SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Alexsandra

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SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Sobre o poder de testar
Testar é de dispor, por meio de um instrumento formal, chamado testamento, de seus bens, de forma total ou parcial, após o advento da morte, essa concepção se extrai do próprio caput do art. 1.857 do vigente Código Civil brasileiro. 
A disposição de bens, por vezes, não poderá ser total, quando houver a necessidade de preservação da legítima, na forma do § 1º do mencionado dispositivo, a disposição, portanto, somente se dará de forma total quando inexistirem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge).
O testamento é o meio hábil para manifestações de vontade de conteúdo não econômico, conforme estabelece o § 2º do mencionado dispositivo normativo. 
São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado, tudo em observância ao princípio do respeito à vontade manifestada.
Assim, não há de falar somente em transferência de bens do patrimônio próprio para o de outra pessoa, mas também em diversas outras diligências, desde uma manifestação autobiográfica sobre o testador e sua visão de vida até a determinação de preceitos que, somente de forma indireta, poderiam apresentar efeito econômico.
Conceito 
Um testamento, nada mais é do que um negócio jurídico pelo qual alguém, unilateralmente, declara a sua vontade, segundo pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de dispor, no todo ou em parte, dos seus bens, bem como de determinar diligências de caráter não patrimonial para depois da sua morte.
Características essenciais
Embora seja um negócio jurídico, o testamento não é um contrato, uma vez que lhe falta a bilateralidade peculiar à caracterização de uma figura contratual, portanto, no testamento, essa participação de outros sujeitos na manifestação da vontade, ou, em outras palavras, o núcleo básico de todo o contrato: o “consentimento” das partes contratantes, indispensável em sua conformação nuclear.
A primeira característica essencial do testamento, qual seja, a sua unilateralidade, seguindo-se o seu evidente caráter personalíssimo, a teor do art. 1.858: “o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”.
Por isso, há a vedação ao chamado testamento conjuntivo, qual seja, aquele elaborado por mais de um sujeito no mesmo documento, o mesmo dispositivo apresenta ainda outra importante característica do testamento: a sua revogabilidade.
Com efeito, não se poderia negar ao testador, por força do próprio postulado da autonomia privada, a prerrogativa de reescrever os termos da sua vontade declarada, quantas vezes o achasse conveniente.
Da mesma forma, o testamento é um negócio jurídico solene, em que a forma a ser adotada, de acordo com a intenção do testador, é imposta por lei, sob pena de nulidade.
A solenidade é, sem dúvida, uma das características mais evidentes do testamento, em que a preocupação com a forma é levada a grau extremo, o que se observa também em outros sistemas normativos estrangeiros.
A última característica essencial do testamento, a sua gratuidade, na medida em que ao beneficiário de um testamento não se impõe uma contraprestação, como se dá, por exemplo, no contrato de compra e venda.
Na mesma linha, o herdeiro jamais poderá “comprar” uma quota ou todo o patrimônio de um testador ainda vivo, sob pena de configurar um ato expressamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico, e altamente reprovável sob o ponto de vista moral, o chamado pacta corvina.
Modalidades classificatórias do testamento
Toda classificação, assim como toda conceituação, depende muito da visão metodológica de quem a escolhe ou apresenta, no que diz respeito ao testamento, o próprio texto codificado se encarregou de estabelecer as duas formas possíveis de classificação, em função das circunstâncias de sua elaboração.
A forma ordinária de testamento é aquela elaborada em uma conjuntura de normalidade, de acordo com a preferência do testador.
Já a forma extraordinária ou especial de testamento é aquela realizada em função de circunstâncias peculiares ou de dificuldades fáticas da vida do testador.
Quando alguém fala, porém, em “espécies” de testamento, está se referindo a subdivisões dessa classificação primária, a saber, em relação à forma ordinária, os testamentos público, cerrado e particular, e, sob a forma especial, os testamentos marítimo, aeronáutico e militar.
ASPECTOS RELEVANTES DO PLANO DA VALIDADE APLICÁVEL AO TESTAMENTO
Identificado o testamento como um ato de natureza negocial, faz-se necessário visualizá-lo sob a perspectiva do plano de validade do negócio jurídico, respeitadas as suas peculiaridades.
Poderíamos tratar essa questão sob a ótica dos três planos do negócio jurídico, a saber: existência, validade e eficácia.
Como o plano de validade já pressupõe o de existência — um testamento sem efetiva manifestação da vontade, por exemplo, seria considerado inexistente juridicamente — e como o plano de eficácia é consequencial, parece-nos que a visão dos aspectos relevantes do testamento como negócio jurídico deverá abranger:
Manifestação de vontade livre e de boa-fé - Do ponto de vista existencial, para que haja um negócio jurídico, é imprescindível haver uma manifestação de vontade.
Tal declaração volitiva, por sua vez, para que seja considerada válida, deve ser emanada de forma livre e de boa-fé, por isso mesmo, qualquer um dos defeitos que invalidam o negócio jurídico pode ser invocado, em ação própria, para impugnar o testamento.
Capacidade do agente - Para que um negócio jurídico seja considerado válido, é preciso que o agente emissor da vontade tenha capacidade para a sua realização. Como negócio jurídico, a realização de um testamento pressupõe uma capacidade jurídica ativa, o que estabelece o art. 1.860 do CC.
A incapacidade civil, bem como a ausência de pleno discernimento, afigura-se, logicamente, como óbices para a prática pessoal de um ato jurídico.
O reconhecimento legal da capacidade de testar do maior de 16 anos implica, sem dúvida, a desnecessidade da assistência para sua realização, já que, juridicamente, isso seria um contrassenso, dado o caráter personalíssimo do testamento.
