Poderes Administrativos: Uso, Deveres e Abuso

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PODERES ADMINISTRATIVOS
(Delegado LFG 2o Semestre/2017)
Prof. Alexandre Mazza
Bibliografia: Capítulo 5 do Manual de Direito Administrativo, 7a Edição, 2017, Alexandre Mazza, Editora Saraiva
1. USO E ABUSO DO PODER
Poderes da Administração constituem prerrogativas conferidas aos agentes públicos para defesa do interesse coletivo
Uso do poder é o exercício regular da competência
Na verdade, têm natureza de “poder-dever” (Santi Romano) (ou “dever-poder”: CABM):
seu exercício é obrigatório
são irrenunciáveis
Assim, se a lei obriga o agente a realizar a conduta, a omissão é ilegal (silêncio administrativo) pois o administrado tem direito subjetivo à emanação da conduta, cabendo exercício do direito de petição (art. 5o, XXXIV, “a”, da CF) ou ação judicial (MS, por exemplo)
Segundo JSCF, as “omissões genéricas” não são ilegais cabendo ao administrador a análise sobre a conveniência da conduta, segundo a teoria da “reserva do possível” (diante da escassez de recursos financeiros, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas). Exemplo: reforma de escolas, construção de hidroelétricas
Já as “omissões específicas” são ilegais, ou seja, aquelas que violam comandos legais determinando obrigações de fazer dentro de prazo determinado ou, sem prazo, ultrapassam um tempo razoável. Exemplo: prazo de 30 dias para tomada de decisão após instrução do processo administrativo (art. 49 da Lei 9784/99)
A omissão que violar Súmula Vinculante enseja Reclamação Constitucional no STF (Lei 11.417/06)
O agente público omisso será responsabilizado civil, penal e administrativa, além de ensejar ato de improbidade (ver art. 11, II, da Lei 8429/92)
2. DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO
A doutrina aponta três deveres principais:
dever de probidade: obediência aos princípios da moralidade e honestidade, vedando nepotismo e punindo com penas da Lei 8429/92
dever de prestar contas: mais acentuado quanto à aplicação de recursos públicos, perante órgão internos e externos
dever de eficiência: é necessário tornar cada vez mais qualitativa a atuação administrativa
3. ABUSO DE PODER
Abuso de poder é a conduta ilegal observada quando o agente ultrapassa os limites da competência ou desvia da finalidade pública
DIVERGÊNCIA: Segundo Hely Lopes, todo abuso de poder pressupõe agente competente para prática do ato (não é vício no requisito “competência” do ato). JSCF admite abuso de poder praticado por agente incompetente (pode ser vício no requisito “competência” do ato)
Tem duas modalidades:
Excesso de poder: o agente ultrapassa os limites de sua atribuição. JSCF considera que INCOMPETÊNCIA = EXCESSO DE PODER
Desvio de poder: o agente competente busca interesse alheio ao interesse público
O abuso de poder torna o ato nulo e enseja responsabilidade pessoal do agente
O controle é realizado na via administrativa e na instância judicial
Quando praticado nos âmbitos do Poder Judiciário ou Ministério Público cabe reclamação respectivamente ao CNJ (art. 103-B, § 4o, III, da CF) e CNMP (art. 130-A, § 2o, II e III, da CF)
4. PODERES EM ESPÉCIES
São manifestações da função administrativa
São 7:
de polícia
regulamentar
vinculado
discricionário
hierárquico
disciplinar
normativo
1. PODER DE POLÍCIA (ou limitação administrativa)
	São limitações estatais gerais sobre o interesse privado, restringindo direitos individuais, para proteção do interesse público
	Em sentido amplo, inclui limitações legislativas ou administrativas
	Em sentido estrito, o conceito compreende somente as restrições administrativas (polícia administrativa). É o conceito do art. 78 do CTN (descreve os “campos” ou “espécies” de poder de polícia)
	Assim, o aspecto material ou funcional do poder de polícia designa uma função administrativa
	Já o aspecto subjetivo ou formal compreende a polícia-orgão estatal de segurança. 
CUIDADO: A polícia-instituição exerce polícia-atividade (aspecto funcional). Mas a polícia-atividade não é exercida somente pela polícia-instituição
	Se houver cobrança, a natureza é de taxa (art. 145, II, da CF), nunca tarifa ou preço público
	A competência para exercer o poder de polícia é da entidade a quem a CF conferiu poder para regular a matéria (JSCF)
	Desdobra-se nas atividades de: LEGISLAR, LIMITAR, CONSENTIR, FISCALIZAR e SANCIONAR
	Desse modo, existe um CICLO no poder de polícia: 1o) ordem (legislar e limitar, criando as restrições); 2o) consentimento (pelos atos de licença e autorização); 3o fiscalização; 4o sanção
	O poder de polícia é manifestação do poder de império do Estado (ius imperii), ou supremacia do interesse público sobre o privado, não podendo como regra ser exercido por pessoas de direito privado.
