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ASSOCIAÇÃO DE ENSINO E CULTURA PIO DÉCIMO FACULDADE PIO DÉCIMO CURSO SUPERIOR DE BACHARELADO EM DIREITO TARCÍSIO FRANCA DANTAS TRINDADE COLETA DE PERFIL GENÉTICO: UMA ANÁLISE DA LEI 12.654/12 ARACAJU 2018 ASSOCIAÇÃO DE ENSINO E CULTURA PIO DÉCIMO FACULDADE PIO DÉCIMO CURSO SUPERIOR DE BACHARELADO EM DIREITO TARCÍSIO FRANCA DANTAS TRINDADE COLETA DE PERFIL GENÉTICO: UMA ANÁLISE DA LEI 12.654/12 Monografia apresentada à Faculdade Pio Décimo como um dos pré-requisitos para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. George Maia Santos ARACAJU 2018 Ficha catalográfica: Sheila Rodrigues dos Santos Macêdo CRB/5 1895 Trindade, Tarcísio Franca Dantas T832c Coleta de perfil genético: uma análise da lei 12.654/12/ Tarcísio Franca Dantas Trindade; orientação [de] Msc.George Maia Santos. – Aracaju, 2018. 46f.. : il. Inclui bibliografia. Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito Pela Faculdade Pio Décimo. 1. Direito processual penal 2.Direitos fundamentais 3.Proporcionalidade I. Santos, George Maia (orient.) II. Faculdade Pio Décimo. III. Título. CDU: 34(043.2) TARCÍSIO FRANCA DANTAS TRINDADE PIO i+Éci ma COLETA DE PERFIL GENÉTICO: UMA ANÁLISE DA LEI 12.654112 Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito pela Faculdade Pio Décimo APROVADA EM 15/06/2018. BANCA EXAMINADORA 1 AVALIADOR: Profa. Dra. Mói ca Porto de Andrade Faculdade Pio Decimo AVALIADOR Prof. Esp. pe Gomes de Carvalho Santos acuidade Pio Décimo ORIENTAD8' i-rof. Me- George Maia Santos Faculdade Pio Décimo 2018-1 Campip I FlinEelinsle.341.92-BwreCenlffl-éra5qu -41spe-Telermag -55179121DO 336D - FQe ?NI 3231-311a3 ~.B1 A.hewNEDFanço 26116 -BaheoPwlanno-Aa -Bsegipa -Teerp"e •55U9p45 Dedico esse trabalho a minha família, minha namorada e ao meu filho que irá nascer por serem meu porto seguro e fonte de inspiração nos momentos crítico. AGRADECIMENTOS A Deus por ter me dado saúde e sabedoria para superar todas dificuldades. A esta universidade, seu corpo docente, e a todos que fazem parte da administração e direção, todos foram muito importantes nessa jornada. Ao meu orientador George Maia, pelo suporte dado no pouco tempo em que lhe coube, obrigado pelo incentivo. Aos meus pais, pelo amor incondicional, apoio e incentivo. Aos meus colegas de faculdade que ao longo tempo foram se tornando amigos, agradeço o companheirismo, juntos compartilhamos sonhos e realizações. E a todos que indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado. “A justiça não se estabelece sob o discurso falacioso de que todos são iguais perante a lei, mas sim na comprovação de que a lei venha a ser igual perante todos” Fernando Ribeiro RESUMO A Lei 12.654/12 tem enfrentado muitos questionamentos em meio ao âmbito da justiça brasileira, e baseado nesse fato, a ênfase maior será dada a problemática referente à viabilidade da aplicação da ciência genética na justiça criminal, levando em consideração a possibilidade de alguns danos que sua intervenção possa ferir os direitos fundamentais do suspeito em questão, pois com o surgimento da nova lei, fica obrigado de certa forma a fornecer seu material genético, para colaborar com a justiça investigativa. Dentro da visão do princípio da proporcionalidade, o interesse individual do sujeito irá sobressair, uma vez que o acusado almeja que seus direitos sejam resguardados; com o interesse social, que aspira à persecução penal e à apuração da responsabilidade penal. Este trabalho irá abordar e analisar a possível ofensa que essa nova lei discorre sobre a garantia da autoincriminação uma vez que o novo diploma legal passa a constranger o sujeito a ceder como forma de produção de provas cujo resultado pode acarretar consequências desfavoráveis aos seus interesses. Aprofundar-se-á o estudo acerca da garantia da não autoincriminação com o intuito de conseguirmos responder, ao final da pesquisa, se a extração coercitiva de material genético prevista pela Lei 12.654/12 representa ou não violação ao nemo tenetur se detegere. Palavras-chave: Direito processual penal. Direitos fundamentais. Garantia da não autoincriminação. Proporcionalidade. ABSTRACT Law 12.654/12 has faced many questions within the scope of Brazilian justice, and based on this fact, the greater emphasis will be given to the problematic regarding the feasibility of the application of genetic science in criminal justice, taking into account the possibility of some damages that his intervention could harm the fundamental rights of the suspect in question, because with the emergence of the new law, it is obliged in a way to provide its genetic material, to collaborate with the investigative justice. Within the view of the principle of proportionality, the individual's interest in the subject will stand out, since the accused wants his rights to be safeguarded; with the social interest, that aspires to the criminal prosecution and the determination of the criminal responsibility. This work will address and analyze the possible offense that this new law deals with the guarantee of self-incrimination once the new legal diploma begins to constrain the subject to give as a way of producing evidence whose result may have consequences unfavorable to their interests. The study on the guarantee of non-self-incrimination will be deepened in order to be able to answer, at the end of the research, whether the coercive extraction of genetic material provided for by Law nº 12.654/12 represents non-violation of nemo tenetur detegere. Key words: Criminal procedural law. Fundamental rights. Guarantee of non- self-incrimination. Proportionality. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 10 2. REFERENCIALTEÓRICO .............................................................................. 12 3. CONTEXTO HISTÓRICO ............................................................................... 13 4. A CIÊNCIA GENÉTICA FRENTE À BIOÉTICA ............................................. 16 4.1 A CIÊNCIA GENÉTICA HUMANA E SUAS IMPLICAÇÕES NA APLICAÇÃO DA CIÊNCIA MÉDICA .................................................................. 19 4.1.1 Provas não invasivas ............................................................................... 21 4.1.1.1 Requisitos ................................................................................................22 4.1.2 Provas invasivas ...................................................................................... 22 4.2 Requisitos .................................................................................................... 25 5. METODOLOGIA ............................................................................................. 32 6. RESULTADOS E DISCURSSÕES ................................................................ 32 6.1 PRINCIPAIS ARGUMENTOS TEÓRICOS ................................................... 34 6.2 DIREITO COMPARADO ............................................................................... 35 6.3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .......................................................... 36 7. EXTRAÇÃO DE PERFIL GENÉTICO: VIOLAÇÃO À GARANTIA CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO? ................................................................................. 40 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 43 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 45 10 1. INTRODUÇÃO Este trabalho tem como objetivo uma análise da Lei 12.654, promulgada em 28 de maio de 2012, que através da inserção de parágrafo único no artigo 5º da Lei 12.037/09, prevê que se possa colher um material genético, para criar um perfil genético de suspeitos e condenados de alguns crimes, sendo uma forma de identificação criminal. Com esta lei, existe a possibilidade de colher esse material, sendo de alguns tipos penais, desde que satisfaça duas condições: necessidade às investigações e autorização judicial. O direito de não produzir prova contra si mesmo, dentro da execução da justiça do Brasil, parece que foi derrubado por essa lei; sendo que o indivíduo tinha esse direito de não fornecer qualquer material genético para uso da justiça. Direito esse assegurado anteriormente pela Constituição do Brasil. Em um aprofundamento desse estudo, acerca da garantia da não autoincriminação, volta-se ao princípio de o sujeito em condição passiva em contribuir algum material genético para uso da justiça, se de fato existe amparo legal baseado no princípio nemo tenetur se detegere. Com a visão de chegar a um determinado alvo, este estudo visa estabelecer os limites e definir a extensão da garantia da não autoincriminação. Observando se a Lei 12.654/12 vai restringir o suspeito no caso da extração compulsória de seu material genético, causando um abalo no sistema processual penal brasileiro e violando o nemo tenetur se detegere. Reforçamos aqui a ausência de regulamentação com respeito a garantia da não autoincriminação na justiça brasileira, relacionado a questão probatória. Este trabalho também tratará de questões bioéticas, visando uma produção de