Observe-se que o fato de reconhecer capacidade para testar não significa dizer que o menor púbere haja sido emancipado, se, por acaso, o menor for emancipado por outros meios que a lei permita (pelo casamento, por exemplo), isso ainda não o autorizaria a fazer testamento, dada a especificidade da capacidade sucessória para testar.
A capacidade, naturalmente, é aferida no momento da realização do negócio jurídico testamentário, não importando a situação fática anterior ou posterior, uma vez que a “incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade”, conforme prevê o art. 1.861 do CC.
Possibilidade, licitude e determinabilidade do objeto - para que o negócio tenha validade, o objeto deve ser lícito, possível e determinado, ou ao menos determinável. Careceria de validade, por exemplo, um testamento que tivesse por objeto a transmissibilidade de uma fazenda adquirida de forma criminosa.
Forma adequada (in casu, prescrita em lei)- Para que um negócio jurídico exista, é preciso haver uma forma, ou seja, um “meio pelo qual a vontade se manifeste”.
Para que tenha validade, a forma ou será livre (art. 107 do CC) ou “prescrita em lei”, trata-se, de um negócio jurídico solene, em que a norma legal impõe determinado revestimento para o ato, traduzido em uma forma especial para a sua validade, é o que se chama de negócio ad solemnitatem.
No caso do testamento (negócio jurídico unilateral), a lei impõe determinada forma (ordinária ou extraordinária), não reconhecendo liberdade ao testador para elaborá-lo de acordo com a sua vontade, o que pode ser objeto de ação específica para o reconhecimento de nulidade.
Prazo das ações de invalidade de testamento
O descumprimento de qualquer dos requisitos de validade dotestamento gera, por consequência, a possibilidade de sua impugnação judicial, o vigente Código Civil brasileiro trouxe expressa previsão de prazo para tal postulação, no art. 1.859 do CC, trata-se de um prazo decadencial peculiar.
Justamente por ser norma especial, tal prazo prevalece inclusive em face de eventuais causas de nulidade absoluta do negócio jurídico, a exemplo da incapacidade absoluta do agente ou da impossibilidade do seu objeto, as quais, em regra, nos termos do art. 169, não comportariam prazo para a sua impugnação.
Da forma como está redigido o dispositivo, há que se interpretar que ocorre o prazo decadencial de cinco anos para a impugnação do testamento, no que diz respeito a qualquer requisito de validade, menos em relação aos vícios de consentimento.
O TESTAMENTEIRO
Aberta a sucessão, com o falecimento do autor da herança, não há como adivinhar se existe ou não um testamento.
Levando em consideração a inexistência de uma tradição cultural brasileira de confecção do testamento, aí mesmo é que não se pode presumir que haja sido feito tal negócio jurídico, nesse contexto, surge a figura do testamenteiro, a disciplina jurídica da atuação desse sujeito está prevista nos arts. 1.976 a 1.990 do vigente Código Civil brasileiro.
Testamenteiro é o sujeito designado pelo testador ou nomeado pelo juiz para fazer cumprir as disposições de última vontade.
A primeira forma é o chamado testamenteiro testamentário, ou seja, aquele que é nomeado pelo próprio testador, modalidade que trata o art. 1.976 do CC.
Chama-se testamenteiro legítimo o cônjuge, a quem cabe a execução testamentária, na falta de nomeação pelo testador, tem-se também o chamado testamenteiro dativo, que é aquele nomeado subsidiariamente pelo magistrado, na ausência de designação pelo testador e de cônjuge sobrevivente.
As duas outras modalidades estão previstas no mesmo dispositivo legal, a saber, o art. 1.984 do CC, que preceitua, a princípio, qualquer sujeito capaz pode ser designado como testamenteiro.
Não há qualquer impedimento de que seja um herdeiro ou legatário, mas também não há óbice em nomear alguém estranho à legitimação hereditária passiva.
Observe-se, que a testamentaria é uma atividade personalíssima, que não pode ser delegada, embora se admita a representação por meio de mandato, tal afirmação é depreendida do próprio texto do art. 1.985 do CC, tal aceitação pode ser tácita, simplesmente pelo silêncio quando da nomeação ou pelo exercício efetivo das diligências necessárias para o cumprimento das disposições de última vontade.
A importância da aceitação se justifica pelas inúmeras atribuições do testamenteiro, com repercussão de grande responsabilidade patrimonial, com efeito, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários, o testador tem a prerrogativa de conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, podendo qualquer herdeiro requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los, conforme estabelecido legalmente, por isso, na forma do art. 1.978 do CC, tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento.
Por tal razão, o “testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a registro”, conforme autoriza o art. 1.979 do CC.
É importante destacar que, a priori, o testamenteiro é o sujeito que, em tese, mais tem interesse em defender as disposições de última vontade, seja pela confiança que lhe foi demonstrada pelo testador (ao nomeá-lo), seja por ser potencialmente um dos beneficiários da herança, como cônjuge ou outro herdeiro, assim, assume ele o papel de maior “defensor” das disposições testamentárias, devendo ser necessariamente ouvido em qualquer discussão sobre sua validade e eficácia, na busca do efetivo cumprimento da vontade do testador, tal dever decorre, da previsão legal específica, no art. 1.981 do CC.
As funções do testamenteiro presumem-se gratuitas quando for ele herdeiro ou legatário e as funções do testamenteiro presumem-se gratuitas quando for ele herdeiro ou legatário.
