
constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a 
fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, 
poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos 
objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao 
magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do 
agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. 
Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito 
apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo 
Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 
26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex 
lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da 
obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da 
autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à 
regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou 
que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. 
Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, 
LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional. 
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que 
entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da 
Lei nº 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que 
a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de 
 
 
 
 
 
 
 
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conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, 
concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da 
prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia 
a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto 
que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por 
maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os 
habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 
da Lei nº 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio. 
 
 Assim, surgindo a discussão na peça prático profissional, como advogado, você 
deve sustentar que, embora a conduta seja inafiançável, estando ausentes os 
pressupostos da prisão preventiva, deverá ser concedida ao preso em flagrante por crime 
hediondo ou equiparado liberdade provisória por ausência dos pressupostos da 
preventiva (art. 282, § 6º, c/c art. 321, ambos do CPP, c/c art 5º, inc. LXVI, da 
CRFB/88), com a aplicação de uma das medidas cautelares não prisionais do art. 319 do 
CPP, se for o caso. 
 Além deste detalhe, é indiscutível a possibilidade do relaxamento da prisão 
processual no caso de excesso de prazo, conforme a Súmula 697 do STF: 
 
SÚMULA Nº 697 DO STF – A proibição de liberdade provisória 
nos processos por crime hediondos não veda o relaxamento da prisão 
processual por excesso de prazo. 
 
 Da mesma forma, cabível o relaxamento ou o habeas corpus em outras hipóteses 
de ilegalidade da prisão. Veja, por exemplo, estas decisões do próprio STF (1a. e 2a. 
Turmas), já posteriores à vigência da “reforma das prisões” pela Lei nº 12.403/2011: 
 
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E 
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. 
PRISÃO EM FLAGRANTE. REGULARIDADE. LIBERDADE 
PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 
SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. 
 
 
 
 
 
 
 
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ORDEM DENEGADA. 1. A superveniência de sentença condenatória 
não prejudica a pretensão do paciente de ver concedida a liberdade 
provisória para desconstituir a prisão em flagrante por tráfico de 
entorpecente, pois a solução dessa controvérsia tem influência direta 
na discussão quanto à possibilidade de apelar em liberdade. 
Precedente. 2. A homologação do auto de prisão em flagrante não 
reclama fundamentação exaustiva, pois, em princípio, deve ser exigido 
do Magistrado apenas o exame da regularidade formal do ato, salvo se 
houver provocação dos envolvidos ou se for constatada situação 
extrema que justifique um pronunciamento motivado. 3. A gravidade 
concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a 
periculosidade do agente respaldam a prisão preventiva para a 
garantia da ordem pública. Precedentes. 4. É possível a prisão 
decorrente de sentença condenatória, desde que a privação da 
liberdade do sentenciado contemple os requisitos de cautelaridade e a 
situação dos autos evidencie a real necessidade de sua adoção. 
Precedentes. 5. Ordem denegada. 
(STF. HC 108794, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, Primeira 
Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 
DIVULG 27-10-2011 PUBLIC 28-10-2011) 
 
Habeas Corpus. 2. Alegada falta de fundamentação da decisão 
que indeferiu o pedido de liberdade provisória ao paciente. 
Ocorrência. 3. Superação da restrição sumular 691. 4. Ordem 
concedida. 
(STF. HC 109892, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda 
Turma, julgado em 25/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 
DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011) 
 
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO 
EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA 
INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. FUNDAMENTAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
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63 
INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. REITERADA 
JURISPRUDÊNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO 
DAS DECISÕES JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de 
prisão cautelar, a garantia da fundamentação importa o dever da real 
ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um 
dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se 
dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a 
presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. O Supremo 
Tribunal Federal entende que a alusão à gravidade do delito ou o uso 
de expressõesde mero apelo retórico não validam a ordem de prisão 
cautelar. O juízo de que a liberdade de determinada pessoa se revela 
como sério risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro 
fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto prisional. 
Necessidade de demonstração do vínculo operacional entre a 
necessidade da segregação processual do acusado e o efetivo 
acautelamento do meio social. 3. O fato em si da inafiançabilidade dos 
crimes hediondos e dos que lhes sejam equiparados não tem a 
antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade 
provisória, submetido que está o juiz à imprescindibilidade do 
princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não 
somente da pena). A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da 
liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua 
obtenção (dela, liberdade provisória). 4. Ordem concedida para 
assegurar à paciente o direito de responder a ação penal em liberdade. 
Ressalvada a expedição de nova ordem de prisão, embasada em novos 
e válidos fundamentos. 
(STF. HC 106963, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda 
Turma, julgado em 27/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 
DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011) 
 