	A doutrina sempre se posicionou pela indelegabilidade exceto quanto a atividades materiais de apoio
	Não há qualquer vedação constitucional à delegação. Existe vedação no art. 4, III, da Lei 11.079/04 (PPP)
	Para o STJ, porém, as atividades de fiscalização e consentimento podem ser delegadas (RE 817.534/MG)
	O STF tradicionalmente não aceitava delegação a pessoas privadas. Mas no RE 658.570 admitiu o tribunal aceitou delegação de poder de polícia à Guarda Municipal organizada como empresa estatal de direito privado
	Argumentos do Ministro Relator Luís Barroso no voto vencedor:
“a) o Poder de polícia não se confunde com segurança pública, de modo que o seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais detentoras das funções de promoção da segurança pública;
b) a fiscalização do trânsito constitui exercício de poder de polícia, não havendo óbice ao seu exercício por entidades não policiais; 
c) o Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito; 
d) os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal e) o art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município”
Poder de polícia originário é aquele de competência da entidade federativa que legisla sobre certo tema (inerente à competência para legislar). Havendo delegação, sempre por meio de lei , fala-se em poder de polícia derivado
A polícia administrativa é preventiva, regida pelo D. Adm., exaure-se em si mesma e incide sobre atividades; a polícia judiciária é repressiva, regida pelo P. Penal, é preparatória para a atividade judicial e recai sobre o indivíduo
ATENÇÃO: Para o STF, servidores podem fazer greve com base na lei privada. Admite-se desconto dos dias paralisados, exceto se a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público (RE 693456/RJ). Porém, policiais militares ou civis ou federais, bem como quais servidores que atuem diretamente na área de segurança pública, não podem fazer greve (STF ARE 654432). Trata-se de carreira de Estado, essencial para a segurança pública.
Como alternativa para que a categoria possa vocalizar suas reivindicações, os respectivos sindicatos de policiais podem acionar o Judiciário para mediação junto ao Poder Público, nos termos do 165 do CPC (STF ARE 654432).
Outras características do poder de polícia: 
a) manifesta-se por atos normativos ou concretos
b) não gera direito a indenização
c) é um direito pessoal	
d) regula a prática de ato ou a abstenção de fato
e) atividade restritiva 
f) é externo 
g) formaliza-se por meio de alvará, quanto ao conteúdo manifesta-se como licença ou autorização
h) tem 3 atributos fundamentais: 1) discricionariedade (na verdade, é discricionário para manifestações ampliativas e discricionário para limitativas); 2) auto-executoriedade; 3) coercibilidade (imperatividade)
i) controle via devido processo, razoabilidade e proporcionalidade
2. PODER REGULAMENTAR
	É a competência dada ao Poder Executivo para editar atos administrativos gerais e abstratos (decretos/regulamentos) visando a fiel execução das leis
	Decorre dopoder hierárquico
	Tem natureza derivada, secundária ou complementar porque pressupõe lei anterior tratando da matéria
	Como regra, não tem a força primária de inovar em caráter originário na ordem jurídica
	Formaliza-se por meio de regulamentos e decretos (regulamentação de primeiro grau); instruções normativas, resoluções e portarias (regulamentação de segundo grau)
	Teoria nascida no Direito europeu, a “Regulamentação técnica” ou “deslegalização” ocorre quando o legislador abre-mão, em favor do administrador público, do poder de disciplinar detalhadamente matérias de alta complexidade técnica, limitando-se a fixar diretrizes gerais sobre certo tema. Seria o fundamento do “poder regulador” das agências brasileiras
Existem diversas 4 espécies de regulamentos administrativos:
regulamentos administrativos ou de organização: são aqueles que disciplinam questões internas de estruturação e funcionamento da Administração Pública ou relações jurídicas de sujeição especial do Poder Público perante particulares. Ex.: art. 84, VI, “a”, da CF;
regulamentos delegados, autorizados ou habilitados: em alguns países é possível o Poder Legislativo delegar ao Executivo a disciplina de matérias reservadas à lei, transferindo temporariamente competências legislativas para a Administração Pública. Essa modalidade de regulamento não é admitida pelo sistema jurídico brasileiro. ;
regulamentos executivos: são os regulamentos comuns expedidos sobre matéria anteriormente disciplinada pela legislação permitindo a fiel execução da lei. Cumprem função interna redutora da discricionariedade na aplicação da lei. Estão previstos no art. 84, IV, da CF. Ex.: regulamento do IPI;
regulamentos autônomos ou independentes: aqueles versam sobre temas não disciplinados pela legislação. Ex.: art. 84, VI, “b”, da CF; art. 103-B, § 4o, I, da CF (regulamentos do CNJ); art. 130-A, § 2o, I, da CF (regulamentos do CNMP)
de necessidade: produzidos em situação de urgência (reconhecido pela doutrina em países sem previsão de institutos como a medida provisória. Ex.: Argentina)