conhecimentos na área da criminologia, baseada em pesquisas genéticas, principalmente quando essa contribuição está direcionada a apuração de responsabilidade penal. Questionamentos de suma importância serão abordados aqui e um deles seria a afetação às garantias e aos direitos fundamentais do acusado, que seria submetido a retirada de seu material genético para investigação da justiça. Pois, tendo em vista que o foco do presente trabalho é a Lei 12.654/12, vincularemos este questionamento ao que prevê a referida lei. 11 Porém a nova lei em causado discussões no meio jurídico, principalmente porque atinge os direitos fundamentais do indivíduo que está sob investigação, porque fica obrigado a fornecer material genético. Os grandes cientistas da bioética faz uma análise da ciência genética no sentido da busca pela solução de atos de delitos e seus autores, mas que bate de frente com os direitos fundamentais de todo ser humano, garantidos pela Constituição. Justifica-se pela cooperação de resolver casos de crimes com interesse da sociedade em solucioná-los e ao mesmo tempo choca com os direitos individuais. Encontrar um equilíbrio entre o direito fundamental do ser humano, mesmo em situação de dívida com a sociedade, mesmo com a extração de seu material genético compulsoriamente e o interesse da sociedade em combater os crimes e dar solução, utilizando o princípio da proporcionalidade. 12 2. RERERENCIAL TEÓRICO A escolha desse tema foi devido as fortes discussões que ocorre em meio aos agentes jurídicos e doutrinadores, de extrema importância para o Direito Penal brasileiro, além de ser um assunto fascinante. Este trabalho tem como objetivo uma análise da Lei 12.654, promulgada em 28 de maio de 2012, que através da inserção de parágrafo único no artigo 5º da Lei 12.037/09, prevê que se possa colher um material genético, para criar um perfil genético de suspeitos e condenados de alguns crimes, sendo uma forma de identificação criminal. Com esta lei, existe a possibilidade de colher esse material, sendo de alguns tipos penais, desde que satisfaça duas condições: necessidade às investigações e autorização judicial. Discutir-se-á garantia do princípio constitucional a não autoincriminação extraído do artigo 5° inciso LXIII da Lei Maior, se a lei 12.654/12 não acabou por afrontar tal garantia, com o objetivo de conseguirmos responder, ao final da pesquisa, a seguinte problemática até que ponto é possível a admissão e aplicação da lei 12.654/12 em face da violação a garantia constitucional a não auto incriminação? 13 3. CONTEXTO HISTÓRICO Nos últimos 30 anos a molécula de DNA tornou-se um poderoso elemento na identificação humana e como consequência o uso dela na atividade jurídica. Há uma série de técnicas de Biologia Molecular que podem ser usadas na investigação forense a exemplo da análise de DNA. Em meados dos anos 80, houve um avança significativo nas técnicas de DNA tanto na análise quanto na identificação, um impacto na ciência forense, tornando a análise do perfil genético uma ferramenta muito poderosa. O primeiro país até onde se sabe e que foi o pioneiro no uso de material genético a fim de elucidar casos criminais e a criar um banco de dados foi o Reino Unido, Alec Jeffreys pode ser considerado o médico percursor da identificação através do DNA. Foi criada a primeira Lei positivada em um ordenamento datada em 1984, chamada de “Police and Criminal Evidence Act” (Lei da Policia e Evidencia Penal) a qual permite a coletade material genético qualquer pessoa sob custódia da polícia. Mais tarde então, no ano de 1989, surgiram nos Estados Unidos as primeiras discussões acerca da criação de um banco de dados de perfil genético forense, acentuando-se a partir do lançamento, em 1990, do software piloto do sistema utilizado pelos norte-americanos atualmente: o CODIS. No ano seguinte, em torno de quinze países promulgaram leis que autorizam a implantação de um banco de dados de DNA criminal. A Polícia Internacional, faz o uso frequente de banco de dados de perfis genéticos em uma rede de compartilhamento que abrange em torno de 70 países. Atualmente os Estados Unidos da América exerceram notável influência para a criação e a implementação do banco de dados genéticos no Brasil, visto que o sistema de suporte e execução de banco de dados mais conhecido e utilizado advém dos Estados Unidos e foi criado pelo FBI. No Brasil a análise de material genético deu seus primeiros passos nos tribunais em 94, na Ação Penal n° 4040/93, da 6ª Vara Criminal de Brasília (laudo pericial n° 4040/930) e no Processo n° 9672/93, do Tribunalde Justiça do Distrito Federal (laudo pericial n° 9272/93). 14 Dois peritos criminais do Instituto de Criminalística do Distrito Federal foram aos Estados Unidos fazer a análise do material biológico encontrado em cenas dos crimes. No ordenamento jurídico brasileiro a primeira Lei que regulamentou a identificação criminal foi a Lei nº 10.054/00 que trazia no seu texto legal que a autoridade polícia poderia providenciar a juntada de material datiloscópico e fotográfico junto aos autos de prisão em flagrante, posteriormente foi revogada e deu lugar a Lei 12.037/09 que foi aperfeiçoada a qual de maneira tímida serviu de embrião para a lei 12.654/12 que inseriu de vez no ordenamento jurídico a extração de material genético, criação de um banco de dados bem como sua utilização e que também alterou à Lei de Execução Penal (n° 7.210/84). Muitos afirmam, é que houve uma forte pressão popular para a promulgação da Lei, diante dos inúmeros casos que estavam ocorrendo na cidade contagem, em Minas Gerais, no famoso caso do “Maníaco de Contagem”, a pressão popular abriu um espaço para a criação ou ampliação de uma legislação emergencial. A Lei 12.654/12 acrescenta o parágrafo único ao artigo 5°, para incluir como forma de identificação criminal, além dos processos já existentes, o perfil genético da pessoa. A Carta Magna brasileira preceitua que a pessoa que for civilmente identificada não será submetida à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5 LVIII CF), ou seja, tinha eficácia contida até que uma lei regulamentasse tais atos. Diante da referida Lei e a criação de uma nova modalidade, agora a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico, que poderão ser armazenadas em um banco de dados tendo sua exclusão no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito. Quanto às discussões que giram em torno do princípio da não autoincriminação, tem-se que em 1910, em uma decisão proferida no caso Holt v. US pela Corte Norte-Americana demonstrou que desde o início do século XX, delimitaram-se de maneira muito clara os contornos do princípio da não autoincriminação, fundamentando no sentindo que de esse privilégio não tinha o objetivo de evitar a utilização do corpo do acusado como evidência, vedando-se apenas a coação moral ou física para obrigá-lo a testemunhar contra si, pela via oral ou escrita. 15 Em 1969 foi subscrita a Convenção Americana de Direitos Humanos, popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica tendo entrado em vigor 1978, como também o Pacto Internacional de Direitos Cíveis e Políticos de 1976, que reconhecem em seu artigo 8º, inciso 2, letra g e artigo 14, inciso 3, letra g respectivamente o direito da não auto incriminação. No ordenamento Jurídico Brasileiro o princípio nemo tenetur se detegere está previsto na Constituição Federal artigo 5°, inciso LXIII. 16 4. A CIÊNCIA GENÉTICA HUMANA E SUAS IMPLICAÇÕES BIOÉTICAS A engenharia genética é o ramo da ciência genética que, segundo SOUZA (2001, p. 175), “pressupõe a modificação artificial (total ou parcial) do genoma de determinada célula ou organismo particular, podendo ser levada a efeito de forma programada mediante a adição, substituição ou supressão de determinado(s) gene(s)”. Quando realizadas sobre o genoma humano, tais intervenções podem ser dirigidas a fins terapêuticos ou a fins não terapêuticos (ou fins reprováveis). Segundo SOUZA (2001, p. 175), Paulo Vinícius Sporleder, a engenharia genética é o ramo da ciência genética e, ‘pressupõe a modificação artificial (total ou parcial) do genoma de determinada célula ou organismo particular, podendo ser levada a efeito de forma programada mediante a adição, substituição ou supressão de determinado(s) gene(s)’. Realizando sobre o conjunto de genes de cada espécie, poderá ser utilizada para fins terapêuticos e o mau uso seria condenado. A ciência cada dia avança mais no sentido de progredir dando mais conforto a humanidade, e com isso tem-se usado a genética com fins terapêuticos, utilizando do material-biológico-genético na biomedicina e isso não tem nenhuma reprovação ética ou da justiça. E essa engenharia genética será reprovada quando não atingir seu objetivo que a finalidade de cura e também a correção de genes defeituosos no ser humano. Dentro desse parâmetro, o que se quer aqui é explanar sobre problemas que possam surgir da utilização da ciência genética de forma inadequada, quando atinge bens jurídicos e os expõe a riscos eminentes e assim não cumpre o papel de trazer cura às pessoas. Na ciência genética há uma grande esperança para a humanidade de resolver muitos problemas, mas se essa mesma ciência usa da seleção eugênica positiva de determinados caracteres biológicos não patológicos do genoma humano, com o objetivo de criar seres “superiores” ou como aberrações humanas, se torna algo totalmente reprovável. 