Não sendo, portanto, vedada a retribuição no testamento, qual seria o valor dessa justa retribuição, tal importância deverá ser fixada judicialmente, havendo parâmetros legais com faixas para a sua delimitação, é a previsão constante no art. 1.987, onde há uma margem de discricionariedade para o magistrado fixar o valor, devendo variar, a
priori, entre 1% e 5% sobre o valor da herança líquida, trata-se de uma verba paga pelo trabalho prestado e pela administração da herança, que deve ser considerada uma despesa judicial do inventário.
Vintena ou prêmio é o nome que se dá à retribuição que se outorga ao testamenteiro pelo serviço por ele prestado, perceba-se que não se trata de uma liberalidade, mas sim de uma gratificação pro labore, remuneratória da testamentaria.
A expressão “vintena” é utilizada justamente porque o máximo de 5% corresponde a 1/20 da herança líquida, que deve ser entendida como o saldo, depois de pagas as dívidas preexistentes à abertura da sucessão, bem como as despesas religiosas e funerárias, além do custeio do inventário, em coerência com a natureza remuneratória do prêmio ou vintena, caso venha a falecer o testamenteiro no curso da execução do testamento, caberá aos seus herdeiros a parte do prêmio proporcional ao trabalho desempenhado, conforme arbitrar o magistrado, observando-se, obviamente, os limites legais.
Como o testamenteiro também pode ser herdeiro ou legatário, a lei faculta a ele a possibilidade de “preferir o prêmio à herança ou ao legado” (art. 1.988 do CC), daí se conclui que o prêmio ou vintena não se cumulam com a herança ou legado outorgados, caso venha a ser anulado o testamento, não há falar em prêmio ou vintena, uma vez que inexistiria causa válida a respaldar tal pagamento, o que preceitua o art. 1.983, é possível a prorrogação do prazo, a critério do juiz, em havendo “motivo suficiente”.
Além do término natural, com o seu devido cumprimento, são possíveis outras formas de extinção da testamentaria.
A primeira é pela destituição (também chamada de remoção) do testamenteiro, afastamento decorrente do infiel cumprimento da missão da testamentaria, admite-se, como segunda forma de extinção da testamentaria, a “demissão” por parte do testamenteiro, o que nos parece o exercício de um direito potestativo, apenas condicionado à devida prestação de contas até a efetiva liberação.
A ouvida dos interessados e do Ministério Público é diligência indispensável, em nossa visão, especialmente para permitir a correta prestação de contas até o momento do efetivo afastamento do testamenteiro, até que seja tomada a decisão do juiz sobre o pedido de afastamento, com a eventual substituição do testamenteiro originário, sua permanência no encargo será exigida juridicamente.
REGÊNCIA TEMPORAL DA LEI REGULADORA DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
No que diz respeito à lei vigente no momento da abertura da sucessão (na data da morte), esta regerá a vocação hereditária (o direito à herança) e a eficácia jurídica das disposições testamentárias.
O art. 2.041, que preceitua, in verbis, se a sucessão foi aberta antes da vigência do atual Código Civil brasileiro, é a lei revogada que disciplinará a sua aplicação.
O art. 2.042, por sua vez, dispõe a matéria se refere ao estabelecimento de cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade, no vigente Código Civil brasileiro, tais cláusulas se tornaram excepcionais, dependendo de fundamentação em justa causa, assim, a sua aplicação para sucessões abertas na vigente codificação, mesmo quando previstas em testamento elaborado anteriormente, somente será aceitável se houver aditamento para a declaração da justa causa e, ainda, respeitado o prazo de um ano da entrada em vigor do Código Civil brasileiro de 2002, aberta asucessão após um ano de tal marco temporal, a cláusula não será considerada válida, reconhecendo-se insubsistente.
FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
De fato, na diretriz estabelecida pelo art. 1.862 do CC, há três modalidades ordinárias de testamento: o público, o cerrado e o particular, trata-se de três espécies distintas de manifestação testamentária, que se diferenciam justamente pelo aspecto da forma.
A ela se agregam três outras formas do negócio jurídico testamentário, tidas como extraordinárias, excepcionais ou especiais, pois admitidas pelo legislador para casos muito restritos, a saber, os testamentos militar, marítimo e aeronáutico.
Fora dessas modalidades ordinárias ou extraordinárias — ou mesmo se houver descumprimento dos ritos para elas previstos, a consequência lógico-normativa é a declaração de nulidade, não alcançando os efeitos planejados pelo testador.
FORMAS PROIBIDAS DE TESTAMENTO
Estabelece o art. 1.863 que é “proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”, entende-se por testamento conjuntivo, de mão comum ou mancomunado aquele elaborado por mais de um sujeito no mesmo documento, a ideia de tal restrição tem por finalidade garantir a idoneidade da manifestação de vontade do testador, que deve praticar um ato pessoal e individualizado, sem influência direta de quem quer que seja.
Sobre as modalidades de testamento conjuntivo, temos:
a) simultâneo, é aquele em que os sujeitos testam, ao mesmo tempo, em benefício de terceiro. 
b) recíproco, quando os sujeitos instituem um ao outro como herdeiros, de forma que o testador sobrevivente receba a herança do outro.
c) correspectivo, quando a benesse estabelecida por um dos sujeitos ao outro tem uma correspondência equivalente.
Claro que nada impede que duas pessoas, em testamentos separados (ainda que realizados na mesma data e local), façam disposições de seu patrimônio, elegendo uma à outra como destinatárias de sua herança.
O que é vedado pelo sistema legal brasileiro é apenas a realização de instrumento único, que presumiria jure et de jure uma violação da livre manifestação de vontade.