 
 
 
 
 
 
 
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EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prática de ilícitos 
penais por organização criminosa denominada Primeiro Comando da 
Capital (PCC), na região do ABC paulista. Paciente incumbida de 
receber e transmitir ordens, recados e informações de interesse da 
quadrilha, bem como auxiliar na arrecadação de valores. Sentença 
penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. 
Pretendido acautelamento do meio social. Não ocorrência. Ausência 
dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art. 312 do CPP). 
Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – 
incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares diversas: I – 
Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas 
pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de acesso 
ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias 
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante 
desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição 
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias 
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer 
distante. (art. 319 do CPP – com a alteração da Lei nº 12.403/11). 
Aplicabilidade à espécie, tendo em vista o critério da legalidade e 
proporcionalidade. Paciente que, ao contrário dos outros corréus, não 
foi presa em flagrante, não possui antecedentes criminais e estava em 
liberdade provisória quando da sentença condenatória. Substituição da 
prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do 
CPP). Ordem parcialmente concedida. 1. O art. 319 do Código de 
Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, inseriu 
uma série de medidas cautelares diversas da prisão, detre elas: I – 
Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas 
pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – Proibição de acesso 
ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias 
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante 
desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III – Proibição 
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias 
 
 
 
 
 
 
 
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relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer 
distante. 2. Considerando que a prisão é a última ratio das medidas 
cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei nº 12.403/11), 
deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das 
medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a 
alteração da Lei nº 12.403/11. 3. No caso, os argumentos do Juízo de 
origem para vedar à paciente a possibilidade de recorrer em liberdade 
não demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbações de 
monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a 
sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de 
se garantir a ordem pública – acautelamento do meio social –, muito 
embora, não desconheça a posição doutrinária de que não há definição 
precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal 
expressão é uma cláusula aberta, alvo de interpretação jurisprudencial 
e doutrinária, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de 
explicitar o conceito de ordem pública e sua amplitude. 4. Na espécie, o 
objetivo que se quer levar a efeito – evitar que a paciente funcione 
como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o 
quer aquele Juízo de piso –, pode ser alcançado com aquelas medidas 
cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova 
redação. 5. Se levado em conta o critério da legalidade e da 
proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros 
corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes 
criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença 
condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a 
providência mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente 
concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar 
da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III 
do art. 319 do Código de Processo Penal. 
(STF. HC 106446, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) 
p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 
 
 
 
 
 
 
 
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66 
20/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 10-11-2011 
PUBLIC 11-11-2011) 
 
4.6. Estrutura da liberdade provisória 
 
 
Endereçamento: 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA 
CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA 
CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da 
Competência da Justiça Federal) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO 
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes 
dolosos contra a vida, tentados ou consumados) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO 
ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE _________________ 
________________ (Infrações de menor potencial ofensivo) * 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE 
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA 
DE _________________________________ (em caso de violência doméstica contra a 
mulher) 
 
* Atenção: Em caso de Júri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expressão 
“Comarca de…” deverá ser substituída por “Seção Judiciária de…” 
 
 Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. 
 
Identificação do preso. 
 
(Fazer parágrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de 
Identidade número _______________, expedida pela ________________ inscrito no 
Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número 
____________________, residência e domicílio, por seu advogado abaixo assinado, 
conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença 
de Vossa Excelência, requerer a sua 
LIBERDADE PROVISÓRIAcom fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, 
ambos do Código de Processo Penal pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 
 
 DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se observar os artigos 323 e 324 
 
 
 
 
 
 
 
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67 
do CPP para identificar se o crime é ou não afiançável. 
 
Art. 323. Não será concedida fianca: 
I – nos crimes de racismo; 
II – nos crimes de tortura, trafico ilícita de entorpecentes e drogas afins, 
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a 
ordem constitucional e o Estado Democrático; 
IV – (Revogado) 
V – (Revogado) 
 
Art. 324. Nao será, igualmente, concedida fianca: 
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fianca anteriormente 
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que 
se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 
II – em caso de prisão civil ou militar; 
III – (Revogado) 
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão 
preventiva (art. 312). 
 