17 Deve-se haver uma grande preocupação com o uso da ciência genética sobre genoma humano, no sentido de evitar prejuízos para a humanidade, assim como para o meio ambiente no presente e no futuro, com uso reprovável e inadequado e manipulação de forma contrária a ética médica. Diante disso tudo, nós sociedade em geral deve se posicionar em relação a aplicação da ciência genética e seu desenvolvimento e aplicabilidade no ser humano, tendo mais cautela, para não comprometer a sobrevivência de nossa espécie e gerações futuras. As inovações da genética e suas tecnologias, tem tido grandes intervenções sobre o homem e sua sobrevivência, por isso cabe a sociedade uma profunda reflexão sobre as graves consequências que podem comprometer nossa liberdade de uso dessa ciência em nossas vidas, mesmo que isso possa nos beneficiar de alguma forma. Visualizando esse quadro, onde se coloca o progresso científico e a preservação da moral e da ética, cabe a todos nós enquanto sociedade, fazer uma observação sob a perspectiva da bioética e a aplicação da ciência genética, compatibilizando com os direitos do ser humano estabelecidos pela Constituição, principalmente o da dignidade humana. Na utilização e manipulação da genética para o ser humano, deve-se observar atentamente para não ir de encontro a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais do cidadão, não aceitando de maneira nenhuma que isso venha trazer prejuízo ao ser humano. Com o avanço cada vez mais eminente da ciência genética, suas atribuições se relacionam com o propósito de servir ao homem, investigando e corrigindo “erros” que aparece em forma de problemas. Diante disso é que se deve impor limites no uso da genética, para não haver colisão com a dignidade da pessoa humana e todos os direitos fundamentais do ser humano, visando unicamente prejuízos para a vida humana em todos seus aspectos. Dentro da discussão da justiça envolvendo o uso da engenharia genética para o benefício do ser humano, existe um conflito entre a liberdade de pesquisa e investigação e os direitos assegurados pela Carta Magna ao homem, como direito a dignidade, saúde, à vida etc. Existe uma contradição envolvendo o progresso científico-tecnológico e a proteção aos direitos fundamentais do homem, observando que a liberdade de pesquisa, é um direito digno de toda sociedade democrática, deve-se ter muito 18 cuidado, respeitando sempre o direito fundamental, porque a ciência genética sem restrições tem grande potencial de nocividade a outros direitos, que se não mais importantes, são igualmenteconsagrados pela sociedade e garantidos pelo legislador. MALUF (2010, p. 82), Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, “levaram muito tempo para serem consolidados e que não podem agora, serem postos de lado”. A liberdade científica, prevista pelo artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal sofre limitações do próprio texto constitucional. Estas restrições, segundo Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, está no artigo 1º, inciso III, que se refere à dignidade da pessoa humana; no artigo 3º, inciso IV, que diz respeito à vedação da discriminação; no artigo 5º caput e inciso X, que concerne ao direito à vida e inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem; e ainda no artigo 225, A pesquisa científica necessita de uma liberdade de ação de acordo com a própria Constituição, porém há uma necessidade de uma regulamentação jurídica para encontrar um ponto de equilíbrio entre a pesquisa na área da ciência genética e os direitos jurídicos reconhecidos, restringindo a atuação da mesma quando não for para fins terapêuticos. A liberdade de investigação deve servir ao homem e quando isso não acontecer, seguindo um caminho tortuoso, atingindo um bem jurídico determinado pelo ordenamento jurídico, deve-se considerar a importância desse bem para a sociedade, com restrição a liberdade da ciência e de suas pesquisas. Dentro do Direito, existe a resguarda de muitos interesses do homem na sociedade, porém não pode permitir que o direito a dignidade humana seja aniquilado assim como outros direitos assegurados pela Constituição, em razão da liberdade de investigação pela ciência. Para que haja uma compatibilização entre a pesquisa científica e os outros direitos já estabelecidos pela justiça, deve-se limitar a liberdade de investigação. Com isso, vemos que os direitos fundamentais do homem, devem sempre prevalecer sobre o progresso tecnológico, para que a ciência não possa subjugar esses direitos já estabelecidos na Constituição. 19 4.1 A GENÉTICA FORENSE E SUAS IMPLICAÇÕES NA APLICAÇÃO DA CIÊNCIA MÉDICA A ciência através do ramo da genética tem avançado cada dia mais, e não somente nas ciências biomédicas, mas também na área que envolve a justiça através da análise genômica de exames a partir de fios de cabelo, saliva, tecidos, urina, suor, ossos etc., ou de qualquer célula preservada, para a solução de casos da justiça. A ciência tem avançado na área da medicina legal, envolvendo as técnicas de mapeamento do DNA (finger prints), e já está caminhando ao lado da justiça para desvendar crimes. Sendo um novo ramo da medicina legal, que seria a genética forense. A técnica do DNA tem servido a justiça criminal por meio do uso de pistas genéticas, que se encontram no local do crime, em vários instrumentos que podem ter resquícios biológicos e, portanto pode cooperar com toda a investigação de maneira mais sólida. Para um resultado eficiente e de confiança, com o resultado do exame de DNA estão relacionadas com o correto manuseio da prova. Importante que o perito responsável pela produção da prova tenha cuidados especiais com relação ao material genético coletado, uma vez que se a amostra sofrer degradação ou contaminação, a prova será nula e sem serventia. O uso da ciência genética pelo exame de DNA pode exercer importante função na justiça criminal ao auxiliar na identificação de cadáveres e, sobretudo, ao inocentar pessoas que, equivocadamente, estão sob a mira da acusação ou que até mesmo já estão sob custódia de forma injusta. A ciência genética cumpre um papel importante no encargo de auxílio às investigações criminais e das provas obtidas a partir do exame de DNA se servirem do elemento da cientificidade (cujo resultado é dotado de maior grau de precisão e confiabilidade se comparado às demais provas clássicas admitidas em nosso ordenamento jurídico, tal como a prova testemunhal), evitando o erro da justiça na troca de identidades nos processos criminais. Para uso e verificação entre o sujeito e o crime é que se utiliza do exame de DNA, no entanto, não se trata de prova irrefutável acerca da comprovação da autoria 20 do delito. Caso assim não fosse, consubstanciada estaria a genetização da justiça, a qual passaria a prescindir da produção das demais provas idôneas previstas em nosso ordenamento jurídico, uma vez que bastaria a realização das provas técnicas para a formalização do resultado final através do juiz. Aqueles que trabalham no âmbito da justiça na elucidação de casos não podem negligenciar os avanços da ciência e proibir a sua aplicação na resolução de crimes. No exercício da justiça, poderá ser inserida a ciência genética, cabendo aos juristas a árdua tarefa de regular a maneira como se efetivará no combate à criminalidade, de modo que os resultados obtidos a partir do exame de DNA sejam satisfatórios e benéficos para o homem como cidadão, cumprindo o papel de exercer a justiça com aplicabilidade no sentido de obter bons resultados. Existem muitas provas em um processo e o exame de DNA, em que pese receba significativa credibilidade probatória, não goza de supremacia sobre as demais provas admitidas em nosso ordenamento. Até porque existe a possibilidade de manipulação da prova do DNA, inclusive podendo até ser um (DNA fake) de equivocada interpretação acerca dela, de resultado duvidoso e incorreto (uma vez que a prova se baseia em cálculos de probabilidade) e de possíveis dúvidas em relação ao nexo causal, sendo assim essa prova de DNA não pode ser algo infalível e definitiva para elucidação de um caso. Com respeito ao respeito aos direitos fundamentais do ser humano garantidos pela Constituição, questionamos a natureza da ciência bioética acerca da aplicação da ciência genética na justiça criminal, que teria como fonte de recurso, o exame de DNA para o trabalho de investigação criminal sem o consentimento do sujeito. Dentro dessa nova linha de uso da ciência genética para a investigação criminal, o colhimento de material genérico de forma coercitiva, viola os direitos do cidadão, à dignidade humana, à saúde e integridade física e moral e também ao princípio estabelecido na Carta Magna da presunção de inocência. Um questionamento ocorre diante da utilização de material genético na genética forense (ainda que não se utilize da manipulação gênica), ao exigir do suspeito o fornecimento de seu material genético para fins de investigação criminal, teria um resultado da justiça totalmente reprovável, uma vez que, assim como a eugenia positiva e demais práticas não terapêuticas, também atenta contra 21 princípios constitucionais e direitos fundamentais daquele que é compelido a fornecer seu material genético? 