Vale destacar que o chamado testamento nuncupativo ou in extremis também não é válido, em regra, no ordenamento jurídico brasileiro, trata-se da modalidade testamentária em que o testador narra verbalmente suas declarações de última vontade para testemunhas, o que, no vigente ordenamento jurídico, somente é admissível para os feridos de guerra, na forma do art. 1.896 do CC.
TESTAMENTO PÚBLICO
Testamento público é aquele elaborado por tabelião (ou por seu substituto legal), devidamente registrado em cartório, na perspectiva do princípio da publicidade, trata-se de um negócio jurídico solene, para o qual a lei expressamente estabelece requisitos formais de validade, cujo descumprimento deve importar a nulidade da cláusula correspondente ou até mesmo de todo o ato.
O testamento, como negócio jurídico que é, submete-se aos seus Planos de Existência, Validade e Eficácia, especificamente no campo da validade, para os negócios solenes (ad solemnitatem), um dos requisitos ou pressupostos é a forma prescrita em lei.
A codificação civil determina, por isso, todo um rito para a celebração dessa modalidade testamentária, em uma verdadeira “liturgia”, que tem por finalidade, obviamente, a garantia e o respeito à vontade manifestada do testador, relevante aspecto que, no final das contas, se quer, por princípio, prestigiar.
Tradicionalmente, para a elaboração de um testamento público exigia-se que fosse manuscrito, tomando o oficial (tabelião ou seu substituto ou equivalente legal) por termo as declarações do testador.
Atualmente, a respeito do testamento público, dispõe o art. 1.864 do Código Civil, não se dispensa, porém, a leitura em voz alta, diante das testemunhas (duas na vigente codificação), do testador e do tabelião, pois isso faz parte da publicização do ato, com o registro de tal fato no livro próprio, bem como a assinatura dos envolvidos, de forma a garantir a devida ciência de todas as suas cláusulas, sobre a feitura do documento, é claro que a expressão “livro de notas”, constante do texto legal (art. 1.864, I), não deve ser interpretada de forma tão estrita, admitindo-se a lavratura em livro de folhas soltas, claro que, mesmo assim, é indispensável a rubrica, pelo testador, de todas as páginas, de modo a certificar a sua veracidade.
Com isso, não descartamos a possibilidade de se utilizarem meios eletrônicos para o registro e arquivamento do ato, o que não poderá, por óbvio, implicar o afastamento das regras básicas de solenidade, mas apenas uma adaptação aos novos tempos, respeitadas, nesse particular, as normas administrativas expedidas pelas Corregedorias dos Tribunais.
Há situações em que podem ocorrer dificuldades para a manifestação da vontade do testador, é o caso, por exemplo, do indivíduo analfabeto ou que, por alguma limitação física temporária (ex.: braços engessados) ou permanente (ex.: braços amputados), não tenha condições de firmar o testamento, nesse caso, invoca-se o art. 1.865 do CC.
Observe-se que não há qualquer vedação — o que seria de constitucionalidade duvidosa — às pessoas com tais necessidades especiais para testar, apenas se buscando maior segurança na sua manifestação de vontade. 
TESTAMENTO CERRADO
A segunda forma ordinária de testamento prevista no vigente Código Civil brasileiro é o testamento cerrado, também conhecido como “testamento secreto”, “testamento místico” ou “nuncupação implícita”.
Trata-se de uma peculiar modalidade testamentária, escrita pelo próprio autor (ou por alguém, a seu pedido) e por ele assinada, com conteúdo absolutamente sigiloso, o registro cartorário apenas certifica a sua existência, não alcançado o seu conteúdo secreto.
A palavra “cerrado” é utilizada justamente no sentido de que se trata de uma disposição testamentária “fechada”, ou seja, de conhecimento extremamente limitado, restrito apenas ao testador, decorre também, a referência “a segredo ou misticismo” em algumas das denominações pelas quais essa modalidade testamentária é conhecida.
A vantagem de tal forma reside justamente na circunstância de que a manifestação de vontade do testador poderá ser mantida em sigilo, inclusive do tabelião (ou seu substituto legal) e das testemunhas, que somente presenciarão, como dito, a existência do testamento.
Com efeito, a intenção é a de que o testamento seja feito pelo próprio testador (embora se admita que seja feito por terceiro, a seu pedido), manuscrito, aceitando-se a forma mecânica (datilografada ou digitada), desde que numerada e autenticada pelo próprio subscritor, deve ele ser apresentado sem que o oficial de registro o leia inteiramente, determinando a norma legal apenas que o tabelião comece “o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado”, pelo parágrafo único do mesmo dispositivo, ao explicitar que, se “não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto”.
Observe-se, que as testemunhas também presenciam apenas a existência do testamento e o seu registro pelo tabelião, e não o seu conteúdo.
Lavrado o auto de aprovação, o testamento poderá ser efetivamente cerrado e costurado, não vislumbramos nulidade se o testamento houver sido efetivamente lacrado, pois o mais importante é não ter ele sido violado, respeitando-se a vontade do testador, qualquer um que esteja envolvido na confecção do testamento não poderá ser herdeiro ou legatário.
Ainda quanto ao tabelião, norma específica constante no art. 1.870 dispõe que, se ele houver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.
Registre-se que, como não há ciência do conteúdo do testamento, pode ser ele, a teor do art. 1.871 do CC, “escrito em língua nacional ou estrangeira,pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo”, lembrando sempre da importância da assinatura do testador.
Justamente por tal circunstância é que, na diretriz do dispositivo seguinte (art. 1.872), não poderá dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler, pois assim não haveria como firmar pessoalmente o instrumento testamentário.