 DICA 2: 
Espécies de Liberdade Provisória 
Em todos os casos indicar: art. 5º, LXVI, CRFB/88 c/c art. 310, III, e 321, CPP 
• Lib. Prov. mediante fiança: + 323 e 324 CPP 
• Lib. Prov. sem fiança por pobreza: + 323, 324, 325 e 350 CPP 
• Lib. Prov. em face da presença de excludente de ilicitude: + 310, parágrafo único e 
321 CPP. 
• Lib. Prov. por ausência dos pressupostos da preventiva: + 321 do CPP. 
1. Dos Fatos 
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos 
do caso apresentado que servirão de base para demonstrar a desnecessidade da 
manutenção da prisão preventiva. 
Neste ponto NÃO precisa discorrer sobre o direito a concessão de liberdade 
provisória com ou sem fiança, tendo em vista que tal ponto será abordado no 
tópico seguinte. 
2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva 
Indicar claramente que para a manutenção do flagrante seria necessário 
estarem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva ou 
demonstrar que existe uma causa de exclusão de ilicitude que inviabiliza a 
manutenção da prisão em flagrante ou demonstrar que o caso é de liberdade 
provisória com fiança. 
Evite entrar no mérito da questão, mas demonstre claramente a impropriedade 
da manutenção da prisão. 
3. Da possibilidade de fiança (se for o caso) 
Nesse tópico, serão abordados os casos em que seja possível o arbitramento da 
fiança para que o acusado possa responder ao processo em liberdade. Aqui, 
verifica-se se o crime está ou não inserido nos arts. 323 e 324 do Código de 
 
 
 
 
 
 
 
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Processo Penal. 
4. Do Pedido 
PEDIDO – NO CASO DE NÃO EXISTIR FIANÇA. 
(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 
310, inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, 
a concessão da liberdade provisória, visto que não há requisito autorizador para a 
decretação da prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do 
processo, quando intimado. 
(Fazer parágrafo) Contudo, face o critério da eventualidade, seja aplicada uma das 
medidas cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme 
entenda conveniente. Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério 
Público e competente expedição alvará de soltura. 
 
Termos em que, 
Pede deferimento. 
 
Comarca, Data 
Advogado 
 
PEDIDO – NO CASO DE EXISTIR FIANÇA 
Pedido principal continua sendo o de liberdade provisória sem o arbitramento da 
fiança, já que é mais benéfico ao agente primeiro que ele seja posto em liberdade 
sem nenhum encargo. Caso não seja possível, realizar o pedido de arbitramento 
da fiança. 
(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 
310, inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, 
a concessão da liberdade provisória, visto que não há requisito autorizador para a 
decretação da prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do 
processo, quando intimado. 
(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 
310, inciso III, em combinação com os artigos 321, 323 e 324, todos do Código de 
Processo Penal, a concessão da liberdade provisória mediante o arbitramento de fiança, 
visto que não há requisito autorizador para a decretação da prisão preventiva, mediante 
termo de comparecimento a todos os atos do processo, quando intimado. 
(Fazer parágrafo) Termos em que, expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. 
 
 DICA: Neste caso, não há necessidade de pedir a oitiva do MP, pois nos termos do 
art. 333 do CPP a fiança não necessita de audiência deste. 
Neste sentido, vale transcrever o referido artigo: 
 
Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida 
independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista 
do processo a fim de requerer o que julgar conveniente. 
 
Comarca, Data 
Advogado 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Direito Penal 
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69 
4.7. Casos práticos 
 