4.1.1 Provas não invasivas Provas não invasivas, “são aquelas em que o seu conteúdo, pode até entrar em confronto com os direitos fundamentais, mas sem atingir de forma direta”. (QUEIJO, 2012, p. 357). Fornecendo materiais ou objetos para a investigação, é a forma de contribuição do acusado em uma prova não invasiva, fazendo com que sua participação seja de maneira simples e rápida, onde não há a necessidade de utilização de procedimentos médicos nem algum tipo de intervenção na esfera íntima do sujeito em investigação. Então fica claro que a contribuição do acusado com provas não invasivas, não fere os direitos fundamentais, portanto não há empecilho, para que o mesmo forneça essas provas, pois o mesmo não sofre nenhum tipo de invasão. A escusa do sujeito passivo em colaborar com a investigação da justiça, não prejudica os seus direitos fundamentais, então, o acusado deve acatar as determinaçõesdo Estado, porque se torna algo absolutamente dentro dos parâmetros da lei resguardando o cidadão em seus direitos estando o Estado em pleno exercício de seu papel na perseguição da justiça e respeitando e cumprindo a Constituição. Sendo dever de o acusado fornecer e dar contribuição com provas não invasivas, conforme a Carta Magna diz em seu texto, a exemplo do que dispõe o artigo 174, inciso IV do Código de Processo Penal. O acusado tem como dever o de contribuir com provas não invasivas, conforme o que dispõe no artigo 174, inciso IV do Código de Processo Penal Brasileiro, do que preconiza o artigo 226, inciso II do mesmo diploma legal, e ainda do que prevê a Lei 10.054/00, que determina que aqueles que são investigados se enquadrem nas hipóteses legais a se submetam à identificação criminal por meio da coleta de suas impressões digitais. Essa é uma metodologia do âmbito da justiça, onde são feitas comparações entre o material obtido e a produção da prova daquele que foi encontrado no local onde ocorreu o crime. 22 Com as investigações, surgem a necessidade de produção de provas, e a prova não invasiva que não está de forma expressa no Código Processual Penal, mas que pode ser utilizada, solicitando a colaboração do acusado de forma imperativa, uma vez que esse tipo de prova já tem aceitação no meio jurídico e que tais provas não invasivas, não ferem em nada os direitos fundamentais do sujeito. 4.1.1.1 Requisitos Dentro do âmbito legal, pode-se exigir do acusado a colaboração na produção de provas não invasivas tornando-se algo obrigatório; mas há a necessidade de cumprir certas condições que merecem ser supridas a fim de que os direitos fundamentais do acusado continuem sendo preservado enquanto do período do procedimento. Quando a produção da prova não invasiva envolver intervenção corporal, há que cumprir alguns requisitos como: a) a preservação da saúde; b) o cuidado para não expor a risco sua vida; c) a utilização de profissionais treinados da área médica para a realização desse procedimento como forma mais adequada e correta da coleta do material. A coleta da prova deverá sempre ser realizada com uma determinação judicial previamente apresentada, tratando o assunto em questão com proporcionalidade da medida e sempre cumprindo requisitos legais. Dentro do princípio da proporcionalidade, respeitando os direitos individuais e os anseios da sociedade na produção de provas não invasivas demanda a demonstração de indícios de autoria ou que o acusado tenha participação em infração penal apenada com reclusão. 4.1.2 Provas invasivas A produção de determinados meios de prova, por outro lado, se caracteriza pelo uso de medicação, substâncias ou pela introdução de instrumentos em 23 cavidades naturais do corpo humano, para a coleta de material, que será utilizado pela justiça como provas. O colhimento desse material como provas, exige uma interferência de modo íntimo no sujeito passivo e por isso necessitam de alguns procedimentos que exigem maior complexidade, como também profissionais especializados para exercer tal função conforme a ética médica exige. Por isso chamamos aqui e provas invasivas, devido aos procedimentos interferirem de maneira direta, na integridade física e moral do sujeito. As provas invasivas dentro do processo penal são consideradas ilícitas, segundo o artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal. Como exceção a regra, também faz parte dessa matéria, temos: a) A interceptação telefônica (exceção expressa aos direitos de intimidade e privacidade); b) busca e apreensão (exceção expressa ao princípio da inviolabilidade do domicílio). Dentro do princípio da proporcionalidade poderão ser realizadas, observando todo o procedimento da justiça concernente a sua execução. Esse princípio tem como balança, o interesse público e o direito individual e com isso tomará a prova ilícita em interesse da sociedade para aceitação da mesma. Partindo do princípio que os direitos a privacidade e a intimidade deverão ser respeitados, ainda com mais razão de ser, deveria ser os direitos a integridade física e moral, quando se dá a coleta de material genético, para utilização da investigação criminal e da justiça, muito mais sofrerem restrições, já que a interceptação telefônica e busca e apreensão, são meios de provas que agridem de forma contundente os direitos fundamentais do acusado, do que mesmo a simples coleta de material genético. Mesmo que se defenda que as provas invasivas, possam ser aceitas dentro do ordenamento jurídico, para investigação, com a aplicação do princípio da proporcionalidade, deve-se reconhecer como um uso excepcional e não como regra, e utilizar do colhimento das provas não invasivas, por respeitar os direitos fundamentais do ser humano. Mas ainda dentro do princípio da proporcionalidade, o qual, ao detectar a prevalência da viabilização da persecução penal sobre o interesse individual, poderá tornar legítima a produção de provas invasivas, tudo em favorecimento da sociedade como um todo. A problemática que traz de um lado os direitos fundamentais do cidadão, quando se faz a coleta do material de DNA, compulsoriamente, e do outro lado o 24 interesse da sociedade, na resolução de crimes, através da busca dos culpados, e para a proteção e resguardar as pessoas. A outra questão aqui são os direitos fundamentais do acusado, que conforme a Constituição é algo estabelecido e de direito e que devem fornecer material genético para investigação e estes se encontram frágeis. Nenhum direito fundamental é absoluto, então a maneira de resolver o permanente conflito entre o direito à prova e o direito individual, está em procurar a harmonização entre os direitos fundamentais e a viabilização da persecução penal. Para a prática de a ciência genética ser viabilizada e aplicada na resolução de crimes e na cooperação com a justiça, deverão ser tomadas de forma que a genética forense seja legitimada sem que o seu emprego resulte em desarmonia insuperável com os demais direitos fundamentais tutelados pelo nosso ordenamento jurídico. Buscar um ponto de equilíbrio entre o direito fundamental do cidadão e o interesse social, é a busca incessante de um juízo de proporcionalidade, que pela produção de prova se torna necessário. Senão caberia ao juízo a proibição total do uso da ciência da genética, na área penal como auxílio importante na investigação de casos, o que seria um retrocesso ao avanço da atividade científica; ou seria liberada de maneira total qualquer intervenção da ciência genética no âmbito da justiça, mas isso também não teria um resultado positivo, pois causaria problemas na parte ética, social e jurídica da sociedade. A resolução de conflitos que necessita de um juízo de equilíbrio deve ser a partir de dois direitos fundamentais ou do choque entre um direito fundamental e um preceito constitucional, todos com valores reconhecidos pela Constituição, podendo assim tomar uma decisão de conciliação como forma mais adequada de resolução. Para tal, não se deve de qualquer forma limitar os direitos fundamentais, mas somente quando esses direitos entrarem em conflito com outro direito ou valor constitucional que seja de reconhecimento da sociedade. A conciliação será a medida cabível nessa situação, para que não haja um embate entre os dois direitos fundamentais, privilegiando um em relação ao outro. O legislador deverá delimitar um âmbito, uma esfera, de cada direito fundamental envolvido na questão. Uma segunda hipótese, no que concerne ao choque entre um direito fundamental e um valor constitucionalque é reconhecido pela Carta Magna, vemos 25 a hipótese que foi referida aqui, pelo direito individual, representado pelos direitos fundamentais do homem e o interesse da sociedade, que