No que diz respeito ao procedimento para conhecimento, abertura, registro e cumprimento do testamento cerrado, a matéria é regida tanto pelo Código Civil brasileiro quanto pela legislação processual (arts. 735 a 737 do CPC/2015).
Com efeito, falecido o testador, o testamento deve ser apresentado ao juiz, na forma do caput do art. 735 do CPC/2015, o magistrado, ao ser provocado com a apresentação de um testamento cerrado, verificará, primeiramente, se este se encontra intacto, constatando a inexistência de violações (ou seja, a integridade do testamento cerrado), o juiz pessoalmente o abrirá e determinará que o escrivão o leia na presença de quem o entregou, lavrando-se, em seguida, um auto de abertura, do qual constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.
A lógica do referido detalhamento, previsto no § 1º do art. 735 do CPC/2015, é ser o mais circunstanciado possível, para não deixar escapar nada que possa ser considerado relevante para a realização da vontade manifestada pelo testador.
Feita a abertura, será realizado o registro do testamento, rumo aos passos iniciais para seu cumprimento, conforme estabelecem os demais parágrafos do art. 735 do CPC/2015, in verbis, a ideia, é buscar, de todas as formas possíveis, a realização da vontade do falecido, o que justifica a iniciativa judicial na espécie.
TESTAMENTO PARTICULAR
O testamento particular é aquele escrito pelo próprio testador, sem a participação de tabelião, e com a dispensa do seu registro, por essa característica, é também denominado testamento hológrafo.
Pode ele, na forma do art. 1.876, ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, como datilografia, digitação ou qualquer outro meio equivalente.
Se for escrito de próprio punho, consideram-se requisitos essenciais à sua validade:
a) ser lido e assinado por quem o escreveu;
b) a leitura e assinatura devem ser testemunhadas por pelo menos três pessoas, que também devem subscrever o testamento.
Caso seja elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de tê-lo lido na presença também de pelo menos três testemunhas, que subscreverão da mesma forma, tal documento, as testemunhas instrumentárias (ou instrumentais) são indispensáveis para a validade do negócio jurídico, visto que deverá haver a sua confirmação em juízo.
Sobre a elaboração do testamento particular no Brasil, é importante destacar que não se exige que seja escrito em português, podendo, como autorizado pelo art. 1.880, ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas o compreendam.
Tal qual o testamento cerrado, a disciplina acerca do conhecimento, registro e cumprimento do testamento particular está dividida entre as regras do vigente Código Civil brasileiro e as normas procedimentais do Código de Processo Civil.
Falecido o testador, estabelece o art. 1.877 do Código Civil que deve ser publicado em juízo o testamento, com a citação dos herdeiros legítimos.
Atribui-se legitimidade ao herdeiro, ao legatário ou ao testamenteiro para requerer, em juízo, a publicação do testamento particular, bem como ao terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la, na forma do art. 737 do Código de Processo Civil de 2015, esse requerimento, obviamente, deve vir acompanhado do próprio instrumento testamentário.
De acordo com a regra insculpida no § 1º do art. 737 do Código de Processo Civil de 2015, “serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento”, vale destacar que as pessoas que não forem encontradas na comarca serão intimadas por edital.
É forçoso convir que a finalidade da oitiva das testemunhas é a confirmação da vontade do testador e do conteúdo da cédula, o que se afigura especialmente relevante, na perspectiva do princípio da segurança jurídica, se levarmos em conta a ausência de registro do testamento.
Nesse sentido, o caput do art. 1.878 é claro ao estabelecer que, se “as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado”.
O Código Civil de 2002, passou a exigir um mínimo de três testemunhas para a validade do testamento particular, se não bastasse a alteração do número legalmente previsto para a validade do testamento, o parágrafo único do art. 1.878 do Código Civil ressalva expressamente que, se “faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”, ou seja, não é necessário um “quórum de maioria absoluta” para reconhecer a validade do testamento particular.
Na verdade, todos os meios de prova podem servir para formar o convencimento do magistrado, admitindo-se, inclusive, que, excepcionalmente, possa este reconhecer a veracidade do testamento particular, ainda que sem testemunhas presentes, buscando a realização efetiva da vontade manifestada do testador.
FORMAS EXTRAORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO
A primeira modalidade de testamento extraordinário é o “testamento marítimo”, trata-se da possibilidade de uma pessoa, viajando em navio nacional e, portanto, longe de autoridades administrativas como um tabelião para redigir um testamento público ou receber um testamento cerrado, testar, na presença de duas testemunhas.
Agregou-se a ele, por força da codificação civil vigente, a figura do “testamento aeronáutico”, que se diferencia somente pelo locus onde é realizado (aeronave em vez de navio).
O mais importante, é a existência de um comandante, reconhecido como autoridade no meio de transporte, e que possa dar um cunho de solenidade, funcionando como oficial público nos atos praticados (por mais simplificados que sejam), o art. 1.888, fala sobre o testamento marítimo saliente-se, a propósito a exigência de duas testemunhas para a validade dessa espécie de testamento, tal qual se exige também no testamento público — art. 1.864, II — e no cerrado — art. 1.868, I, do vigente Código Civil brasileiro.
É óbvio que não há falar, nessa modalidade, em testamento particular, tendo em vista as peculiaridades informais dessa espécie testamentária.
No testamento marítimo, exige-se expressamente que o navio seja nacional para se reconhecer a sua validade, isso porque o comandante equivalerá a uma autoridade brasileira para a celebração do negócio jurídico unilateral, o que não seria possível em uma embarcação estrangeira.