CASO PRÁTICO RESOLVIDO 
 
 Gabriel, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua Alfa, nº 10, casa 15, 
na cidade de X, Estado de Beta numa comunidade dominada pelo tráfico de drogas. 
Como seu pai sempre viveu nessa localidade, decidiu também não se mudar, no intuito 
de ficar mais perto da família. 
 Como todos os dias, sempre saía pela manhã para trabalhar como frentista no 
posto de gasolina localizado a pouco mais de 500 metros da sua residência e voltava no 
final da noite, já que depois do trabalho ia para a faculdade, pois estava cursando o 5º 
período do curso de Administração. 
 Em uma noite não movimentada em que estava voltando para casa depois de ter 
ido à faculdade, encontrou-se com Ernesto, chefe do tráfico da sua comunidade, tendo 
este pedido para Gabriel levar duas sacolas cheias de entorpecentes para a pessoa de 
Flavinho, comparsa de Ernesto. 
 Por medo de represálias, resolveu levar a bolsa conforme requerido por Ernesto 
até o local informado. Quando Gabriel estava chegando à localidade, foi surpreendido 
por policiais que o prenderam em flagrante pela prática de crime tipificado ao teor no 
art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi encontrado na posse de dois tijolos de maconha, 
cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas). 
 Em sede policial, Gabriel prestou depoimento informando ter conhecimento do 
constante na bolsa e que estava levando a pedido de Ernesto, por medo de represálias já 
que morava na localidade há mais de 25 anos. Além disso, esclareceu nunca ter sido 
indiciado nem processado por nenhum crime, trabalhar como frentista no posto de 
gasolina há 05 anos e residir na comunidade desde o seu nascimento, morando sozinho 
na casa 15 há pouco mais de 04 anos. 
 Durante as formalidades do auto de prisão em flagrante, o Delegado comunicou 
imediatamente ao Juiz e ao representante do Ministério Público, ao pai de Gabriel e ao 
Defensor Público, formalizando o auto de prisão em flagrante e remetendo as cópias 
necessárias. 
 
 
 
 
 
 
 
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Direito Penal 
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70 
 Além disso, entregou nota de culpa ao preso, que prestou devido recibo nos 
termos da lei, informando-lhe sobre o motivo da prisão, o nome do condutor e os das 
testemunhas, tudo conforme preceitua o artigo 306 do Código de Processo Penal. 
 Por fim, encaminhou cópia do auto de prisão em flagrante ao juiz de plantão da 
Comarca X, do Estado de Beta no mesmo dia da prisão em flagrante, o qual ainda não 
se manifestou sobre a referida prisão, tendo todavia, o representante do Ministério 
Público requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva com base 
na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser o delito equiparado a hediondo. 
 Considerando a situação hipotética acima, na qualidade de advogado contratado 
por Gabriel, redija a peça cabível, excetuando-se a utilização do Habeas Corpus, no 
intuito de restituir a liberdade do seu cliente. 
 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA 
CRIMINAL DA COMARCA X DO ESTADO BETA 
 
Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação da liberdade 
provisória – artigo 5º, LXVI da Constituição Federal em combinação com os 
artigos 310, III e 321, todos do Código de Processo Penal. 
 
Gabriel, brasileiro, solteiro, frentista, portador da Cédula de identidade 
número _________, expedida pela __________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física 
do Ministério da Fazenda sob o número _________, residente e domiciliado na Rua 
Alfa, nº 10, casa 15, Cidade X, Estado Beta, por seu advogado abaixo assinado, 
conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença 
de Vossa Excelência, requerer a sua 
LIBERDADE PROVISÓRIA 
com fundamento no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, em combinação com os 
artigos 310, III, e 321, todos do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de 
direito a seguir expostos: 
1. Dos Fatos 
O requerente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de 
entorpecentes, nos moldes do art. 33, caput da Lei 11.343/06, pois foi surpreendido por 
policiais militares trazendo consigo dois tijolos de maconha. 
Após a condução até a Delegacia, foi interrogado, informando possuir bons 
antecedentes, residência e trabalho fixos, tendo cometido o crime por medo de 
represálias, já que o pedido tinha sido realizado por Ernesto, chefe do tráfico na 
localidade. 
Após as formalidades, o auto de prisão foi remetido a Vossa Excelência, onde 
se encontra aguardando decisão, tendo, todavia, o representante do Ministério Público 
requerido a conversão da prisão em flagrante pela prisão preventiva, em virtude da 
gravidade em abstrato do delito e pelo fato deste ser equiparado a hediondo. 
 