anseia pela segurança pública, no sentido de resguardar sempre o cidadão. O interesse social não é um bem fundamental, mas é um bem que é assegurado pela Constituição para confirmar os direitos fundamentais de ir e vir por exemplo. Por isso dentro desse embate, há a necessidade de observar que nem o direito fundamental e nem o valor constitucionalmente reconhecido pela sociedade podem entrar em colisão, e por isso deve-se buscar uma harmonia, para a conservação de ambos, sempre em prol da sociedade e do cidadão. Dentro da observação do direito, podemos constatar que o princípio da proporcionalidade foi incorporado pelo ordenamento jurídico alemão para proteger o núcleo essencial dos direitos fundamentais, sendo assim, não se admite que não sofra nenhum tipo de restrição os direitos fundamentais, e principalmente que não seja tão severa a ponto de causar uma grande mudança suas características principais, cujas quais não devem sofrer qualquer espécie de limitação, pois seria como modificar algo que a lei através da Constituição já estabeleceu. Com o objetivo de resolver esse questionamento que envolve um embate entre os direitos fundamentais do cidadão, que com o surgimento da nova lei, sofre um constrangimento real, quando submetido a coleta do material genético compulsoriamente, que tem como base a Constituição do Brasil, e o interesse da sociedade relativo a justiça pública, como uma forma de contribuição na solução de casos relativos ao sujeito acusado, dentro do princípio da proporcionalidade, pode- se dar valor real a ciência genética e tornar possível a produção de provas mesmo invasivas coletadas no sujeito. No momento em que a acusação não conseguir cumprir oferecer e sustentar as provas, ou quando a reunião de provas não invasivas não serem necessárias para estabelecer a verdade, diante do material utilizado pela investigação, tornar-se- á legítima a coleta do material genético de forma invasiva. 4.2 Requisitos 26 Entendendo que a busca pela verdade material não pode ocorrer de qualquer maneira, e em função principalmente de todos os direitos e garantias já resguardados pelo Constituição, através das leis ali estabelecidas, não se concebe que os responsáveis pela Direito e pela justiça possam agir de modo totalmente livre, mas que deve-se impor limites necessários, aos responsáveis pela produção de provas invasivas no intuito de resolver os mais diversos casos. Diante de alguns requisitos genéricos que iremos tratar, pode-se confirmar e valorizar o direito à prova no sentido de ajudar a investigação e combater os crimes, acima do direito individual. Nessas condições entende-se que considerando os direitos fundamentais como proporcionais e satisfatórios para o desenvolvimento da investigação; assim sendo a contribuição do acusado com provas invasivas de tornam algo obrigatório. Como há a necessidade da previsão da lei com regras específicas para a liberação da coleta de provas invasivas, o suprimento de requisitos mais específicos também pode ser solicitado para a realização da mesma, gerando assim recursos pertinentes para contribuição com a justiça no desvendamento de casos. Iremos discorrer abaixo alguns aspectos sobre as restrições aos direitos fundamentais no sentido de realizar provas invasivas, quando devidamente autorizados e satisfeitas algumas questões: Restrição ao direito fundamental deve estar autorizada pela Constituição Federal, expressa ou implicitamente Para que essa limitação aconteça junto ao direito fundamental, há uma necessidade que a razão pela qual justifique essa restrição, seja outro direito fundamental, ou um valor que mesmo não tendo esse peso do direito fundamental, possa ser da mesma forma aceito e reconhecido pela Constituição do Brasil. A restrição deve respeitar o núcleo essencial do direito fundamental 27 Restrição nenhuma deve ser tão forte, que poderia mudar completamente o direito fundamental, dessa forma sendo vedado, de forma que essa restrição possa anular ou transformar o direito fundamental em um direito diferente do original e estabelecido pela Constituição. Previsão legal Dentro do nosso ordenamento jurídico, as regras exigidas para as provas da perícia que estão previstas, são suficientes para que sejam elaboradas as provas não invasivas, ainda assim não tem consistência para dar vazão ao colhimento de provas, de forma invasiva, pois essas regras não atendem ao princípio da proporcionalidade e não são necessariamente específicas e detalhadas para aceitação da mesma. A previsão legal se faz necessária e sua ausência viola o princípio da proporcionalidade, o não julgamento do legislativo por conta da vistas de determinados riscos aos direitos individuais do cidadão, sobraria para análise do julgador, sendo que no princípio da proporcionalidade, deve ser analisado o caso pelo juiz (plano concerto) e pelo legislador (plano abstrato), para o cumprimento da justiça. Do requisito da previsão legal acontece que nenhuma intervenção direcionada a esfera privada do acusado poderá ser arbitrária, ou seja, as ingerências não podem ultrapassar os limites fixados pela lei que determina autorizando a sua realização. A lei que autoriza a produção da prova invasiva deve ter pilares importantes: a) escrita, fortalecendo o princípio da legalidade; b) minuciosa porque precisa atender aos princípios da isonomia e da proporcionalidade; c) prévia porque deve estar em consonância com os princípios da anterioridade e da segurança jurídica. Indícios suficientes de autoria e materialidade 28 A produção de prova invasiva deve ainda estar calcada em claros sinais que indiquem a existência do crime, bem como em evidências que o vinculem ao investigado. Ou seja, a produção de provas invasivas requer a existência prévia de indícios suficientes de materialidade e autoria. Para a produção e exigência de prova invasiva por parte do culpado, há a necessidade que de fato exista um crime como também claros motivos que faça um vínculo ao investigado. Para a produção de provas invasivas, deve haver antes de tudo evidências suficientes de materialidade e autoria. Com isso evita-se uma necessidade de busca incessante e as vezes descabidas por fatos relativo aos culpados, e que no afã de tornar claro e evidente a responsabilidade penal, possa buscar de modo aleatório e descabido, atingindo um grupo maior de pessoas, que entre esses alguns inocentes e percebam ao final da investigação que seus direitos fundamentais foram violados desnecessariamente, sendo esses direitos resguardados pela Constituição. Mas essa intervenção não deve ser considerado algo tão simples em uma investigação, principalmente quando vai de encontro aos direitos fundamentais já citados acima, que são direitos estabelecidos pela Carta Magna para a proteção do cidadão. Unicidade da prova Esse requisito vem dos subprincípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito. SERRANO (1990, p. 245), dentro do subprincípio da necessidade, há um entendimento de que as provas invasivas “devem ser evitadas sempre que puderem ser empregados outros meios investigativos que lesionem em menor escala os direitos individuais”. O que se conclui é que sempre que possível, deve-se escolher a utilização da prova que não prejudique o cidadãoviolando o direito fundamental do acusado. Quando a ingerência aos direitos fundamentais do acusado se fizer realmente necessária, far-se-á da maneira menos gravosa ao sujeito passivo, 29 elegendo o meio de prova que em menor escala agride os seus direitos fundamentais, sobretudo os direitos à integridade física e moral, pois, segundo Maria Elizabeth Queijo, “a adoção de medida menos gravosa ao acusado conduz, ao mesmo tempo, à otimização dos direitos fundamentais”. Dentro dessa visão, se realmente for necessária a intervenção dos direitos fundamentais do acusado, deve-se utilizar da maneira menos grave e que haja menor prejuízo ao sujeito em questão, escolhendo sempre a prova que de alguma forma possa prejudicar ou ferir os direitos fundamentais em menor escala, principalmente os direitos à integridade física e moral. O subprincípio da adequação está vinculado ao requisito da unicidade da prova, e sugere que “a medida adotada deve ser apta à consecução da finalidade perseguida”. Para a execução da coleta do material genético do acusado, utilizando a prova invasiva, existe a necessidade de a mesma estar fundamentada em um resultado de precisão, e de forma nenhuma produzir uma prova que tenha resultado inconsistente e se conclusão. Portanto a prova se torna o meio correto de buscar de maneira eficiente o que investigação de propõe. O subprincípio da proporcionalidade vem nos mostrar que o juízo de ponderação, irá fazer uma reflexão sobre a probabilidade de danos que possam ocorrer, envolvendo o acusado, dentro da esfera íntima, e que vê seus direitos fundamentais serem feridos e os resultados positivos que poderão surgir a partir da investigação, pressupondo a realização da prova referida. SERRANO (1990, p. 309), ‘refere que será exequível a produção da prova invasiva quando da ponderação entre os interesses individuais e sociais, se