Sobre o navio, entendemos que ele pode ter qualquer natureza, ao mencionar o dispositivo legal a expressão “de guerra ou mercante”, devendo o adjetivo “mercante” ser interpretado de forma ampla, para abarcar qualquer navio comercial, inclusive aqueles destinados a cruzeiros marítimos de passeio.
Elaborado o documento, o testamento marítimo ou aeronáutico, na forma do art. 1.890, ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.
As formas extraordinárias de testamento são decorrentes de autorização legal para simplificação do procedimento de elaboração testamentária, em decorrência de circunstâncias peculiares.
Nas hipóteses dos testamentos marítimo e aeronáutico, a circunstância diferencial, que fornece o suporte fático para a sua utilização, é estar o testador em viagem, sem possibilidadede comparecimento pessoal ao “mundo exterior”.
Assim, conforme o art. 1.892, não terá validade o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.
Se o testador tinha a possibilidade de fazer sua disposição de última vontade pela forma ordinária, não se justificaria a via excepcional.
Só na impossibilidade de acesso “à terra firme”, com condições de testar na forma ordinária, é que se aceita a via extraordinária, a previsão é limitada ao testamento marítimo, já que, no caso do testamento aeronáutico, como as viagens de avião são mais curtas, é dispensável a previsão, uma vez que ele só acaba por ser feito de forma emergencial.
Nessa mesma linha, perderá eficácia o testamento marítimo, assim como o aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias após o desembarque, onde pudesse testar pela forma ordinária.
TESTAMENTO MILITAR
O testamento militar é aquele feito por militar ou por outra pessoa a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, na presença de testemunhas, tal conceito decorre diretamente do caput do art. 1.893 do Código Civil.
A justificativa para essa modalidade extraordinária também é evidente: inserido o sujeito no esforço militar de guerra, com potencial risco de vir a sucumbir, não é razoável imaginar que teria de correr a um tabelião para fazer um testamento.
A situação excepcional autoriza o modelo simplificado, que possui também um iter procedimental próprio para sua elaboração, assim como as demais modalidades especiais (testamentos marítimo e aeronáutico), certas regras peculiares lhe são aplicadas, considerando-se a ausência do rito comum de lavratura ou registro do ato perante um tabelião.
O diferencial é que a autoridade administrativa não será, obviamente, um oficial de registro, mas sim, como nas modalidades anteriores, um comandante, oficial, chefe ou autoridade administrativa correspondente.
Pela própria hierarquia militar, poderá variar a patente, grau ou posto do oficial ou autoridade que acompanhará a feitura do ato.
Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior, conforme preceitua o § 1º do art. 1.893, por outro lado, na forma determinada pelo § 2º do mesmo dispositivo, se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento, observando-se a hierarquia, estabelece o § 3º que o testamento será escrito por aquele que substituir o oficial de maior patente.
A norma autoriza que o testamento seja escrito por terceiro, o que é plenamente razoável na situação em tela, principalmente levando em consideração a possibilidade de o testador estar ferido em combate, a assinatura do testador certifique a autenticidade do documento, mas, obviamente, dadas as circunstâncias, poderá haver uma assinatura a rogo, ou seja, por terceiro, na hipótese de o testador não ter condições de assinar (ou não saber fazê-lo), nesse caso, o número de testemunhas, que, ordinariamente, é de duas, passa a ser de três, caso em que o documento será assinado por uma delas, tudo em prol da segurança jurídica.
A possibilidade de entregá-lo cerrado é um meio de garantir o sigilo do conteúdo da sua disposição de última vontade.
Assim como ocorre nos testamentos marítimo e aeronáutico, o testamento militar também pode caducar, o que dispõe o art. 1.895 do CC/2002, ou seja, decorrendo o prazo de noventa dias seguidos em que o testador esteja em lugar onde possa testar na forma ordinária, faz-se presumir a cessação dos efeitos do testamento.
O referido dispositivo, todavia, ressalva a circunstância de ter havido o registro efetivo do testamento perante o auditor ou oficial, com a assinatura do testador e das testemunhas, nesse caso, a sua revogação somente se dará de forma expressa, inexistindo a possibilidade de caducidade.
Se ocorrer a abertura da sucessão (com o falecimento do testador) durante a campanha ou até noventa dias depois da sua baixa, haverá a produção total de efeitos do testamento militar, cabe observar que os termos “nuncupação” (substantivo) e “nuncupativo” (adjetivo) têm como significado uma designação oral.
Na vigente codificação civil brasileira, a nomenclatura não é expressamente utilizada, pelo menos no que diz respeito à sucessão hereditária, diferentemente do que se dá no Direito de Família.
A doutrina especializada em Direito das Sucessões, todavia, usa a expressão para caracterizar o testamento militar feito pela forma oral, trata-se de uma especial modalidade testamentária em que o testador narra verbalmente suas declarações de última vontade para testemunhas, o que, no vigente ordenamento jurídico, somente é admissível para as pessoas empenhadas em combate ou feridas de guerra, na forma do art. 1.896 do cc, trata-se do chamado testamento nuncupativo ou in extremis, tal forma também caducará caso não ocorra a abertura da sucessão (leia-se o falecimento do testador).
A menção a “convalescer do ferimento”, se interpretada literalmente, é desnecessária, se não ilógica, pois, se ferido, mas estando vivo, não há falar em sucessão.
A única forma de interpretar a referência, nesse aspecto, é imaginar que o testador teria sobrevivido à guerra, mas permanecido sem condições de se comunicar durante algum tempo até o advento de sua morte, isso porque, realizado o testamento oral e sobrevivendo o testador, com plena capacidade para testar a posteriori, perderá ele os seus efeitos, ainda que venha a falecer posteriormente.