 
 
 
 
 
 
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71 
2. Da total ausência dos pressupostos da prisão preventiva 
Inicialmente cumpre esclarecer que o auto de prisão em flagrante respeitou os 
pressupostos de legalidade material e formal, estando atualmente o investigado preso e 
aguardando decisão a ser proferida pelo juízo competente acerca do flagrante. 
Entretanto, a manutenção da prisão em flagrante do requerente é 
completamente desnecessária, tendo em vista que não estão presentes, no caso 
concreto, os requisitos autorizativos da prisão preventiva constantes no artigo 312 do 
Código de Processo Penal, enquadrando-se a hipótese nos moldes do artigo 321 do 
mesmo diploma legal. 
No caso em análise, patente a ausência de qualquer dos pressupostos da prisão 
preventiva, pois o requerente, conforme se depreende de seu depoimento e demais 
provas dos autos perante a autoridade policial, possui bons antecedentes, identidade 
certa, residência fixa e trabalho, da mesma forma que não demonstra qualquer conduta 
que pudesse justificar sua custódia cautelar pelos requisitos indicados no artigo 312 do 
Código de Processo Penal, razão pela qual pode responder ao presente processo em 
liberdade. 
Além disso, é certo que a prisão se caracteriza como critério de absoluta 
exceção, devendo-se observar o disposto no artigo 282, § 6º, do Código de Processo 
Penal, o qual estabelece a possibilidade de aplicabilidade das medidas cautelares 
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal antes da decretação da prisão 
preventiva. 
Assim sendo, inexiste qualquer perigo a ordem pública e econômica, pois não 
há receio de que o requerente, se solto, volte a delinquir, não oferecendo periculosidade 
social. 
Além disso, não há fundamento para a decretação da preventiva por 
conveniência da instrução criminal, pois inexistem indícios de que o investigado, se 
solto, venha a impedir a busca da verdade real e obstar a instrução processual. 
Por fim, não há fundamento para a decretação da preventiva para assegurar a 
aplicação da lei penal, pois não há receio de que o requerente, se solto, venha a evadir-
se do distrito da culpa. 
É imperioso destacar, ainda, na impossibilidade de prisão preventiva em 
virtude da gravidade em abstrato do delito. Apesar de ser crime equiparado a hediondo, 
o Supremo Tribunal Federal já decidiu na possibilidade de liberdade provisória ao 
crime de tráfico de drogas, declarando inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/06 que 
vedava a aplicação deste instituto, por violar este dispositivo a presunção de não-
culpabilidade e o devido processo legal, devendo, contudo, o magistrado apreciar a 
existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do Código de 
Processo Penal, que não existe na casuística apresentada. 
3. Dos Pedidos 
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos do artigo 310, 
inciso III, em combinação com o artigo 321, ambos do Código de Processo Penal, a 
concessão da liberdade provisória, visto que não há requisito para a decretação da 
prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, 
quando intimado. 
Contudo, face o critério da eventualidade, seja aplicada uma das medidas 
cautelares indicadas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme entenda 
conveniente. 
Requer-se ainda, a oitiva do ilustre representante do Ministério Público e 
 
 
 
 
 
 
 
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expedição alvará de soltura. 
 
Termos em que, 
Pede deferimento. 
 
Comarca X, Estado Beta, data. 
Advogado, OAB. 
 
CASO PRÁTICO PROPOSTO 
 
 Joana estava em uma festa acompanhada de seu namorado João, em Salvador, 
quando uma ex-namorada do seu atual companheiro começou a conversar com ele por 
várias horas. Em razão disso, Joana, já bastante enciumada, começou uma discussão 
calorosa com Lavínia, ex-namorada de João, e, após alguns minutos, desferiu golpes de 
faca na mesma, vindo a vítima a falecer no local, motivo pelo qual Joana foi presa em 
flagrante delito pela prática do crime tipificado no art. 121, caput, do Código Penal e 
conduzida até a delegacia mais próxima. Em sede policial, prestou depoimento 
informando que de fato ficou enciumada por Lavínia ter passado muito tempo 
conversando com o seu namorado, mas que não tinha a intenção de matá-la. Além disso, 
esclareceu nunca ter sido indiciada nem processada por nenhum crime, residir com os 
seus pais porque ainda não tem condições de sustentar a sua própria casa com os 
trabalhos esporádicos que possui. Durante as formalidades do auto de prisão em 
flagrante, o delegado comunicou imediatamente ao juiz e ao representante do Ministério 
Público, ao pai de Fernando e ao Defensor Público, formalizando o auto de prisão em 
flagrante eremetendo as cópias necessárias. Por fim, encaminhou cópia do auto de 
prisão em flagrante ao juiz de plantão da Comarca X, do Estado de Beta, no mesmo dia 
da prisão em flagrante, o qual ainda não se manifestou sobre a referida prisão. 
Considerando a situação hipotética acima, na qualidade de advogado contratado, redija 
a peça cabível, excetuando-se a utilização do Habeas Corpus, no intuito de restituir a 
liberdade do seu cliente. 
 