confira maior relevância ao segundo’. De acordo com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, há uma necessidade de observar qual a gravidade do crime em questão, como uma análise inicial, o qual a investigação deseja apurar. Essa análise sobre a gravidade do delito, irar averiguar vários fatores importantes como: a pena cominada ao delito, as consequências do crime, a repercussão da prática delituosa no seio da sociedade. Nesse sentido que se pode observar é que quanto maior a gravidade do crime investigado, maior será o interesse da sociedade na resolução e assim 30 justifica-se a importância da prova invasiva em detrimento aos direitos fundamentais do investigado. Ausência de riscos à saúde do acusado Quando da necessidade de se realizar a prova invasiva e esta envolver intervenções no corpo do acusado, deverá ser realizada de tal forma que não traga nenhum tipo de risco à saúde, portanto deverá ser assistido por profissional capacitado na área. Deverá haver comprovação com relação ao perigo a saúde do acusado, feita através do nexo causal, demonstrando que a partir da produção da prova, a consequência que implicará de alguma forma no prejuízo a saúde do acusado em questão. Além de tudo isso, a forma de utilização no procedimento para coleta do material da prova, não deverá causar muita dor ao acusado, em respeito aos direitos à intimidade e à dignidade humana. Intervenção da defesa técnica Seja na produção de provas invasivas, seja na produção de provas não invasivas, a participação da defesa técnica deverá ser assegurada, salvo quando tratar-se de prova cujo resultado possa restar viciado em decorrência do acompanhamento do defensor. A defesa técnica deverá ter todo respaldo e acesso as provas que serão produzidas, sendo provas não invasivas ou provas invasivas. Aquele que está na posição do Direito e exerce a função de defensor, haverá necessidade de fiscalizar o modus operandi, de todo procedimento, fazendo as intervenções necessárias quando da execução da coleta de material para a produção da prova, no sentido de averiguar se a mesma está dentro da legalidade, se a autoridade que determinou tem competência para tal pedido na justiça, se o 31 meio da utilização da prova impõe alguma gravidade aos direitos fundamentais do sujeito. Judicialidade e motivação Quando o acusado produzir prova invasiva para a investigação da justiça, e por restringir os direitos fundamentais do mesmo, essa prova só poderá ser produzida com autorização do Poder Judiciário, mas não sendo possível por autoridade policial ou Ministério Público. Para a realização da produção de prova, a decisão deve ser determinada, preenchendo alguns requisitos como: fundamentação que mostre a necessidade da prova, adequação e a proporcionalidade da medida. Somente assim fica autorizado a realização da produção de prova para o acusado. Está prevista na Constituição Federal, pelo artigo 93, inciso IX, essa exigência, que permite ao acusado que irá fornecer a prova, que entre com algum recurso questionando a legalidade e idoneidade da decisão. Flavia D´urso reporta que: “a fundamentação dos provimentos jurisdicionais visa à racionalização da justiça, impedindo que a decisão judicial se impregne das vestes da discricionariedade” 32 5. METODOLOGIA A metodologia utilizada neste trabalho será a pesquisa bibliográfica, que de maneira profunda, será explorada através de vários autores que estão envolvidos com o tema abordado. 33 6. RESULTADOS E DISCURSSÕES 6.1 PRINCIPAIS ARGUMENTOS TEÓRICOS A Lei 12.654/12 como abordado acima é uma tentativa brasileira de importar o modelo Norte Americano que vem obtendo êxito e resultados expressivos desde sua criação. O Direito Americano difere e muito do Brasileiro, a Carta Magna Americana possui apenas 7 artigos em seu bojoi, o direito desenvolvido nos Estados Unidos é o “Common law” que de maneira genérica se baseia em decisões dos tribunais e não em atos legislativos ou executivos como o ordenamento Jurídico do Brasil. A constituição brasileira possui uma quantidade imensamente maior de artigos, são 270 artigos e mais 70 nas disposições transitória, totalizando 320 artigos, uma constituição totalmente analítica. Diante dessa breve exposição é de se questionar como no Brasil a Lei 12.265/12 se comportará a frente da Constituição brasileira, importar o modelo Americano e tentar implantar no Brasil em seu ordenamento jurídico é algo questionável, já que o predomínio no direito é positivado e legislado. A doutrina tem se posicionado de diversas formas, muitos doutrinadores questionam se a Lei referida põe em colisão princípios constitucionais, outros defendem o afastamento da incidência do princípio da não auto incriminação, vejamos alguns dos principais argumentos teóricos: Daniela Sarmento se posiciona da seguinte forma: “quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto, entrando em colisão. Nesta hipótese, o conflito é solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada princípio dentro das circunstâncias concretas presentes no caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um deles, em detrimento do outro. Já com as regras jurídicas tal fenômeno não se opera, pois, quando duas delas aparentemente incidirem sobre determinada hipótese fática, a questão é solucionada através do recurso aos critérios hierárquico, cronológico e de especialização.” (SARMENTO, 2002). Seguindo a mesma linhadoutrinária Marco Antonio de Barros e Marcos Rafael P. Piscino “O direito de não produzir provas contra si mesmo não é absoluto, admitindo restrições no referido direito, em caráter excepcional, devendo ser analisado por lei, em conformidade com o imperativo do proporcionalmente justo e adequado ao caso concreto. É 34 estabelecida a preservação de direitos quanto à liberdade, à honra, à intimidade e a vida privada do indivíduo contra o poder-dever estatal de buscar a verdade e de realizar a justiça, a aplicação do princípio da proporcionalidade tem cabimento nos casos em que o Estado-Juiz, representando a sociedade, é chamado a tutelar dois interesses relevantes e antagônicos, como o são a defesa de um direito constitucionalmente resguardado e a necessidade de perseguir e punir o criminoso”. (BARROS e PISCINO, 2008) A partir dessa linha de raciocínio há o questionamento até onde se aplica o princípio da não auto incriminação, tendo em vista que quando houver o choque de interesses em casos concretos a incidência do afastamento o princípio nemo tenetur se detegere pode ser válido, nenhum direito é total, há de se observar a iscricionariedade e a análise do caso concreto, nenhum princípio é infinito podendo ser limitado. Em contra partida, Aury Lopes Jr, pontua claramente que não concorda, em hipótese alguma, com a extração compulsória de material genético, tendo em vista ser impossível restringir a garantia de não fazer prova contra si mesmo tão somente em favor de uma proporcionalidade entre a prova obtida e o sofrimento/constrangimento infligido ao sujeito passivo da medida. (LOPES JR, 2005) Seguindo uma linha de pensamento parecida, Nereu José Giacomolli preceitua que é imprescindível a colaboração do imputado na produção de provas, afastando a coerção, quando não for voluntária, o estado de inocência é violado. (GIACOMOLLI, 2014). Embora não esteja positivado na Constituição da república, o princípio da proporcionalidade é extrema importância quando o assunto se refere a colisão de uma Lei com um principio Castro se posiciona da seguinte forma: A interpretação da Constituição conjugada com a poderão de valores supralegais inter-relacionados, busca evitar o abuso de direito ou o exercício exorbitante das liberdades individuais, no pressuposto de que todas elas sujeitam-se a limites imanentes e que por isso a todos impedem o dever geral de respeito quanto essência e fronteira dos vários direitos fundamentais, a ordem constitucional não se limita a reconhecer e garantir o valor da liberdade: associa-o ao princípio (que lhe é ínsito) da responsabilidade social e integra-o no conjunto dos demais valores comunitários. (CASTRO, 1989). 35 Salienta-se que a coleta do material genético, acontece em momentos específicos, nas fases pré-processual ou processual, ocasiões em que o princípio do nemo tenetur se detegere têm plena aplicabilidade. Em relação ao critério que define as hipóteses em que a identificação genética será adotada, qual seja a imprescindibilidade às investigações conforme aprovação judicial fundamentada tem-se que este é um critério subjetivo. A Constituição brasileira comparada a de outros países que aplicam Lei similar a referida Lei são distintas, principalmente a dos Estados Unidos da América a qual o Brasil resolveu importar o modelo, diante dessa distinção surgiu várias divergências doutrinários em relação da aplicação da Lei no ordenamento Jurídico brasileiro. A criação da referida Lei tem enfrentado grande resistência por parte da doutrina, muito embora a Lei tenha sido criada no intuito de revolucionar as investigações criminais muitos consideram que os princípios constitucionais não foram respeitados, ou seja, a Lei 12.654/12 pode ter violado uma série de direitos fundamentais em principal o princípio constitucional da não auto incriminação, em contra partida há doutrinadores que apontam o lado benéfico da criação da Lei, o Juiz – estado ganhou mais uma ferramenta para a resolução de crimes e da verdade, há outros doutrinadores que apontam que a Lei tem sua aplicabilidade restrita de maneira que só possa ser usada parcialmente. Há uma série de variáveis a serem discutidas e os fundamentos dos teóricos e estudiosos do caso ajudam o entendimento em relação às divergências apresentadas. 