Quanto à DELEGAÇÃO, o art. 84, IV, da CF prescreve que, como regra, a competência regulamentar é privativa dos Chefes do Executivo e indelegável. Mas o § único do art. 84 admite delegação dos regulamentos de organização (art. 84, VI, “a”) e autônomos (art. 84, VI, “b”)
3. PODER VINCULADO
Fala-se em poder vinculado ou poder regrado quando a lei atribui determinada competência definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem atribuir margem de liberdade para o agente público escolher a melhor forma de agir
O agente reproduz os elementos legais sem avaliar conveniência e oportunidade da conduta (não analisa o mérito)
Resulta em atos vinculados (na verdade, vinculada é a competência, nunca o ato)
Todos os requisitos do ato (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade) são vinculados
Exemplos: lançamento tributário e aposentadoria compulsória
Ato vinculado pode ser anulado mas não revogado 
4. PODER DISCRICIONÁRIO
A lei atribui certa competência à Administração Pública reservando uma margem de liberdade para que o agente público, diante da situação concreta, possa selecionar entre as opções predefinidas qual a mais apropriada para defender o interesse público.	
Resulta em atos discricionários (na verdade, discricionária é a competência, nunca o ato)
Para CABM, são quatro as razões de existir discricionariedade
a) intenção deliberada do legislador:
b) impossibilidade material de regrar todas as situações: 
c) inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade:
d) impossibilidade lógica de supressão da discricionariedade: 
Exemplos: decreto expropriatório, permissão de serviço público
Discricionariedade (dentro da lei) é ≠ de arbitrariedade (fora da lei)
O veículo introdutor da discricionariedade são os “conceitos jurídicos indeterminados” usados pela lei ao dar a competência (“boa-fé”, “bons costumes”, “interesse público”, “solução adequada”, “decisão razoável”, “servidor público”, “imóvel rural”)
Relaciona-se com os juízos de conveniência e oportunidade quanto à prática do ato ou à sua revogação (STJ, RMS 211)
O juízo de conveniência avalia o conteúdo do ato. O juízo de oportunidade analisa o momento de sua expedição/revogação
O motivo e/ou objeto do ato são discricionários (os outros requisitos, vinculados)
A discricionariedade existe na norma. Certas vezes, diante do caso concreto ocorre a “redução da discricionariedade a zero
Atos discricionários podem ser anulados (dentro de 5 anos) e revogados (não tem prazo)
O juiz não pode substituir o administrador no juízo de conveniência e oportunidade, mas se a decisão violar princípios admite-se o controle judicial (“judicialização da política”) quanto aos aspectos de legalidade do ato. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO.
1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 
2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.
3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.
4. Recurso especial provido)
(STJ Resp 493811/SP, julgamento em 11/11/2003)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. VAGA EM ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que "embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”. Agravo regimental a que se nega provimento
(STF RE 59559/SC, julgamento em 28/04/2009)
Limites à discricionariedade: 
adequação da conduta à finalidade pública (vedação do desvio de finalidade);
exposição sobre as razões que ensejaram a decisão (motivação apresentando o fato superveniente);
razoabilidade e proporcionalidade
5. PODER HIERÁRQUICO
Poder hierárquico, no magistério de Hely Lopes Meirelles, “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuaçãode seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”
É interno e permanente
Efeitos específicos: 
poder de comando/ordens (e dever de obediência) 
fiscalização/controle
poder de revisão
delegação/alteração de competências (arts. 12 a 14 da Lei 9784/99)
avocação (art. 15 da Lei 9784/99)
resolução de conflitos de competência
disciplinar
Difere da vinculação (supervisão ministerial) porque esta é externa
6. PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições aos agentes públicos e contratados que cometam infrações 
Assim, trata-se de poder interno, não-permanente e discricionário
Ao contrário do Direito Penal, o ilícito administrativo trabalha com a lógica dos “tipos abertos”
O administrador escolha entre as penas legais a que melhor atende ao interesse do serviço público, valorando no quesitos motivo e objeto (discricionariedade). Não cabe ao Judiciário alterar as penas aplicadas (STJ: MS 7.966/DF)
Exige-se devido processo com garantia de contraditório e ampla defesa
7. PODER NORMATIVO
É a competência para expedir atos administrativos abstratos (execução continuada) com caráter infralegal 
	É mais abrangente e inclui o poder regulamentar
Todo regulamento é ato normativo, mas nem todo ato normativo tem natureza regulamentar
 Exemplos: portarias, instruções normativas, decretos, resoluções, regimentos, atos normativos das agências
QUESTÕES RECENTES
1. (2017/Delegado-AC/Ibade) No que tange aos Poderes e Deveres da Administração Pública e dos administradores públicos, assinale a alternativa correta. 