RESPOSTA: 
 
 
 
 
 
 
 
 
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73 
• Peça: LIBERDADE PROVISÓRIA, com fundamento nos artigos 5º, LXVI, da 
Constituição Federal, em combinação com os artigos 310, III, 321, todos do Código de 
Processo Penal. Possibilidade ainda de combinar com os artigos 323 e 324 do Código de 
Processo Penal já que o crime é afiançável. 
 
• Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 
___ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA X DO ESTADO BETA 
 
• Tese: Indicar que não há fundamento que autorize a decretação da prisão preventiva, 
nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Além disso, informar ser o crime 
afiançável, permitindo a liberdade provisória mediante o arbitramento da fiança, nos 
termos dos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, a contrario sensu. 
 
• Pedidos: 
 Principal: Concessão de liberdade provisória sem fiança, em virtude da ausência 
dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do artigo 321 do Código 
de Processo Penal. 
 Subsidiários: 
- Liberdade provisória com arbitramento da fiança, já que o crime é afiançável, com 
fundamento nos artigos 323 e 324, e combinação com o artigo 325, todos do 
Código de Processo Penal. 
- Aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo 
Penal, caso seja conveniente. 
- Oitiva do representante do Ministério Público. 
- Expedição de alvará de soltura, mediante o termo de comparecimento a todos os 
atos do processo, quando intimada. 
 
5. REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA 
 
5.1. Cabimento 
 
 
 
 
 
 
 
 
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 De acordo com o art. 316 do CPP, o juiz poderá revogar a prisão preventiva 
quando há falta de motivo para que a mesma subsista, portanto, a decisão que decreta ou 
denega a prisão preventiva é lastreada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, dura 
enquanto durar o estado das coisas. 
 
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr 
do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de 
novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada 
pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967) 
 
 Assim, mantida a situação fática e jurídica que ensejou a decretação da prisão 
preventiva, a mesma deverá ser mantida. Em contrário senso, se não houver mais os 
motivos que ensejaram a decretação da medida cautelar, o juiz, de forma fundamentada, 
irá revogar a prisão preventiva, o que poderá ser feita de ofício ou a requerimento. 
 Veja também, neste sentido, a nova redação do art. 282 do CPP: 
 
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser 
aplicadas observando-se a: 
§ 5º. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la 
quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a 
decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
 
 Consequentemente, se uma prisão preventiva foi legalmente decretada, porém 
seus motivos desapareceram, deverá a mesma ser revogada pelo juiz, sendo possível ao 
preso, através do seu advogado, postular a REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA. 
 Para tanto, deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que justificavam a 
prisão, pleiteando, ao final, sua revogação, com a expedição do competente alvará de 
soltura. 
 Após a reforma implementada pela Lei nº 12.403/2011, o juiz poderá, ao revogar 
a prisão preventiva, aplicar uma das medidas cautelares não prisionais previstas no art. 
319 do CPP. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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5.2. A revogação da prisão temporária 
 
 Da mesma forma que na preventiva, quando decretada uma prisão temporária 
(Lei nº 7.960/89) legal, é possível que, antes do fim do prazo estabelecido em lei, os 
motivos que antes a justificavam venham a desaparecer. 
 Neste caso, perfeitamente cabível sua revogação, de ofício ou a requerimento. 
Contudo, já que nos encontramos em fase de inquérito (a prisão temporária não pode 
ocorrer durante o processo, somente em fase pré-processual) e a ação penal ainda não 
foi intentada, não há que se falar na aplicação das medidas do art. 319 do CPP. 
 Assim, o advogado deverá sustentar o desaparecimento dos motivos que 
justificavam a prisão temporária, pleiteando, ao final, sua revogação, com a expedição 
do competente alvará de soltura. 
 A estrutura da revogação da temporária é semelhante a da revogação da 
preventiva. 
 
 ATENÇÃO! REVOGAÇÃO DA PRISÃO DEPENDE DE UMA PRISÃO 
PREVENTIVA OU UMA PRISÃO TEMPORÁRIA LEGALMENTE DECRETADA! 
 