6.2 DIREITO COMPARADO Alguns países de peso na Europa e os Estados Unidos da América, países desenvolvidos e de grande desenvolvimento na área do processo penal, e que são exemplos na defensoria dos direitos humanos, no uso do nemo tenetur se detegere, o acusado só tem duas opções que é a de se calar ou de não depor. Isso serve de proteção ao acusado, no sentido de que as intervenções feitas pela justiça, não possa ferir os seus direitos fundamentais, estabelecidos e resguardados pela Constituição, como o instinto de autopreservação, a liberdade de consciência e de autodeterminação, por exemplo. 36 Porém, concernente a garantia da não autoincriminação, não é estabelecida por doutrinas e jurisprudências estrangeiros, já que o fato de o acusado não querer cooperar com a prova que poderia ser produzida por ele, não está nesses aspectos da justiça, e tendo todo apoio do nemo tenetur se detegere. Não existe um poder ilimitado concedido ao acusado frente ao Estado e à sociedade, pois o mesmo tem sim o dever de colaborar com a produção de provas, mesmo que não esteja de maneira expressa, para que a investigação possa avançar e atingir bons resultados. TOVIL (2008, p. 87) se posiciona que, ‘A pequena intervenção no corpo do investigado pouco afeta a sua dignidade, sendo que a restrição dos direitos está plenamente justificada diante do bem maior do interesse público na apuração do hediondo crime cometido’. Adotando a mesma linha de raciocínio, o Tribunal Europeu dos Direitos dos Homens se manifestou da seguinte maneira: O direito de não se autoincriminar impõe que se respeite a vontade do arguido de não falar e manter o silêncio, no entanto, este direito não contempla a impossibilidade de utilização no processo de meios de prova que sejam obtidos através do arguido independentemente de sua vontade (ou mesmo, contra a sua vontade) por poderes de autoridade tais como (...) recolha de amostras e exames de sangue, urina, saliva, cabelo, voz, ou recolha de outros tecidos orgânicos para a realização de testes de DNA [grifo nosso]. O dever do acusado de cooperar na produção de provas para a investigação e todo o processo, em quase todos os países estrangeiros, o acusado produz provas de forma coercitiva, ou através de sansões no caso de desobediência a justiça, ou mesmo no caso de causar dano. 6.3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Nesse período em que um Estado Democrático de Direito estava por ser instaurado no Brasil, houve uma necessidade dos juristas de reconhecer e 37 consolidar os direitos e garantias fundamentais, justamente porque não eram garantidos no regime totalitário e estavam suprimidos. Então a Constituição da República de 1988, no seu artigo 5º, inciso LXIII, estabeleceu o direito de o preso permanecer calado. GOMES FILHO (2012, P. 131), observa que o direito ao silêncio se estende a qualquer pessoa, estando ela presa ou não, em virtude de interpretação do princípio da presunção de inocência que incumbe à acusação o ônus da prova. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada na Conferência de São José da Costa Rica, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, confirmaram de maneira formal a garantia da não autoincriminaçãoentre nós, já que esses diplomas foram devidamente incorporados pelo nosso ordenamento jurídico por força dos respectivos decretos legislativos. Segundo o artigo 5º, §3º da Constituição Federal, a norma internacional que prevê o nemo tenetur se detegere e que foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurídico, por tratar-se de dispositivo inserido em uma Convenção sobre direitos humanos, possui hierarquia constitucional, o que foi corroborado pela Emenda Constitucional 45 de 2004. O adágio latino nemo tenetur se detegere, expressamente transcrito na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8º, §2º, alínea g reconhece a toda pessoa acusada pela prática de um delito “o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.” Temos também o artigo 14139 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe que o acusado não é obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado. Ainda, ambos os diplomas vedam o emprego da tortura e tutelam a proteção da integridade física, psíquica e moral do acusado no interrogatório. Entretanto, esses diplomas não estão relacionando o fato de que o acusado tem o direito de não produzir provas, contribuindo assim com a justiça. O Código Penal não diz claramente, em seus artigos, a posição do acusado diante da colaboração na produção de toda e qualquer prova, ou que, em sentido contrário, o acusado seja isentado de cooperar; tornando omisso nessa matéria, pelo fato de não estar expresso claramente. 38 Em nosso Código Penal e ordenamento jurídico, a questão da autoincriminação não estar regulada de maneira clara, principalmente no que se refere à questão que envolve as provas necessárias para a resolução dos crimes em geral e a amplitude que tem o nemo tenetur se detegere, nas leis e doutrinas do Brasil. Os juristas brasileiros sustentam, de acordo com a doutrina brasileira em citar o art. 5º inciso LXIII da Carta Magna, que permite ao acusado o direito do silêncio e de não ceder prova para a investigação da justiça; e que impedir ao acusado a gerar prova, pode prejudicá-lo e assume uma violação de seus interesses enquanto cidadão e violação indireta ao nemo tenetur se detegere. A garantia da autoincriminação de fato deixa de cumprir seu papel, por conta de uma visão muito ampla da doutrina brasileira, e quando o acusado precisa colaborar com provas, isso faz com que essa garantia não cumpra seu papel para a qual foi instituída que é de proteger os direitos fundamentais do cidadão, direito estabelecido pela Constituição, como também combater os abusos do Estado. Favorecendo sim a impunidade, na medida em que limita a função de obstaculizar a atividade persecutória do Estado. Em um período em que o Brasil passou por anos de controle do poder das autoridades sobre o povo, e numa tentativa de instalação de um Estado Liberal na proteção da liberdade individual, a doutrina brasileira andou por caminhos tortuosos no sentido de sugerir que à garantia da não autoincriminação ultrapasse limites da finalidade para a qual foi criada: proteger os direitos fundamentais do cidadão. ALBUQUERQUE (2012, p. 110) conclui, ‘que a garantia da não autoincriminação não é um fim em si mesmo, mas, fundamentalmente, um meio de proteção de verdadeiros direitos fundamentais’. O sujeito passivo quando solicitado para produzir uma determinada prova para a investigação e um caso; se ele se recusa a fornecer uma prova, isso dever ser algo considerado normal e legítimo. No argumento de que a sua colaboração irá contribuir em maior ou menor grau para a investigação, fere seus direitos fundamentais que são estabelecidos pela Constituição. A recusa em contribuir na 39 produção de provas não violadoras de direitos fundamentais não merece resguardar-se na garantia da não autoincriminação. COUCEIRO (2004, p. 131), João Claudio, ratifica este entendimento ao enfatizar que “o conteúdo inviolável ao direito ao silêncio é a proteção à integridade física e mental da pessoa, de forma que toda limitação imposta por lei que não venha a afetá-la é legítima”. OLIVEIRA (2008, p. 341), nos da uma lição: É bem de ver que em todas as legislações citadas há também previsão e aplicação do princípio da não autoincriminação, mas nos limites de suas concretas finalidades, que é a proteção da dignidade humana da pessoa, da sua integridade, física e mental, de sua capacidade de autodeterminação e do exercício efetivo do direito de não ser obrigado a depor contra si. ALBUQUERQUE (2012, p. 135) é enfático em dizer: [...] o nemo tenetur se detegere é claramente limitado por suas finalidades, quais sejam, a de desestimular as práticas inquisitoriais que visam à obtenção forçada da confissão, proteger os direitos fundamentais que compõem o núcleo estrutural da dignidade da pessoa humana, especialmente o instinto de autopreservação, assegurar a liberdade de consciência e de autodeterminação, inclusive estimulando o sujeito passivo a participar do processo, fortalecendo o princípio da ampla defesa. 