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FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 1 Profa.: CINIRA MELO / E-mail: ciniramelo@hotmail.com Atividade: 24/03 P1: 30/03 Atividade: 12/05 P2: 19/05 BIBLIOGRAFIA Manoel Justino – Lei de Falências Comentada Fábio Ulhoa Coelho – Falência e Recuperação de Empresa =========================== 09/02 ======================== * Aula já tinha iniciado quando cheguei PANORAMA GERAL DA FALÊNCIA (...) se o empresário individual falir, ele vai falir por completo. Tanto os bens que compõem a atividade como os bens particulares serão expropriados na falência. Por isso é um erro pensarmos que a falência é um fenômeno privativo de pessoa jurídica. Não. O empresário individual é pessoa física e pode falir. É a única hipótese. Assim a pessoa física pode falir e pedir recuperação? R.: Sim. Só na hipótese de empresário individual. Pessoa jurídica que não pode falir: Associação, Cooperativa / Sociedade de Advogados (Sociedade Simples). Pode falir aquele que exerce atividade empresarial: empresário individual, EIRELI (se exercer atividade empresarial) ou sociedade empresária. Ordem da falência: empregados, credores, quirografários etc. (conforme a ordem de importância do crédito). O Estado toma para si essa função para não haver fraude >> para garantir o cumprimento desse princípio da preservação da empresa. Objetivo: interesse público por trás da falência, que o interesse dos credores. A falência é uma modalidade de execução concursal que objetiva a expropriação do patrimônio de alguém que exerce a atividade empresarial, empresário individual e a sociedade para a satisfação dos credores. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 2 Não existe falência extrajudicial. Ela depende de sentença, caso contrário não haverá sentença. Processo de falência são os atos processuais. A falência é o fim da atividade empresarial. Todavia, existe a possibilidade de o empresário falido voltar a exercer a atividade se ele conseguir se reabilitar (pagamento dos credores e decurso do prazo). O objetivo da lei atual é preservar a empresa. Conceito técnico de empresa: atividade. A sociedade empresária exerce uma atividade, essa atividade é empresa. Quando se fala em preservar a empresa quer-se preservar a atividade (função social da empresa: gera emprego, crescimento econômico). A recuperação é sempre anterior a falência. Ela é obrigatória? R.: Não. 90% dos casos o credor é que pede a falência. A recuperação é sempre apresentada pelo devedor. Tem natureza constitutiva. O processo de recuperação é dividido em 2 procedimentos: a) Recuperação Judicial b) Recuperação Extrajudicial: homologação de acordo. **É sempre requerida pelo devedor. =========================== 10/02 ======================== 1. Código Comercial de 1850 2. Dec. Lei n. 7.661/45 3. Lei n. 11.101/05 4. Evolução da Falência Aspectos Históricos A primeira legislação brasileira a falar sobre falência – na época denominada de concordata – foi o Código Comercial de 1850. O Código Comercial tinha 3 partes: (i) Comércio em geral; (ii) Comércio Marítimo e (iii) Das Quebras. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 3 (i) Comércio em geral: foi revogada pelo Código Civil de 2002. O Brasil deixou de adotar a teoria dos atos do comércio (origem francesa) e passou a adotar a teoria da empresa (origem italiana). (ii) Comércio Marítimo (ainda está em vigor): não estudamos na faculdade. (iii) Das Quebras: sofreu alteração ao longo dos anos até que foi revogada em 1945. Na versão original, ela falava da concordata e da falência. O processo de falência melhorou com os anos, mas nunca mudou ou teve uma revolução. O processo de falência sempre teve a ideia de liquidação do patrimônio para pagamento dos credores. O que mudou foi a forma de pagamento aos credores. A grande alteração com o decorrer dos anos foi a concordata. Quando o código entrou em vigor só existia um tipo de concordata: a concordata suspensiva / moratória. NA concordata suspensiva o devedor podia pedi-la se a sua falência tivesse sido decretada. Portanto, a concordata servia para suspender a falência. O que era a concordata funcionava da seguinte maneira: Ex.: Eu sou comerciante e o juiz decretou a minha falência. Eu posso juntar um dinheiro, procurar o judiciário e pedir ao judiciário para que os credores me deem uma moratória, ou seja, para que os credores me deem um prazo para pagar. A ideia de concordata era o de acordo. O juiz deferia a concordata e convocava uma Assembleia para realizar o acordo. Se o devedor conseguisse fazer o acordo a falência ficava suspensa e o devedor voltava a trabalhar. Assim, era um acordo celebrado no judiciário. Muito parecido com o que é hoje, mas de forma simples porque hoje é muito mais complexo / perfeito. 1ª reforma do Código Comercial em 1908 - criação da concordata preventiva. A concordata preventiva tinha a função de evitar a falência. Assim, o devedor pedia a concordata antes de falir. O devedor procurava os Tribunais do Comércio para fazer o pedido de concordata. E também se admitia 2 modalidades de concordata: 1) Concordata judicial 2) Concordata extrajudicial: o devedor fazia o acordo fora do judiciário e levava para homologar. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 4 Portanto, na vigência do Código Comercial tínhamos: a) Concordata suspensiva (ideia de acordo de natureza contratual) b) Concordata preventiva (ideia de prevenção) c) Concordata judicial d) Concordata extrajudicial A crítica feita a esse sistema era muito aberto e o Estado não intervinha ficando tudo na mão dos devedores. O devedor reclamava que os credores se união contra ele, porque se era acordo e os credores se unissem não conseguiam aprovar; Os credores reclamavam que o devedor se unia com alguns credores. Por conta disso, tivemos uma mudança radical. Getúlio encomendou um projeto de lei para alterar a lei de falências. Ele queria acabar com a concordata de acordo, porque ele entendia que havia manipulação. E ele manteve o conceito de concordata; a falência continuou a mesma ideia, mas a concordata passou a ser chamada de favor legal. Essa foi a mudança principal. Favor legal: o deferimento da concordata não dependia mais da vontade dos credores. Então, o Decreto 7661/45 trazia uma lista de requisitos/documentos que o devedor devia apresentar. Se o devedor apresentasse aqueles documentos o juiz deferia a concordata, ou seja, o deferimento da concordata não dependia mais da vontade do credor. Por isso que a doutrina passou a chamar de favor legal. Foi esse sistema fechado que acabou com a concordata no Brasil. É importante sabermos como funcionada: a concordata não tinha acordo; era um favor legal. A concordata só podia ser judicial. A concordata extrajudicial passa a ser considerada ato de falência. No Brasil, hoje para o juiz decretar a falênciade alguém não há necessidade da prova da insolvência econômica. Na verdade, nunca houve necessidade. A falência no Brasil sempre foi definida pela prática de atos. Ex.: o protesto de título presume falência. Ou seja, são condutas que presumem o estado falimentar caso contrário ninguém conseguiria decretar falência. Portanto, o legislador, desde o Código Comercia, sempre presumiu a falência. Então, ele elenca uma série de atos/condutas. Se o devedor pratica uma delas significa que ele está em estado falimentar. Claro que ele terá a possibilidade de se defender e ter meios para pagar, mas se ele não fizer nada será decretado a falência. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 5 Então, em 1945 se cria um novo ato de falência: realizar concordata extrajudicial. Ou seja, o devedor fica proibido de convocar os credores. Ele pode procurar individualmente, mas não convocá-los, porque se entendia que essa convocação era início de fraude. Saímos de uma ideia de negociação para uma ideia de atuação do Estado. O Estado começa a atuar intervindo diretamente na concordata. Quando o devedor procurava os credores extrajudicialmente se dizia que o devedor estava tentando uma concordata branca. Ou seja, a concordata extrajudicial não era permitida a partir de 1945. Só era permitida a concordata judicial. Se o devedor pedisse concordata, o que ocorria? R.: Ele ganhava um prazo para pagar os credores. Na concordata preventiva o prazo máximo para pagamento dos credores era de 2 anos. Na concordata suspensiva o prazo máximo para pagamento era 30 dias. Os credores atingidos pela concordata eram somente os quirografários. Os quirografários são aqueles que têm garantia real = são os fornecedores de matéria prima. Por quê? Porque os bancos normalmente não fornecem crédito, então banco ou é credor com garantia real ou é credor de alienação fiduciária. O banco nunca vai conceder crédito sem garantia. O fisco sempre esteve fora da recuperação e da falência; os credores trabalhistas também podiam continuar cobrando os seus créditos. Quem cobrava? R.: Os quirografários (que não tinham garantia). Todavia, a em razão do prazo curto para ser cumprido a concordata passou a ser ineficaz. Além do mais, só pagar os credores quirografários não era suficiente. Havia a obrigação de pagar os créditos trabalhistas, o fisco entre outros. Por isso, em 1993 foi apresentado um projeto de lei para criar uma nova lei de falências. O projeto de lei tramitou de 1993 a 2005. - Lei n. 11.101/2005 Ordem para receber: 1. Trabalhista; 2. Credores com garantia real (bancos): se o banco não tiver um tratamento privilegiado ele não concede crédito e a política do governo lula era conceder crédito para fomentar a economia; 3. Estado (fisco). O que esse projeto de lei trouxe? Acabou com a concordata; FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 6 Criou os procedimentos de recuperação de empresa: judicial e extrajudicial (admite-se de novo que o devedor procure seus credores extrajudicialmente, embora não tenha pegado na vida real porque os credores não facilitam); Recuperação judicial: é o devedor que apresenta; tem natureza contratual (não há favor legal) – devedor procura seus credores e o devedor apresenta um plano de recuperação que suspende as obrigações enquanto ele é negociado; Outro ponto importante: a lei não trouxe prazo para pagamento dos credores, salvo para os credores trabalhistas que é de 1 ano. Os demais credores não sabem quando vão receber (vida real: 10 a 30 anos); Não sendo aprovado o plano de recuperação decreta-se a falência; Falência: (i) Principal mudança: até 2005 qualquer credor podia pedia falência em título de qualquer valor. Assim, com a lei se estabeleceu um limite: só pode pedir falência hoje se o título for superior a 40 salários mínimos = R$ 37.500,00. (ii) O síndico era o administrador do patrimônio, na lei antiga ele era o maior credor ou aquele que requereu a falência. Na lei atual o administrador judicial é um profissional (grandes consultorias; grandes escritórios). (iii) Questão de sucessão: Hoje quem adquiri os bens do falido não responde pelas suas obrigações. (iv) O síndico só podia vender os bens do falido depois de consolidado o quadro geral de credores (demorava em torno de 5 anos). Hoje, avaliado os bens pode iniciar a venda. =========================== 16/02 ======================== Lei n. 11.101/05 DEVEDOR SUJEITO A FALÊNCIA E A RECUPERAÇÃO 1. Sujeitos (arts. 1° - 199) 2. Excluídos (art. 2°) 3. Foro e juízo (art. 3°) 4. Lei n. 11.105/05 a) Disposições preliminares (arts. 1° - 3°) a. 1) Devedor a. 2) Competência FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 7 b) Disposições comuns (arts. 5° - 46) b. 1) Verificação de créditos b. 2) Administração judicial b. 3) Assembleia e comitê de credores c) Recuperação Judicial (arts. 47 - 74) d) Falência (arts. 75 - 160) e) Recuperação Extrajudicial (arts. 161 - 168) f) Crimes falimentares g) Disposições finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Explicação A Lei n. 11.101/05 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Tudo que for dito até o art. 46 se aplica tanto a recuperação quanto a falência. Lei n. 11.105/05 a) Disposições preliminares (arts. 1° - 3°) a. 1) Devedor Quem pode pedir recuperação judicial e quem pode falir? R.: Quem pede recuperação é sempre o devedor. No caso da falência é diferente, ela pode até ser requerida pelo próprio devedor embora não seja muito comum – é denominada autofalência. Mas, a falência também pode ser requerida por outra parte (a hipótese mais comum é do credor pedir a falência do devedor). Assim, na recuperação o devedor é sempre o autor. Na falência o devedor pode ser autor ou réu. Mas o falido é o devedor, por isso que se fala: “o devedor tem direito a falência”. Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Relembrando: o empresário é o empresário individual, ou seja, é a pessoa física que pode falir. Já a sociedade empresária significa os tipos societários que são registrados na Junta Comercial (SP - JUCESP) – sociedade empresária é a pessoa jurídica constituída por dois ou mais sócios que exercem atividade empresarial, ou seja, registradas na Junta Comercial (SP - JUCESP). Nós temos sociedades que não são empresárias? R.: Sim. Elas não estão sujeitas a recuperação e a falência porque não constituem elemento de empresa. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 8 Sociedade simples: são aquelas que exercem profissão intelectual (ex. sociedade de advogados) artista ou científica;e Cooperativas de trabalho. Aquele que exerce sua profissão não é empresário. Ex.: uma sociedade de médicos, advogados, engenheiros, contadores >> não busca o exercício de uma atividade empresarial, mas sim da profissão e por isso ela não é empresarial. Nem toda a atividade econômica é empresarial. Como também a associação, fundação, organização religiosa, partido político não tem fins econômicos ou lucrativos. Na verdade, só há 2 diferenças entre a sociedade simples e a sociedade empresária: a questão do registro e a sujeição ou não ao processo falimentar. A sociedade simples não é empresária porque exerce atividade intelectual. E por que a cooperativa não é empresarial? R.: Porque os cooperados também vão exercer sua atividade profissional (ex. cooperativa de auxiliar de enfermagem – atendem serviços de home care >> essa cooperativa organiza um grupo de auxiliar de enfermagem e exercem sua profissão recebendo da cooperativa; cooperativa de taxistas etc.). As sociedades simples, embora seja sociedade, não estão sujeitas a falência e a recuperação. Vejamos o art. 2º: Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. A cooperativa de crédito não é a cooperativa referida acima. A cooperativa de crédito é modalidade de instituição financeira. Ela é sociedade empresária. A associação, fundação, organização religiosa, partido político são pessoas jurídicas de direito privado e também não estão sujeitas a recuperação e a falência porque não tem fins econômicos. A EIRELI não está inserida expressamente na lei 11.101/05, mas está sim sujeita a recuperação e a falência se ela tiver natureza empresarial, pois os cartórios começaram a criar a possibilidade de pessoas que não são empresárias fazer o registro de EIRLI de natureza civil porque não tem conexão legal. Ex.: o médico se registra como EIRELI de natureza civil não estará sujeita a recuperação. Assim, a EIRELI tem que comprovar o registro na Junta Comercial, caso contrário não estará sujeita a recuperação e a falência. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 9 Desde 2016 existe a Sociedade Unipessoal de Advogados criado pela OAB. É uma pessoa jurídica registrada na OAB como sociedade de advogados. Também não está sujeita a recuperação, pois não tem natureza empresarial. A SPE (Sociedade de Propósito Específico) está sujeita? R.: SIM, pois ela é uma limitada ou S.A. A diferença é que ela tem prazo determinado. As concessionárias também estão. Se a concessionária falir, o contrato de concessão se extingue. Já nos casos dos consórcios não estão sujeitos quem pede recuperação é a empresa líder. As holdings também estão sujeitas a recuperação e a falência. Elas são criadas ou para administrar patrimônio ou para ser a “mãe” de outra sociedade. A holding é uma limitada ou s.a. que possui finalidade específica. O art. 198 diz que todos aqueles que estavam proibidos de requerer concordata da vigência do Decreto 7661/45 estão proibidos de requerer recuperação. Então, se havia no Decreto 7661/45 ou em legislação especial que dizendo que aquele tipo de sociedade não poderia pedir concordata, ao invés do legislador mudar cada uma das leis ele colocou o dispositivo transitório do 198 dizendo: Art. 198. Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação desta Lei ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos termos desta Lei. Assim, vamos ver que os bancos, seguradoras não podem requerer recuperação. O art. 199 traz uma situação especial e que em 2005 foi inédito no Brasil: a situação das companhias aéreas: Art. 199. Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Parágrafo único. Na recuperação judicial e na falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes. § 1o Na recuperação judicial e na falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. § 2o Os créditos decorrentes dos contratos mencionados no § 1o deste artigo não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 10 de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3o do art. 49 desta Lei. § 3o Na hipótese de falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contratos de locação, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. Assim, o art. 199 permitiu que a companhia aérea de sujeitasse a recuperação e a falência. Isso aconteceu especificamente por conta da Varig posteriormente Vasp. A Transbrasil está em recuperação até hoje. O art. 2° não se refere a sociedade simples, pois ele só prevê os tipos que exercem atividade empresarial (que possuem natureza empresarial). O art. 2° é dividido em dois incisos: Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. O prof. Fábio Ulhoa usa a seguinte classificação: a. Absolutamente excluídos (inc. I) Empresa pública e sociedade de economia mista. A empresa pública possui natureza de pessoa jurídica de direito privado, participa com a integralidade do capital social. Já na sociedade de economia mista ele tem a maioria do capital social. Ambas exercem atividade empresarial, mas o Estado participa. b. Relativamente excluídos (inc. II) Instituição financeira e cooperativa de crédito exercem a atividade empresarial, e, em regra, não estão sujeitas a recuperação e a falência. Mas por que em regra não? R.: Nós temos uma lei que regula a liquidação extrajudicial e a intervenção das instituições financeiras – é a Lei 6.024/74. As instituições financeiras são sociedades anônimas ou cooperativa de crédito, ou seja, tem natureza empresarial, exercem atividade empresarial administrativa, mas são fiscalizadas pelo banco central. Então, se uma instituição financeira está em crise ela jamais poderá pedir recuperação. Se ela estiver em crise o banco central decretará intervenção (ex.: banco Panamericano). Passando o prazo de 6 meses e o interventor entender que não há possibilidade de a instituição continuar com sua atividade o banco central vai decretar a liquidação extrajudicial da instituição financeira. Ou seja, aía instituição financeira encerra suas atividades. Ocorre a liquidação extrajudicial, porque a liquidação desse patrimônio será realizada FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 11 administrativamente pelo banco central. Então, a liquidação acontece de forma administrativa; é o banco central que faz o papel “jurídico”. A lei 6.024 diz que a instituição financeira não pode impetrar concordata. Sendo assim, a instituição jamais poderá pedir recuperação. Portanto, jamais uma instituição financeira vai pedir recuperação, pois tem uma lei especial proibindo a concordata. Se durante o procedimento de liquidação extrajudicial, ou seja, se durante a liquidação do patrimônio o liquidante (pessoa nomeada pelo banco central) entender que houve fraude, desvio de bens, indícios de crime, o banco central apresenta um pedido de falência no judiciário. O juiz verifica e decreta a falência – a falência jurídica da 11.101/05. Nas sociedades seguradoras quem faz esse procedimento é a SUSEP, pois também tem uma lei especial, e for constatado algo de errado no plano de recuperação. Nas operadoras de planos de saúde quem faz a liquidação é IMS se for constatado algo de errado no plano de recuperação. A capitalização é equiparada a seguradora e também é regulada pela SUSEP. É o mesmo caso entre todas, mas cada uma delas tem um plano especial. Com exceção do consórcio, todas elas são de atividade reguladas pelo Estado (banco, operadora de seguro, operadora de plano de saúde, de plano de capitalização). Ou seja, o Estado se ocupa da liquidação dessa atividade a não ser que haja fraude ou crime para que seja levada ao judiciário. O consórcio é uma situação especial. Ele não é uma pessoa jurídica, mas um ente despersonalizado. A prof. Não está falando de carro nem de casa etc. (são equiparadas a instituições financeiras). Ex.: construtoras envolvidas obras públicas grandes envolvem consórcio – Camargo Correa, Odebrecht. É registrado na Junta Comercial, mas não natureza de sociedade. É um ente despersonalizado formado por sociedades. Esse contrato estabelece quem são as consorciadas e qual é a responsabilidade de cada uma. As empresas consorciadas respondem solidariamente. Por isso não está sujeita a falência e a recuperação o consórcio, mas estão sujeitas as sociedades que compõem as consorciadas. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 12 =========================== 17/02 ======================== a. 2) Competência - De juízo (material) - De foro (territorial) Competência de foro Onde é julgado o processo de falência e de recuperação? R.: O art. 3° trata deste assunto: Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Ou seja, a competência de foro é a do local do principal estabelecimento do devedor. Principal estabelecimento não é necessariamente a sede estatutária. O legislador poderia ter utilizado o conceito de sede que é a consta no estatuto social, ou seja, é aquele que no registro comercial. Essa sede pode ser alterada por vontade do devedor, por isso o legislador desde 45 já disse que quando falamos em competência territorial (em concordata na época) é o principal estabelecimento e não a sede. Por quê? R.: O conceito de principal estabelecimento é o estabelecimento mais importante do ponto de vista econômico e não do ponto de vista jurídico. Existe um segundo conceito minoritário que também é admitido principalmente na recuperação. É o conceito de onde está situada a administração da sociedade. É aquele onde está situado o escritório dos diretores / escritório administrativo. Quando falamos em falência, normalmente é o credor que pede a falência do devedor. A autofalência é uma hipótese mais rara. O credor é que vai verificar o principal estabelecimento. Já na recuperação é o devedor que deve indicar o local. O legislador criou o foro justamente porque o devedor pode mudar o local que ele vai pedir recuperação sem justificar. Por isso, para o devedor mudar ele deve fundamentar. Ex.: Bastante devedores preferem que seja em São Paulo em razão da celeridade; outros preferem que seja no local em que está situada a fábrica etc. Competência de juízo Os processos de falência e recuperação são julgados pela justiça estadual. Então, quem determina o juízo competente é a lei de cada Estado. Na capital de SP, desde 2005, foi inaugurada uma organização diferente – Câmara Reservada de Falência e Recuperação + 2 Câmaras de direito empresarial. Em fev./2017 foram aprovadas a abertura de mais 3 Câmaras de Direito Empresarial – mas não sabemos como ficará a competência. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 13 Nas comarcas do interior de SP não há vara de falência. São utilizadas as varas cíveis. Ex.: O Hopi Hari teve um problema de competência. O art. 6° fala da presunção, ou seja, ajuizado o pedido de falência ou de recuperação judicial, aquele juízo fica prevento para julgar ou o pedido de falência ou o pedido de recuperação com o fim de evitar duplicidade de ajuizamentos e questões conflitantes. Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. Haverá a prevenção mesmo que o processo esteja extinto. b) Disposições comuns (arts. 5° - 46) Órgãos da recuperação judicial e da falência O legislador criou três órgãos auxiliares para o processo de recuperação e de falência: administrador judicial, assembleia e comitê dos credores. Assim, o credor pode ser representado individualmente pelo seu advogado ou pode ser representado de forma coletiva pela Assembleia ou pelo Comitê. b. 1) Administrador judicial O administrador judicial é um órgão auxiliar do juízo. Este órgão está previsto nos arts. 21 – 34. Na falência era chamado de síndico e na concordata era chamado de comissário. O sindico era o credor que pedia a falência e ele ficava responsável pela liquidação do patrimônio (na verdade era o advogado da metalúrgica). Na concordata o comissário era como se fosse o fiscal dos credores – esse foi um dos institutos que mais mudou da lei antiga para a lei nova porque houve a profissionalização desse cargo. Então, hoje o art. 21 vai dizer: Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar- se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. O administrador é um profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada. (OAB) FALÊNCIA E RECUPERAÇÃODE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 14 A pessoa jurídica especializada são as contadorias que tem um setor de recuperação: Delloite, KPMG, Ernst e Price. Se o juiz nomear pessoa jurídica a lei diz que essa pessoa jurídica deve indicar a pessoa física que ficará responsável por aquele processo. Ex.: A Ernst foi nomeada em uma recuperação. Quando ela for assinar o termo de nomeação, ela deve indicar a pessoa que ficará responsável pela condução do processo. Esse profissional deve ser nomeado, ou seja, o juiz indica em sentença. A nomeação ocorre na decisão que defere o processamento da recuperação judicial ou na decisão que decreta a falência do devedor. Devedor pede recuperação judicial. O juiz vai fazer uma análise formal dos documentos. Ele vai verificar se o devedor juntou todos os documentos que a lei pede. Se sim, o juiz defere o processamento. Deferir o processamento não significa realizar uma análise de mérito, significa realizar uma análise formal. Equivale no processo ao procedimento comum – defere o processamento e dá sequência. Não é, em regra, julgado o mérito (há exceções que veremos depois). Quando o juiz recebe ele vê que os documentos estão todos em ordem e processa a recuperação. Para processar ele precisa do administrador para auxiliar no trabalho de processamento, então nessa decisão ele nomeia o administrador. Na falência, na hipótese de o credor pedir a falência do devedor. O devedor foi citado. Se defendeu ou não. O juiz julgou procedente. Quando o juiz julga procedente o pedido de falência ele decreta a falência. No momento em que ele decreta a falência, ele determina o encerramento das atividades do devedor. Assim, nesse mesmo ato ele nomeia o administrador. Ele precisa do administrador para fazer a arrecadação dos bens. Ou seja, ocorre logo depois da petição inicial ou sentença que decreta a falência – já é na fase final do processo de pedido de falência. Quem está impedido de ser nomeado? R.: Art. 30 da lei traz os impedidos: Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada. § 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 15 § 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei. § 3o O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2o deste artigo. Ou seja, estão impedidos: Parentes Amigos do devedor Inimigos Administrador destituído Pessoas que tem vínculo com o devedor não podem ser administradores porque uma das funções do administrador é fiscalizar o devedor. Pode ser um credor como era antes da lei? R.: Não há nenhum impedimento, mas hoje em dia não é mais comum se nomear credor em razão da profissionalização. Ocorre que em algumas comarcas do interior não tem quem seja administrador aí o credor é nomeado. O administrador pode vir a ser destituído do cargo caso aja com desídia (não cumpre ordens judiciais), comete crime falimentar (ex. desviar bens, ser corrompido). É uma pena. Esse impedimento da destituição tem o prazo de 5 anos, ou seja, nesse período ele não poderá ser nomeado em nenhum outro processo judicial. O administrador vai ser intimado dessa nomeação e terá 48hs para prestar compromisso. Ele vai até o fórum e assina o termo dizendo que se compromete a cumprir todas as atribuições etc. E se o nomeado não quiser? R.: Ele diz que não quer, já que não há nenhuma obrigação. E caso ele não apareça em 48hs o juiz nomeará outro e não te nomeará mais – é a denominada recusa tácita. O art. 24 estabelece a remuneração do administrador: Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 1o Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 16 § 2o Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei. § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. § 4o Também não terá direito a remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas. § 5o A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento), no caso de microempresas e empresas de pequeno porte. Na recuperação o administrador será remunerado em até 5% do passivo sujeito a recuperação (tudo menos crédito judiciário e alienação fiduciária) pago pelo devedor. A forma do pagamento desse valor é arbitrada pelo juiz também. Na falência o administrador será remunerado em até 5% do valor da venda dos bens. Desse valor 40% deve ser pago necessariamente no final porque no final acontece a prestação de contas e é preciso saber se o administrador cuidou direito do dinheiro. O valor é pago pela massa falida, ou seja, é o patrimônio do falido que paga. Situação que não está prevista na lei, mas se torna cada vez mais pacífica na juris: Ex.: Eu ajuízo um pedido de falência contra o devedor. O oficial de justiça vai na sede do devedor e diz: “o devedor encerrou sua atividade de forma irregular”, ou seja, fechou e foi embora. O juiz decreta a falência. Como será nomeado administrador se não dinheiro? R.: Se o juiz percebe que não tem patrimônio ele manda o credor que pediu a falência antecipar os honorários do administrador. Assim, o credor faz o depósito em juízo da remuneração do administrador. Se o credor não pagar o juiz vai extinguir o processo de falência. Ele não encerra a falência, ele extingue e arquiva os autos. Significa que o devedor continua falido. Esse pagamento é chamado quantia adiantada pela massa do credor. Caso seja encontrado patrimônio do devedor, o credor tem a prioridade de receber antes (na verdade há uma chance maior de receber). FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa.Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 17 =========================== 23/02 ======================== Atribuições do administrador Na recuperação o foco do trabalho do administrador fiscalizar. Na falência as atribuições são muito maiores, porque ele de fato gerencia o patrimônio do falido. A diferença entre as duas é muito grande porque na falência o devedor perde a administração do seu negócio e na recuperação não. Portanto, na falência o papel do administrador é muito grande porque ele de fato vai cuidar, avaliar e providenciar a venda dos bens e paga os credores. Ele cuida do dinheiro (ele ganha muito mais na recuperação, mas tem muito mais trabalho na falência). *OBS.: profa. nunca vai cobrar em prova letra da lei, mas é importante ter uma noção geral. Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I – na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; Administrador é nomeado, vai ao fórum para assinar o termo de compromisso, se o processo for digital ele acessará do computador dele, se for físico ele vai levar os autos para o escritório e vai enviar uma correspondência para cada credor se apresentando como administrador judicial do processo de recuperação de falência da empresa xpto, e diz que está disponível para atendê-lo. As vezes o credor fica sabendo que a empresa está em recuperação por essa carta. Essa carta não tem natureza nem de intimação, nem de notificação. Ela não é uma comunicação oficial. Ela é apenas uma correspondência informativa. Não irá contar prazo. O administrador apenas faz a ressalva porque a lei exige com relação aos prazos de habilitação. b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei; O quadro geral de credores delimita o passivo da falência e da recuperação. Esse documento é essencial e deve observar pressupostos. f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 18 g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; Todo mês o administrador deve juntar as atividades do devedor nos autos da recuperação. É muito importante. Ele deve ir na sede, tirar fotos para comprovar. d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; Esse relatório é apresentado no final da recuperação. É muito comum a recuperação ser encerrada antes de pagar todo mundo. O processo de recuperação não precisa durar até o final dos pagamentos. O juiz acompanha no período inicial e depois esse processo é encerrado e arquivado. Nesse momento do encerramento a lei determina que o administrador deve apresentar um relatório final que é o relatório de execução do plano, vai comprovar o que foi feito pelo devedor até aqui. III – na falência: a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; Quando o administrador é nomeado numa falência o devedor já perdeu a administração do seu negócio. O administrador vai na sede do falido, manda todos saírem, ele tranca, leva a chave com ele e os livros do devedor ficam na posse do administrador. Então, esses livros podem ser consultados pelos credores. b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; Decretada a falência é como se surgisse uma nova pessoa; um ente despersonalizado. Quem é esse ente despersonalizado? R.: A massa falida. Assim, a massa falida será representada a partir da decretação da falência pelo administrador judicial. Ex.: “Massa Falida da Sociedade XPTO”. O advogado da “Massa Falida da Sociedade XPTO” é o administrador; isso se ele for advogado. Se FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 19 ele não for advogado, ele terá de pedir ao juiz autorização para contratar um advogado para representar a massa falida judicialmente. Ou as vezes quando é nessas empresas grandes que já tem uma equipe multidisciplinar ele já tem na equipe um advogado que vai representar a massa falida. O devedor falido pode ter um advogado dele? R.: SIM. Além do mais é recomendado que ele tenha. Então, nós temos 2 pessoas diferentes: o falido - devedor (que vai ser representado pelo advogado dele) e a massa falida – ente despersonalizado (que vai ser representada pelo administrador judicial). Por isso que qualquer citação, intimação em processos judiciais depois da decretação da falência tem que ser feita na pessoa do administrador. d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; Quando o juiz decreta a falência ele manda um ofício por correio e o correio passa a entregar toda a correspondência do falido no escritório do administrador e ele tem autorização legal para abrir a correspondência do administrador. Por ex; se o falido for empresário individual (pessoa física) é mais complicado, pois pode haver correspondências relacionadas a cunho pessoa dele. Todavia, ele tem autorização para abrir e enviar para ele se for o caso. e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; O administrador tem que apresentar um relatório dizendo porque o devedor faliu. É nesse momento que ele vai indicar um eventual indício de crime falimentar, de confusão patrimonial, de abuso da personalidade. Então, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica na falência. O juiz pode responsabilizar os sócios normalmente com base nesse relatório. f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; A arrecadação é uma constrição judicial; é como se fosse uma penhora, mas a diferença é que a penhora se dá a título singular.Eu penhoro quando os bens são suficientes para a classificação do crédito. A arrecadação é feita a título universal, ou seja, se arrecadam todos os bens do falido. Mesmo que um imóvel seja suficiente para o pagamento o administrador deve arrecadar tudo, aí se sobrar ele devolve ao falido. g) avaliar os bens arrecadados; O administrador deve avaliar os bens e caso precise de auxílio para avaliar, ele pode pedir autorização judicial. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 20 h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; Realizar o ativo é vender os bens. É o administrador que providencia a venda dos bens (por meio de leilão – está previsto no CPC). j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; É o administrador que paga os credores. Ele pode requerer ao juiz a venda antecipada dos bens perecíveis. l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; É o administrador que cobra os devedores do falido, ou seja, ele deve ajuizar todas as ações. E ele responde pessoalmente se eventualmente deixar prescrever alguma cobrança. m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; Quando o juiz decreta a falência todos os bens do devedor são reunidos na massa falida. Vamos supor que sobre um determinado bem do devedor ache uma penhora em um outro processo. Essa penhora até pode continuar, mas esse credor da execução não vai conseguir prosseguir com essa execução. Então, o administrador tem que resgatar esse bem e trazer de volta para a massa falida, porque se essa execução prosseguisse esse credor pode receber fora da ordem. Esse credor vai receber num outro momento específico. O mesmo ocorre com direito de retenção. n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 21 § 1o As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 2o Na hipótese da alínea d do inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz, a requerimento do administrador judicial, intimará aquelas pessoas para que compareçam à sede do juízo, sob pena de desobediência, oportunidade em que as interrogará na presença do administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito. § 3o Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento. § 4o Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor. Responsabilidade do administrador O administrador responde pessoalmente (resp. subjetiva) por atos dolosos e culposos. Ex.: desvio de bem da massa; desfavorecimento de credor – inverte a ordem para pagar credor na frente. Por atos culposos: deixei prescrever um crédito que a massa falida tinha para receber. Se for administrador pessoa jurídica a lei não fala nada, mas o entendimento que se tem é se aquela pessoa física que ficou responsabilizada pela condução daquele processo também responde. Substituição do administrador Quando o administrador será substituído? R.: Podemos ter a substituição pura e simples. O juiz resolveu substituir o administrador. Não tem uma justa causa para isso, ele simplesmente substitui. Ex.: O administrador que foi nomeado está impedido. Mas a substituição também pode decorrer de renúncia ou de destituição e nesses casos a lei traz disposição especial. Na renúncia o administrador diz que não quer mais ser administrador. A lei diz que se o administrador judicial renunciar e apresentar uma relevante razão de direito, p. ex; o administrador foi aprovado em concurso público compatível com a atribuição do administrador; O administrador está doente e precisar ficar sem trabalhar por um tempo. São questões de relevante razão de direito. Ele receberá proporcionalmente ao trabalho realizado. Art. 24, § 3°: § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 22 Se não for por relevante questão de direito a lei diz que ele não tem direito a remuneração. Todavia, os doutrinadores consideram inconstitucional (em razão do enriquecimento ilícito do devedor não remunerar o administrador). E tem mais, e se ele já recebeu uma parte, ele tem que devolver? Nas juris quase não tem. Por quê? R.: Porque eles evitam essa situação justamente para não cair nessa situação de inconstitucionalidade, porque se ele recebeu uma parte ele deve devolver o que pagou. Na destituição o juiz quer mandar o administrador embora por desídia - falta do cumprimento de suas obrigações. Art. 23: Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência. Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor. Assim, se o administrador deixar de cumprir alguma obrigação o juiz deve notifica-lo, intimá-lo com o prazo de 5 dias para retificar. A destituição é uma sanção. Consequências/sanções da destituição: Não terá direito a remuneração; Art. 24, § 3°: § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suasfunções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. Ficará impedido de ser administrador pelos próximos 5 anos; O administrador que não prestar contas ou tiver as contas desaprovadas sobre as mesmas sanções da destituição. Na sentença em que o juiz julgar as contas ele condena o administrador fixando as sanções. Por fim, o administrador é um órgão de auxílio do juízo, já os órgãos que veremos a seguir são órgãos de representação dos credores (assembleia e comitê). b. 2) Assembleia Geral e Comitê dos credores São órgãos de representação coletiva dos credores. Os credores podem ser representados individualmente – cada credor nomeia seu advogado e, além disso, podem ser representado coletivamente – Assembleia e Comitê. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 23 Assembleia: é a reunião de todos os credores do devedor. Ela será convocada em casos específicos que veremos a diante. Na recuperação a Assembleia é o órgão máximo porque é ela que decidirá pela aprovação ou rejeição do plano (momento mais importante do processo de recu peração). Na falência ela não tem essa atuação tão significativa, mas ela também é possível. Já existia o instituto da Assembleia na lei antiga, mas não era usado. Comitê: é um órgão colegiado de representação dos credores formado por até 4 membros. O comitê não é obrigatório. ASSEMBLEIA Atribuições da Assembleia: estão previstas no art. 35 da lei. A principal deliberação na recuperação é aprovar o plano de recuperação. Para que haja a votação, é deliberado um quórum especial. É a assembleia que vota os membros do comitê. Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) (VETADO) A assembleia podia se manifestar sobre a substituição do administrador judicial. Mas como o administrador é um órgão do juízo os credores não podem se manifestar quanto a nomeação ou substituição do administrador. d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; Na assembleia deve-se manifestar sobre o pedido de desistência do devedor. Ou seja, o devedor pode desistir do pedido de recuperação se ele obtiver aprovação na assembleia (com maioria de votos). e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; O devedor não sai da administração dos seus negócios, só será afastado se houver justa causa. Caso o devedor seja afastado por justa causa (art. 64) a lei determina a nomeação de um gestor judicial. Esse gestor judicial é eleito pela assembleia de credores que vai assumir a administração das do devedor. Esse gestor pode ser um credor; um profissional; pode ser qualquer um. Pode ser temporário, pode ser definitivo. Vai depender do caso concreto. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 24 f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores; II – na falência: a) (VETADO) b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; A lei diz como os bens do falido serão vendidos. Se for apresentado ao administrador uma proposta diferente das 3 previstas e lei diz que tem que convocar assembleia. Ex.: Apareceu uma empresa querendo comprar o estabelecimento inteira. Mas, ela não quer que faça um leilão, ela quer comprar imediatamente. Pode? R.: Se a assembleia aprovar pode. Ex.: Apareceu alguém querendo constituir uma sociedade de credores para assumir os bens da massa falida e continuar a atividade. Pode? R.: Se a assembleia aprovar pode. d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. A assembleia sempre será convocada pelo juiz. O juiz pode convocar a assembleia nos casos previstos na lei. Ex.: o plano foi apresentado, ele tem que chamar a assembleia para aprovar/rejeitar. Ou o juiz pode convocar assembleia a pedido do administrador judicial (para tratar de qualquer assunto). Também pode o juiz convocar assembleia a pedido do comitê. Ou a pedido de credores que representem mínimo 25% dos créditos de uma massa falida. *OBS.: toda vez que a profa. falar em crédito, ela está falando no valor com base em uma apuração que o credor tem a receber. Quando se quer falar em apuração por cabeça a lei fala em credores. Credor por cabeça; crédito por valor. Ex.: Eu sou da classe trabalhista e quero convocar uma assembleia. Eu tenho que verificar quanto tem de crédito trabalhista. Vamos supor que tenha R$ 100 mil. Então pelo menos titulares de R$ 25 mil vão ter que requerer ao juiz a convocação da assembleia. Pode? R.: Sim. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 25 Formalidades da Assembleia: a assembleia tem que ser convocada pelo juiz. Art. 36 - Ele tem que mandar publicar um edital. Para marcar a assembleia o juiz tem que mandar publicar um edital com 15 dias de antecedência. Nesse edital ele sempre menciona a ordem do dia, ou seja, a pauta e sempre marca duas datas com intervalo de pelo menos 5 dias. Esse edital é afixado na sede do devedor em uma das filiais. É publicado na imprensa e em jornais de grande circulação. NÃO VAI COBRAR EM PROVA. Quem preside a Assembleia? R.: É o administrador judicial. Vamos supor que na Assembleia vai se discutir a atuação do administrador judicial. Quem vai presidir a assembleia neste caso? R.: O maior credor que estiver presente. Como os credores são representados? R.: O credor pode ir sozinho; pode ir acompanhado por advogado >> A lei diz que o advogado tem que entregar a procuração no escritório do administrador judicial 24hs antes ou ele deve comunicar o administrador em que fls. está a procuração dele nos autos. Quando o processo é físico os autos não vão para a assembleia. A Assembleia normalmente acontece num hotel e não no fórum. Quando o processo é eletrônico fica mais fácil. A procuração deve ter, preferencialmente, poderes específicos para votar. O empregado pode ser representado por sindicato? R.: Sim. O sindicato tem que entregar com 10 dias de antecedência a relação dos empregados que esse sindicato representa. Instalação da Assembleia: o credor entra e vão ter várias listas. Os credores são divididos em classes (art. 41): Classe 1: trabalhistas Classe 2: credores com garantia real Classe 3: quirografários e outros privilegiados Classe 4: credores de ME e EPP Ao entrar, o credor vai identificar seu nome na lista e o valor do seu crédito. Assina a lista, senta aguarda. Chegou o horário o administrador vai fazer a contagem (a assembleia é bem pontual, se atrasar perde). Para instalar tem que ter mais da metade dos créditos de cada classe. Não instalando vai para a segunda convocação. Já na segunda convocação a assembleia ocorre independentemente do número de credores presentes. Regra geral na deliberação: mais da metade doscréditos presentes já é o suficiente para aprovar a deliberação (todos juntos independentemente de classe). FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 26 Temos, portanto, o quórum especial para a aprovação do plano; na eleição do comitê a votação é em separado (cada classe elege um representante); aquela forma alternativa de realização do ativo a lei exige 2/3 dos créditos (art. 46). O credor vota pelo valor que consta na relação de credores. Se esse valor mudar no curso do processo (em casos de impugnação) não invalida as decisões tomadas na assembleia. O juiz não concederá nenhuma medida de urgência para cancelar ou adiar a assembleia. =========================== 24/02 ======================== Todos faltaram e ela não deu matéria nem chamada =========================== 02/03 ======================== (...continuação...) Deliberação da Assembleia: se o assunto da Assembleia for: Aprovação do plano de recuperação Constituição do comitê de credores será deliberado por quórum especial Venda alternativa dos bens do falido COMITÊ É um órgão de representação coletiva dos credores e é facultativo. É composto por até 4 membros. Os membros na assembleia geral. Eles são divididos por classe: Classe 1: trabalhistas Classe 2: credores com garantia real Classe 3: quirografários e outros privilegiados Classe 4: credores de ME e EPP Pode ter no mínimo 2 (porque é um órgão colegiado) e no máximo 4 membros. Pode haver uma classe que não é representada? R.: Sim, porque é facultativa (geralmente a classe trabalhista não quer ter representante). As decisões são sempre formadas por maioria. Havendo empate quem decide é o administrador e na incompatibilidade o juiz decide. O comitê basicamente fiscaliza o administrador e o devedor. O comitê também apresenta relatório mensal das atividades do devedor. O comitê tem o dever de se manifestar sobre eventual: Endividamento; FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 27 Alienação de bens; e Afastamento do devedor. O devedor não é responsável por remunerar os membros do comitê. Na prática alguém trabalha voluntariamente ou os credores fazem um rateio para pagar. Os membros do comitê respondem pessoalmente por eventuais prejuízos que eles possam causar. Ou prejuízo aos credores ou ao devedor (resp. subjetiva). Havendo divergência ele deve faze-la constar em ata para eximir-se da responsabilidade se for o caso (art. 72). b. 3) Verificação e habilitação de créditos A verificação do crédito (art. 7°) tem por objeto apurar o passivo do devedor seja recuperação, seja na falência. O objetivo é chegar no quadro geral de credores – é um documento que traz a consolidação do passivo do devedor. Na recuperação é um pouco mais simples, pois nem todos os créditos entram no passivo. Além disso, o administrador fará o trabalho de verificação dos créditos. Isso equivale a um trabalho de auditoria, o administrador tem que conferir se aquele crédito existe, se ele está contabilizado. Tudo começa com uma relação de credores. Essa relação é apresentada pelo devedor e é publicada por meio de um edital. Na recuperação essa relação acompanha a petição inicial. Na falência o devedor é intimado a apresentar esse documento. Assim, verifica-se o credor, valor e classificação do crédito. Caso haja divergência cabe ao credor individualmente apresentar em 5 dias as suas habilitações ou divergências. O pedido de habilitação (art. 9°) é o pedido de inclusão do crédito na relação dos credores. Divergência é o pedido de retificação do crédito na relação dos credores. O prazo é de 15 dias do edital com a relação dos credores. Essa habilitação é administrativa, ou seja, vai ser direcionada ao administrador e não ao juiz. É analisada pelo administrador. No final dos 15 dias esse documento será entregue para o administrador judicial. O adm. Tem 45 dias para verificar. No final dos 45 dias o adm. vai publicar um outro edital com a nova publicação de credores. Mas essa relação é do administrador judicial. (7°, § 2°, 52, § 2° e 99, pú). A partir da publicação começa a contar o prazo de 10 dias para as impugnações – que podem ser feitas pelo devedor, ou sócio do devedor, ou qualquer credor, ou comitê ou MP. Sendo impugnado o credor vai ser intimado para contestar. Ele tem o prazo de 5 dias para contestar. Depois dele, o devedor e o comitê também são intimados para se manifestar em 5 dias. Depois será intimado o administrador em 5 dias, mas ele tem que apresentar um laudo FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 28 justificando o porquê optou por incluir ou não o crédito, ou porque ele estava divergente etc. NÃO VAI COBRAR EM PROVA. Cada impugnação recebe uma autuação própria. Todos se manifestaram e agora o juiz vai verificar se vai precisar de provas ou não. Desta decisão que julgar a impugnação cabe agravo. O art. 17 faz uma ressalva: o agravante pode requerer do relator do agravo ou o efeito suspensivo ou uma tutela antecipada para fins de