 Em caso de ilegalidade da prisão temporária ou preventiva, a hipótese será de 
habeas corpus. Todavia, a banca examinadora, de forma excepcional, já permitiu o 
intento, ainda, de relaxamento de prisão. 
 
5.3. Estrutura da revogação da preventiva 
 
 
Endereçamento: 
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CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA 
CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _______________________ (Crimes da 
Competência da Justiça Federal) 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO 
TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _______________________ (Crimes 
dolosos contra a vida, tentados ou consumados) 
 
 
 
 
 
 
 
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO 
DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA 
COMARCA DE _______________________ (Crimes e Violência Doméstica e 
Familiar contra a Mulher) 
 
Não precisa saltar 10 linhas efetivamente. 
 
Processo número: 
(Fazer parágrafo) Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ( ) 
_____________, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, 
conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente a presença de Vossa 
Excelência, apresentar com fundamento nos artigos 282, § 5º, e 316, ambos do Código 
de Processo Penal 
REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA 
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 
 
 DICA: Ao ser apresentado o caso concreto, deve-se demonstrar o desaparecimento 
dos motivos indicados no art. 312 do CPP. 
 
1. Dos Fatos 
Deve-se fazer uma breve exposição dos fatos indicando os principais pontos do caso 
apresentado que servirão de base para informar que os requisitos que autorizaram a 
segregação cautelar deixaram de existir. 
2. Da desnecessidade da manutenção da custódia cautelar 
A discussão aqui são os motivos da preventiva que desapareceram. 
3. Do Pedido 
(Fazer parágrafo) Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos dos arts. 
282, § 5º, e 316, ambos do Código de Processo Penal, seja revogada a prisão 
anteriormente decretada, com a imediata expedição do competente alvará de soltura. 
 
Nestes termos, 
Pede deferimento.Comarca, Data. 
Advogado, OAB 
 
5.4. Casos práticos 
 
CASO PRÁTICO RESOLVIDO 
 
 No dia 5 de fevereiro, Mévio, de 25 anos, enquanto caminhava pela rua, passou 
por Fernando, seu desafeto. Dez minutos após Mévio ter passado por Fernando, o 
mesmo foi surpreendido por um carro escuro e ao perceber que seria abordado pelos 
 
 
 
 
 
 
 
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seus integrantes tentou evadir-se do local. Contudo, depois de grande resistência, 
Fernando, ao levar um tiro na perna esquerda, acabou entrando no citado carro. Para 
tentar garantir o sigilo do fato, os integrantes do veículo levaram Fernando para um 
município próximo onde o mesmo foi cruelmente assassinado com um tiro na testa. 
Após aparentes 24 horas do ocorrido, a autoridade policial encontrou o corpo de 
Fernando amarrado a um tronco de uma árvore. 
 Durante o inquérito policial, apenas uma testemunha, de nome Maria, relatou 
que ouviu falar que Mévio era desafeto de Fernando, e que teria sido ele o mandante do 
crime. Após as investigações, o Ministério Público denunciou Mévio, Vicente, Augusto 
e Renato por homicídio qualificado. 
 A denúncia foi recebida e o juiz do Tribunal do Júri da Comarca X decretou a 
prisão de Mévio fundamentando-a na garantia da ordem pública e na conveniência da 
instrução criminal. 
 Ocorre que durante a instrução criminal, a testemunha de nome Maria, bem 
como as demais testemunhas arroladas, Rodolfo e Pedro, relataram que apenas ouviram 
dizer que Mévio era desafeto da vítima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele 
minutos antes do mesmo ser capturado pelos integrantes do veículo. Afirmaram também 
as testemunhas que não viram Mévio dentro do carro ou no local dos fatos, e que 
realmente só ouviram dizer que os dois não se davam. 
 Na qualidade de advogado de Mévio, elabore a peça processual pertinente na 
busca por sua liberdade, excetuando-se o intento do Habeas Corpus. 
 