CODICILO
Codicilo é um negócio jurídico unilateral de última vontade, pelo qual o autor da herança pode dispor sobre o seu enterro e valores de pequena monta, o termo “codicilo” é derivado do latim codicillus, sinônimo de codiculus, diminutivo de codex significava originariamente tabuinhas para escrever, passando a designar escrito ou “pró-memória”.
Trata-se de um texto escrito, datado e assinado por alguém, por meio dele, seu autor poderá expressar certas manifestações de vontade, a respeito de providências menores que quer ver atendidas, após a sua partida do plano terreno.
O codicilo não se presta para qualquer finalidade de disposição patrimonial póstuma a finalidade do codicilo é uma disposição patrimonial post mortem de menor monta, seja referente ao próprio passamento de seu autor (por exemplo, se pretende ser sepultado ou cremado, bem como se pretende seguir algum ritual religioso específico), seja para dispor de bens (dinheiro, móveis, roupas ou joias) de pouco valor.
O conceito é subjetivo e deve ser interpretado de acordo com o universo patrimonial do autor do codicilo (chamado codicilante), uma vez que determinado bem, considerado de pequeno valor financeiro, pode ser efetivamente parte significativa do espólio, o codicilo tem forma simplificada, bastando que o seu autor o qual, obviamente, deve ter capacidade de testar — redija um escrito particular, datando-o e assinando-o, sem necessidade expressa de testemunhas ou de qualquer outra formalidade.
Se a forma é aparentemente livre, não se pode deixar de salientar a imprescindibilidade do registro da data e assinatura, como elemento essencial para o reconhecimento da validade da manifestação de vontade, deve o juiz verificar se o codicilo está intacto, abrindo-o e determinando que o escrivão o leia na presença de quem o entregou, com a posterior lavratura de auto de abertura, na forma do § 1º do art. 735 do atual Código de Processo Civil.
O codicilo, em qualquer manifestação de vontade, pode ser revogado, a revogação consiste em uma modalidade de desfazimento de determinados negócios jurídicos, mediante declaração de vontade contrária àquela anteriormente emitida.
Um codicilo, portanto, revoga-se por outro codicilo, ou, ainda, mediante a feiturade testamento posterior, ordinário ou especial, se este não o modificar ou confirmar.
EXTINÇÃO DO TESTAMENTO (INVALIDADE, CADUCIDADE, REVOGAÇÃO E ROMPIMENTO)
INVALIDADE DO TESTAMENTO
Reconhecido o testamento como um negócio jurídico unilateral, será nulo ou anulável, a depender do vício que o acometa, seguindo as regras dos arts. 166 a 184 do vigente Código Civil brasileiro, seguindo a regra geral das nulidades absolutas, podemos afirmar que será nulo o testamento quando:
a) celebrado por absolutamente incapaz (aplicação do art. 166, I, do CC): A ideia de incapacidade deve ser compreendida também sob a ótica da vocação hereditária, sendo nula a disposição para quem não tem capacidade para adquirir por testamento, por exemplo, animais e coisas;
b) for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto (aplicação do art. 166, II, do CC): é o caso, respectivamente, de testamentos que transfiram a titularidade de drogas proibidas (objeto ilícito), bens públicos (impossível juridicamente) ou, simplesmente, “alguma coisa” sem nominá-la (objeto indeterminável);
c) o motivo determinante foi ilícito (aplicação do art. 166, III, do CC): embora a norma se refira a “motivo determinante comum a ambas as partes”, não podemos conceber seja considerado válido um testamento cuja finalidade ou motivo determinante (causa) afigure-se contrário ao ordenamento jurídico. 
d) não revestir a forma prescrita em lei ou for preterida solenidade que a lei considere essencial (aplicação das hipóteses dos incisos IV e V do art. 166 do CC): nesse aspecto, a importância que é dada à forma no testamento, que pode ser considerado, juntamente com o casamento, um dos negócios jurídicos mais solenes do ordenamento brasileiro;
e) tiver por objetivo fraudar lei imperativa (aplicação do art. 166, VI, do CC): trata-se de hipótese pouco frequente na prática, visto que teoricamente possível, é o caso do sujeito que se vale de um testamento para instituir fundação com o objetivo de realizar lavagem de dinheiro e sonegação fiscal;
f) a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (aplicação do art. 166, VII, do CC): é o caso das formas proibidas de testamento, a exemplo do conjuntivo;
g) simular outro negócio jurídico (aplicação do art. 167 do CC): diferentemente do dolo, a simulação, tal como tratada em nosso sistema, pressupõe um acordo de vontades, vale dizer, as partes criam um negócio jurídico aparentemente normal destinado a não gerar efeito algum (simulação absoluta) ou a encobrir outro negócio cujos efeitos são proibidos por lei (simulação relativa). 
Prazo das ações de invalidade de testamento
Diante da regra positivada no art. 169 do CC (sem correspondência na codificação anterior), de que o “negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”, fundamentado na ideia de segurança das relações jurídicas, o vigente Código Civil brasileiro, no seu art. 1.859:
“Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro”.
Trata-se de prazo decadencial, uma vez que se trata do exercício de um direito potestativo, tal prazo aplicável tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, por se tratar de regra específica da disciplina testamentária, o que tem encontrado respaldo na doutrina majoritária, se o prazo genérico, para tal fim, é o quinquenal, previsto no mencionado art. 1.859, o prazo será outro se a nulidade (neste caso, relativa) for decorrente de vícios de consentimento — erro, dolo ou coação compatível com a natureza jurídica do testamento.