aprovação na assembleia. Julgadas todas as impugnações o adm. terá 5 dias para elaborar o quadro geral de credores que será homologado pelo juiz. Esse é o documento consolidado. (OAB) Habilitação retardatária (arts. 18 - 19): é aquela habilitação que se dá fora do prazo. É a hipótese em que o credor perde o prazo de 15 dias. É muito comum perder. Quais são as consequências: Na recuperação: O credor perde o direito de voto na assembleia, salvo se for credor trabalhista; Na falência: Ele também perde o direito de voto, mas se na data da realização da assembleia o crédito dele já estiver processo a habilitação ele vota; Perde o direito aos rateios já realizados. Ou seja, na falência há uma ordem. O administrador judicial é que paga os credores de acordo com a ordem fazendo um rateio proporcional. Em ambas as habilitações retardatárias se pagam as custas judiciais (art. 10). Cada Estado possui sua regra específica. Já estando fora do prazo, até que momento posso habilitar? R.: Até o fim do processo de recuperação / falência. Ou seja, pode se habilitar enquanto o processo estiver tramitando. Pegadinha: se a habilitação for apresentada antes da homologação do quadro geral de credores o procedimento será o da impugnação. Mas se for apresentada após a homologação o procedimento será o comum – ou seja, precisará de uma ação para fazer essa notificação. O art. 19 prevê a possibilidade de alteração do quadro geral de credores por decisão judicial que reconheça a existência de dolo, erro, simulação. Essa ação também segue procedimento comum. Portanto em que situações o quadro geral de credores pode ser revisto: Se houver habilitação retardatária; ou Se for ajuizada essa ação (que deve ser por justa causa). FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 29 =========================== 03/03 ======================== c) Recuperação Judicial (arts. 47 -74) Há 2 procedimentos na recuperação judicial: COMUM – é o que estudaremos ESPECIAL – para pequenas empresas (ME e EPP) O art. 47 é muito importante porque no momento em que o juiz vai decidir entre decretar a falência ou tentar manter a recuperação, ele se baseará nele: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Ele diz que o objetivo da recuperação judicial é promover a superação da crise do devedor. A ideia é preservar as atividades do devedor. Para que: Manutenção da fonte produtora Manutenção dos empregos dos trabalhadores Preservação dos interesses dos credores Esses 3 pontos são a base da recuperação. E segundo o prof. Manoel Justino diz que esses 3 pontos são colocados na lei nessa ordem justamente porque aí está uma ordem de importância. Ou seja, se eu preservo a fonte produtora, logo eu preservo o interesse dos empregados, e por conseguinte, eu preservo o interesse dos credores também. É por isso é que essa é uma grande saída do juiz. Veremos nas próximas aulas o instituto chamado cram down. Significa que p. ex; o plano de recuperação foi rejeitado, mas o juiz, mesmo assim, pode conceder a recuperação. Quando falta bem pouco para o juiz conseguir alcançar o cram down o juiz diz que é melhor manter a fonte produtora do que decretar a falência. E a doutrina chama de dualismo pendular, significa que a recuperação e a falência é como se fosse um pêndulo. A ideia é que ela não pode nem ir tanto para o interesse do devedor e nem ir para o interesse do credor. Assim, são 2 interesses que se confrontam: o interesse do devedor em manter a sua atividade e o do credor em receber o seu dinheiro. Nenhum desses interesses pode se sobrepor sobre o outro. Deve haver um equilíbrio. Quem pode pedir recuperação? R.: o devedor. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 30 Podem pedir recuperação, conforme art. 1° (sociedade empresária, empresário individual e EIRELI): Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Estão excluídos da recuperação (e falência): Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. No caso do inciso II o Fábio Ulhoa chama de relativamente excluídos, pois eles não podem pedir recuperação, mas eventualmente podem ter a falência decretada. A lei não prevê a possibilidade de litisconsórcio. Litisconsórcio são várias sociedades que pertencem ao mesmo grupo econômico e querem pedir recuperação em conjunto. Nós temos o grupo econômico de fato e de direito (pão de açúcar) se unem por meio de um documento e registram na Junta Comercial e exercem atividades juntas (no consórcio é temporário). No grupo de fato não há registro, ou seja, um documento instituindo o grupo, mas apenas vínculos societários, ou seja, uma é sócia da outra – uma participa da outra. Qual é o entendimento dos tribunais? R.: Como não há nada na lei, a juris entende que podem pedir recuperação juntos. Assim, a juris admite o litisconsórcio ativo – é facultativo pedir em conjunto, mas não é proibido. Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 31 IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. § 1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. O § 1° traz duas hipóteses de legitimidade extraordinária, ou seja, alguém pede recuperação judicial em nome do devedor: Herdeiros, o cônjuge sobrevivente ou o inventariante; e Sócio remanescente. Sócio remanescente é o sócio que sobreviveu. Um morreu e o outro sobreviveu. Por que o sócio remanescente pediria recuperação em nome próprio? R.: Para uma sociedade pedir recuperação judicial os sócios têm que deliberar sobre o assunto; a regra da lei é votação por mais da metade do capital social. Então, para pedir recuperação deve haver deliberação por mais da metade do capital social. Ex.: Eu e a Emily somos sócias com 50% do capital cada uma. Eu morri. Existe uma discussão com relação aos meus herdeiros se eles vão assumir ou não. Há brigas. A Emily está sozinha na administração dos negócios, mas meus herdeiros estão brigando. A Emily tem capital suficiente para decidir sobre o pedido de recuperação? R.: Não, porque precisa mais da metade. Nessa hipótese, ela poderia em nome dela pedir a recuperação judicial da sociedade. Ex.: Eu tenho 30% do capital social e a Emily tem 70%. Eu morri. Neste caso, ela não precisa pedir recuperação em nome próprio, ela pede em nome da sociedade. Ulhoa tem um posicionamento diferente (só ele entende assim). Ele entende que a expressão do sócio remanescente pode ser interpretada como sócio dissidente. O sócio dissidente é aquele que não concordou com a recuperação e é minoritário. Ex.: Eu, a Emily e Gandhi somos sócios. Eu tenho 20% do capital. Eu fui voto vencido, pois a Emily e o Gandhi não querem pedir recuperação. Então, eu poderia pedir em meu nome a recuperação judicial da sociedade. Aí o juiz chamaria os outros sócios para discutir a viabilidade ou não da recuperação. Crítica Cinira: ela discorda da posição de Ulhoa porque você vai levar ao judiciário uma questão interna. O juiz não tem poder para decidir pela sociedade. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS 8º Semestre Por Thamires Stralhoto com base nas aulas de Falência e Recuperação de Empresas, ministradas pela Profa. Cinira Melo, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, no 1º Semestre de 2017. 32 O art. 48 traz uma lista de condições para que o devedor peça recuperação. Essas condições são essenciais, sem elas o devedor não consegue pedir recuperação. Assim, o devedor deve comprovar que preencheu todas as condições na petição inicial: Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2
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