 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO TRIBUNAL DO 
JÚRI DA COMARCA X 
Processo número: 
 
 
Mévio, já qualificado nos autos do processo às folhas (), por seu advogado e 
bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito 
respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 282, § 5º, e 
316, ambos do Código de Processo Penal, requerer a 
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA 
pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 
1. Dos Fatos 
O acusado teve sua custódia cautelar decretada por esse douto juízo, sob o 
suposto fundamento de ter ordenado aos seus capangas, Vicente, Augusto e Renato, a 
 
 
 
 
 
 
 
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execução de seu desafeto Fernando no dia 5 de fevereiro. Os fatos narrados na 
denúncia relatam que, após a vítima ser surpreendida por um carro escuro, foi a mesma 
levada para um município próximo, para garantir o sigilo do fato, onde houve a 
execução com um tiro na testa e logos após, o corpo da mesma foi amarrado a um 
tronco de uma árvore. 
Por tais motivos foi o requerente denunciado e preso preventivamente por esse 
Juízo, sendo certo que sua prisão fora decretada por garantia da ordem pública e 
conveniência da instrução criminal. 
Ocorre que, realizada a instrução criminal, foram ouvidas as testemunhas 
Maria, Rodolfo e Pedro, que relataram que apenas ouviram dizer que Mévio era 
desafeto da vítima Fernando, e que o mesmo havia passado por ele minutos antes do 
mesmo ser capturado pelos integrantes do veículo. Afirmaram também as testemunhas 
que não viram Mévio dentro do carro ou no local dos fatos, e que realmente só ouviram 
dizer que os dois não se davam. 
2. Do desaparecimento dos motivos autorizadores da custódia cautelar 
A prisão preventiva é medida de extrema exceção, somente cabível quando 
evidentes os pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 
O réu, ora requerente, teve sua prisão decretada por garantia da ordem pública 
e conveniência da instrução criminal. Ocorre que todas as testemunhas já foram 
ouvidas por esse douto juízo sendo certo que as mesma foram contundentes em afirmar 
que não presenciaram qualquer envolvimento do ora requerente com os fatos, e que 
somente ouviram dizer que o mesmo não se dava com a vítima. 
Desta forma, evidencia-se a absoluta ausência de fundamentos para a 
manutenção de sua custódia cautelar, uma vez que inexistente a garantia da ordem 
pública ou ainda a conveniência da instrução criminal. Ressalte-se, inclusive, que a 
prova testemunhal já foi colhida. 
Desta feita, tendo desaparecido todo e qualquer motivo que autorizasse a 
prisão preventiva, deve a mesma ser revogada, conforme arts. 282, § 5, e 316, ambos 
do Código de Processo Penal. 
3. Do Pedido 
Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, nos termos dos arts. 282, §5º, 
e 316, ambos do Código de Processo Penal a revogação da prisão preventiva do ora 
requerente, com a consequente expedição do alvará de soltura. 
 
Termos em que, 
Pede deferimento. 
 
X, data. 
Advogado, OAB 
 
CASO PRÁTICO PROPOSTO 
 
 Paulo foi denunciado pelo crime tipificado no art. 250 do Código Penal, pois 
teria, dolosamente, provocado incêndio na casa de Josefa, no dia 26 de fevereiro de 
2014. O juiz da 14ª Vara Criminal da Comarca X recebeu a denúncia e decretou a prisão 
 
 
 
 
 
 
 
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preventiva, para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que restou acostado aos 
autos que Paulo estava tentando evadir-se da cidade da ocorrência do delito. Durante a 
instrução criminal, ficou demonstrado que Paulo não teve a intenção de provocar 
incêndio na casa de Josefa. Ocorreu, na realidade, que por negligência, Paulo deixou um 
dos fios expostos, gerando o incêndio. Além disso, em momento algum Paulo teve a 
intenção de ausentar-se do distrito da culpa. Sabe-se ainda que Paulo tem bons 
antecedentes, residência fixa e trabalha como ajudante de pedreiro. Na qualidade de 
advogado contratado por Paulo, elabore a peça processual privativa de advogado no 
intuito de restituir a liberdade do seu cliente. 
 
RESPOSTA: 
• Peça: REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento no artigo 316, 
em combinação com o artigo 282, § 5º, ambos do Código de Processo Penal. 
 
• Competência: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 14ª VARA 
CRIMINAL DA COMARCA X 
 
• Tese: Alegar que os motivos ensejadores para a decretação da prisão preventiva não 
mais subsistem. 
 
• Pedido: Pedido de revogação da prisão preventiva e a expedição do alvará de soltura. 
 Pedido subsidiário de aplicação de uma das medidas cautelares, nos termos do 
artigo 319 do Código de Processo Penal.