40 7. EXTRAÇÃO DE PERFIL GENÉTICO: VIOLAÇÃO À GARANTIA CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO? A lei 12.654/12 como toda lei a serviço do diploma legal criminalista é mais uma forma de poder punitivo do estado, servindo de instrumento de controle por parte do mesmo. O deve de armazenar e zelar o caráter sigiloso conforme está positivado na referida Lei é do Poder Público. As inovações trazidas na Lei como foi abordado nesse estudo traz a permissão a extração de material genético e forma coercitiva, tal inovação faz um redesenho total dos princípios aplicados na Lei Maior, na configuração do processo penal atual aplicado no Brasil quando se fala em coerção é inevitável não falar no princípio nemotenetur se detegere, não permite que o acusado produza provas a fim de se auto incriminar. No estado democrático de Direito, a dignidade humano é um valor insubstituível, absorvido pela Constituição Federal. “Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos” (SARLET, 2007). O Poder público tem o dever de punir, mas também como estado maior tem o dever de zelar pelas garantias constitucionais, o processo penal brasileiro as provas confeccionadas para uma determinada ação judicial devem ser avaliadas, na decisão final, através do sistema denominado de livre convencimento motivado, tal modelo surgiu para superar a supremacia de poderes que o Juiz em nome do estado tem. 41 Partindo desses pressupostos a extração coercitiva viola o principio da autoincriminação? Maria Elizabeth Queijo compreende que a Lei n.º 12.654/2012 deve ser declarada inconstitucional em decorrência da garantia contra a autoincriminação. Esclarece que, diferentemente do que consta no diploma legal, a finalidade da coleta de material biológico não é a de mera identificação criminal, mas sim de comprovação da autoria ou da participação da pessoa em algum delito, seja em persecução penal futura ou em andamento; portanto, o objetivo é probatório. Desse modo, frisa que é notóriaa possibilidade de incidência do nemo tenetur se detegere na perícia feita com o material biológico do identificado, inexistindo dever de colaboração desse último, tampouco consequências pela recusa a se submeter ao ato. (QUEIJO, 2013) Em divergência a doutrinadora supracitada Eugênio Pacelli, escreve que a identificação criminal genética dos suspeitos/acusados não deve ser invalidada pelo nemo tenetur se detegere, porquanto o que pode ser violado com a medida são direitos materiais da pessoa (integridade física e/ou psíquica, por exemplo) e não a garantia aludida. Pontua que a violação aos mencionados direitos materiais ocorrerá dependendo do tipo de exame empregado, da existência de prescindibilidade da intervenção e da não observância de meios de coleta não abusivos e desnecessários. Destaca também que, se mantida a excepcionalidade da insurgência, controlada judicialmente por decisão fundamentada, nada há de inconstitucional na Lei n.º 12.654/2012. (PACELLI, 2013) Com um entendimento diferente do outros doutrinadores, há Wagner Marteleto Filho, desacreditado de que a Lei n.º 12.654/2012 tenha tentado instituir no ordenamento pátrio as intervenções corporais coercitivas e, mesmo que tivesse, vislumbra não estar apta a essa finalidade. O autor justifica seu posicionamento com duas constatações: a) o diploma legal não faz nenhuma referência ao emprego de coerção física sobre o sujeito passivo, quando esse se recusar a participar da coleta de seu material biológico para a obtenção do perfil genético, tampouco disciplinou o procedimento a ser seguido, caso tal circunstância ocorra; e não há previsão expressa na nova Lei acerca da possibilidade de extração do material biológico do indiciado, tendo referido tão somente a possibilidade de coleta desse material, o que é diferente de extraí-lo. Essa coleta mencionada, inclusive, poderá ser feita sem a existência de intervenção corporal, quando o material for disponibilizado voluntariamente pelo imputado ou descartado por ele em qualquer local. O autor, ainda, opina que, diante de sua redação, a nova Lei não autorizou a intervenção corporal para a obtenção de perfil genético no que toca ao acusado no curso de ação penal, com o escopo de realizar exame de DNA. (MARTELO FILHO, 2012). Há posições diferentes em relação ao que tange a violação do príncipio nemo tenetur se detegere, há autores que defendem que há violação, uma vez a Lei 42 não atingi meramente a identificação criminal como aludida em sua criação, ela entra na seara probatória, devendo existir o consentimento do acusa a extração do seu material genético, outros atores defendem a limitação que não há a violação, mas há uma limitação do princípio supracitado e há autores que simplesmente se posicionam que não há violação. Cabe destacar o Princípio da proporcionalidade, porquanto, embora reconhecida a Lei n.º 12.654/2012 e em vigor, não havendo pacificação do Supremo Tribunal Federal a respeito, é importante a proporcionalidade nas decisões judiciais, impedindo que a lei opere sem restrição apenas como está positivada em sua redação. O princípio do livre convencimento do julgado, pelo qual o magistrado é livre para proferir sua decisão também tem que ser observado, embora ele tenha que fundamentar com base nas provas colhidas. Analisados os argumentos doutrinários sobre a viabilidade da Lei 12.654/2012 em face do princípio da não auto incriminação, diante da analise fica constatado que grande parte da doutrina aborda que sem o consentimento do autor a aplicação da Lei fica praticamente nula ou limitada, sendo necessário a análise do caso concreto e o uso da proporcionalidade das ações, outra corrente defende que o Estado tem o poder de agir com o emprego de força para colher provas e assegurar a aplicação da lei penal se amparando na redação positivada e outros doutrinadores defendem a ineficácia da Lei pelo impedimento da coerção garantida pela Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LXIII. 43 CONSIDERAÇÕES FINAIS Sob a visão do Estado Iluminista, no sentido de tornar mais distante os excessos que o Estado cometeu e para proteger direitos fundamentais do individuo contra as coações físicas e morais praticadas, que ocorreram no Estado Absolutista, o nemo tenetur se detegere, aos poucos foi se solidificando, e não demorou muito a ser incluído de maneira benéfica nos ordenamentos da justiça da atualidade. Ocorreu da mesma forma no ordenamento jurídico brasileiro, face a ratificação pelo Estado Brasileiro da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a garantia da não autoincriminação, passou a estar de maneira formal e absoluta em nosso meio e também a compor uma das mais importantes garantias fundamentais do Estado de Direito em nosso país. Entretanto devido a garantia da não autoincriminação não estar regulada de forma mais séria pelo nosso ordenamento jurídico, principalmente referente à sua interface probatória, procurou-se fazer uma crítica, no decorrer desse trabalho, concernente a amplitude semântica que o nemo tenetur se detegere tem recebido de maneira mais elevada a doutrina do Brasil e daqueles que trabalham com o Direito. A garantia da autoincriminação, como já diz o termo, deveria ser uma garantia de fato ao acusado, no entanto e de forma cada vez mais assídua, tem evidenciado como sendo um aspecto que limita a atividade que o Estado persegue, do que na verdade uma garantia em si, já que o nemo tenetur de detegere tem exercido de forma contínua, como sendo uma proteção a disposição do sujeito, contra a exigência do Estado de colaborar na cooperação para que as provas sejam produzidas através da coleta do material genético. Dentro dos princípios dos direitos fundamentais do ser humano, é que ressaltamos aqui que uma eventual recusa do sujeito em questão de contribuir com determinada prova solicitada pela justiça, deve ser legitimada pelo argumento de que essa contribuição poderá ferir esses direitos, seja de maneira contundente ou não, uma vez que são estes o objeto de proteção da garantia da não autoincriminação. 44 Com isso, fica aqui evidenciado que a interpretação extensiva dada à garantia da não autoincriminação tem ultrapassado a finalidade para a qual o nemo tenetur se detegere foi instituído. Por outro lado, a produção de provas invasivas, em virtude de observasr que há uma interferência direta no aspecto privado do sujeito, consequentemente, ferindo de forma mais direta os direitos fundamentais do acusado, serão realizadas em última instância, apenas quando não se consegue de nenhuma forma a coleta de provas não invasivas do acusado. Mesmo que se reconheça que a Lei 12.654/12 apresente algumas brechas e omissões, portanto sendo de bom tom ocorrer à realização de complementos ou inclusões de trato legislativo, fica muito claro que seu conteúdo, não viola o nemo tenetur se detegere, já que essas restrições a direitos e garantias fundamentais, se justificam totalmente, quando visarem os interesses de uma sociedade ou de um povo, referente a segurança pública, e que a Lei foi exercida de forma correta, todos os requisitos concernente a produção de provas invasivas. 45 REFERÊNCIAS BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. p. 245-6 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Criminologia Genética: uma janela aberta para o retrocesso biologista. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/270407.
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