O prazo quadrienal é estabelecido pelo art. 1.909 do CC, assim, temos que os prazos decadenciais para a ação de invalidade de testamento serão os seguintes:
a) cinco anos: ação de invalidade de testamento por nulidade absoluta ou relativa;
b) quatro anos: ação anulatória de testamento (nulidade relativa), em caso de erro, dolo ou coação.
Conversão do testamento nulo ou anulável
O Código Civil brasileiro de 2002 foi o acolhimento da teoria da conversão do negócio jurídico, com efeito, preceitua o art. 170, trata-se, de medida sanatória, por meio da qual se aproveitam os elementos materiais de um negócio jurídico nulo ou anulável, convertendo-o, juridicamente, e de acordo com a vontade das partes, em outro negócio válido e de fins lícitos.
Retira-se, portanto, o ato negocial da categoria em que seria considerado inválido, inserindo-o em outra, na qual a nulidade absoluta ou relativa que o inquina será considerada sanada, à luz do princípio da conservação.
No campo das sucessões, sem menoscabarmos a importância da forma para o negócio jurídico testamentário, parece-nos bastante razoável aplicar a teoria em situações justificadas, por exemplo, na hipótese de uma doação mortis causa (inválida) que se converteria em estipulação testamentária de um legado, desde que respeitadas as normas da sucessão testamentária, sem a ocorrência de simulação ou outro vício, e observando a vontade do falecido.
INEXECUÇÃO DO TESTAMENTO
Pelo termo “inexecução” do testamento, costumamos abranger situações em que o negócio jurídico testamentário, mesmo estando apto, do ponto de vista da sua validade, não poderá mais produzir efeitos, no plano da eficácia, em três modalidades: a caducidade, a revogação e o rompimento do testamento.
Caducidade
Consiste a caducidade de um testamento na perda de sua eficácia por circunstância superveniente ao momento da sua celebração, trata-se de uma hipótese que não foi mencionada de forma expressa em capítulo próprio na codificação civil, mas que se encontra mencionada, de forma difusa, em diversos dispositivos normativos do texto legal, inclusive na disciplina dos legados, ocorrendo a caducidade, duas consequências poderão advir, de acordo com as regras do nosso Direito vigente:
a) se a ineficácia abranger todos os herdeiros ou legatários e eles não tiverem substitutos, toda a herança, por óbvio, passa a ser regulada pelas normas da sucessão legítima;
b) se não abranger todos os herdeiros ou legatários e, não tendo eles substitutos, em havendo o direito de acrescer entre eles, a transmissão da herança poderá continuar a ser regida pela sucessão testamentária.
Revogação
A revogação consiste em uma modalidade de desfazimento de determinados negócios jurídicos, por iniciativa de uma das partes isoladamente é o exemplo da resilição unilateralmente feita nos contratos de mandato (arts. 682 a 687 do CC) e doação (arts. 555 a 564 do CC), embora não seja um contrato, mas sim um negócio jurídico unilateral, também em face do testamento é utilizado o vocábulo “revogação”, no sentido aqui tratado, o que é objeto de previsão legal expressa (arts. 1.969 a 1.972 do CC/2002).
Como modalidade extintiva específica do testamento, a revogação deve se dar do mesmo modo e forma com que fora feito o negócio jurídico que se quer revogar, a revogação, na forma do caput do art. 1.970 do Código Civil, poderá ser total ou parcial.
Se a revogação for parcial ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o negócio jurídico unilateral anterior subsiste em tudo que não for contrário às novas disposições testamentárias, a regra é estabelecida pelo art. 1.971 do Código Civil.
A produção de efeitos do testamento revogador dependerá, portanto, das suas próprias circunstâncias, com efeito, é forçoso convir que, se o testamento revogatório for anulado, significa dizer que ele foi rechaçado no plano da validade, não podendo, naturalmente, produzir efeitos.
O art. 1.972 do Código Civil trás uma “presunção de revogação” quando o testamento cerrado for aberto ou dilacerado pelo testador (ou mesmo por terceiro, com o seu consentimento), isso porque é da essência do testamento cerrado a preservação do seu sigilo, uma vez tendo sido quebrada a verdadeira garantia de segurança, pelo próprio testador (ou por terceiro seguindo a sua vontade), o testamento perderá a finalidade e, portanto, a sua eficácia.Ocorrendo a revogação, duas consequências lógicas podem advir:
a) se a revogação for total, toda a herança passa a ser regulada pela sucessão legítima, caso não haja nova estipulação testamentária;
b) se a revogação for parcial — isso significa que ainda há disposição testamentária válida e eficaz —, a herança continuará regida pela sucessão testamentária, obviamente na parte disponível do patrimônio deixado pelo de cujus, segundo a sua vontade manifestada.
Rompimento
Trata-se de uma forma muito peculiar, em que o surgimento de um descendente sucessível ou outro herdeiro necessário — que o testador não tinha ou desconhecia quando testou — faz cessar os efeitos do testamento.
Se, quando celebrou o testamento, o testador desconhecia a existência de herdeiro sucessível, não haveria, por consequência, como lhe direcionar o patrimônio, em franca violação ao princípio da autonomia privada, o mesmo raciocínio seria aplicável se ainda não existisse o referido herdeiro ao tempo da feitura do testamento.
Se o testador, porém, já tinha herdeiros necessários e, mesmo assim, fez a disposição testamentária não o contemplando ou o excluindo, não há falar em rompimento, pois a legítima foi preservada, conforme o art. 1.975.
Todavia, de tudo não se conclua que a legítima do herdeiro restaria prejudicada, visto que, como sabemos, a sua proteção jurídica deriva de normas de ordem pública.
Bibiografia: Manual de direito Civil – Volume único
Gagliano, Pablo Stolze
Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017.