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a) O dever-poder de policia pode ser integralmente delegado a pessoas jurídicas de direito privado.
b) De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o exercício da competência regulamentadora, no contexto do dever-poder normativo, não é exclusivo do Chefe do Poder Executivo. Assim, atos normativos podem ser exarados por agências reguladoras ou mesmo por órgãos colegiados da Administração direta ou indireta.
c) De ordinário, a noção de dever-poder hierárquico compreende a possibilidade do chefe expedir ordens aos seus subordinados, contudo, este dever-poder não comporta a possibilidade de controle ou mesmo a revisão de atos do subordinado pelo superior hierárquico.
d) O dever-poder normativo é incompatível com a existência dos denominados regulamentos autorizados, porque questões técnicas devem ser tratadas por leis e não por regulamentos expedidos no contexto da função administrativa. 
e) A supremacia geral não fundamenta o dever-poder de polícia, mas sim o dever-poder disciplinar. 
RESPOSTA B
2.Bottom of Form
 (2017/Cespe/Delegado-GO) De acordo com a legislação e a doutrina pertinentes, o poder de polícia administrativa
a) pode manifestar-se com a edição de atos normativos como decretos do chefe do Poder Executivo para a fiel regulamentação de leis.
b) é poder de natureza vinculada, uma vez que o administrador não pode valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher seu conteúdo.
c) pode ser exercido por órgão que também exerça o poder de polícia judiciária.
d) é de natureza preventiva, não se prestando o seu exercício, portanto, à esfera repressiva.
e) é poder administrativo que consiste na possibilidade de a administração aplicar punições a agentes públicos que cometam infrações funcionais.
RESPOSTA C
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3. (2017/Cespe/Delegado-GO) A respeito dos poderes e deveres da administração, assinale a opção correta, considerando o disposto na CF.
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a) A lei não pode criar instrumentos de fiscalização das finanças públicas, pois tais instrumentos são taxativamente listados na CF.
b) A eficiência, um dever administrativo, não guarda relação com a realização de supervisão ministerial dos atos praticados por unidades da administração indireta.
c) O abuso de poder consiste em conduta ilegítima do agente público, caracterizada pela atuação fora dos objetivos explícitos ou implícitos estabelecidos pela lei.
d) A capacidade de inovar a ordem jurídica e criar obrigações caracteriza o poder regulamentar da administração.
e) As consequências da condenação pela prática de ato de improbidade administrativa incluem a perda dos direitos políticos e a suspensão da função pública.
RESPOSTA C
(2017/Cespe/Delegado-GO) Bottom of Form
4. (2015/ FUNIVERSA/PC-DF) Acerca dos poderes da administração pública, assinale a alternativa correta.
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a) No julgamento de revisão de processo administrativo em que foi aplicada sanção administrativa, o exercício do poder disciplinar é restringido pela Lei n.º 9.784/1999, pois não se admite o agravamento da sanção.
b) A possibilidade de a administração aplicar multas pelo descumprimento total ou parcial dos contratos administrativos não decorre do seu poder disciplinar, visto que envolve terceiros, não integrantes da administração.
c) As decisões do TCU submetem-se ao controle hierárquico do Congresso Nacional.
d) Suponha-se que uma instrução normativa da Secretaria do Tesouro Nacional viole a lei. Nesse caso, não é possível a utilização de decreto legislativo, pelo Congresso Nacional, para suspender a norma regulamentar exorbitante do poder regulamentar, uma vez que esta norma não é um decreto editado pelo chefe do Poder Executivo.
e) O poder de polícia pode ser remunerado por meio de taxa, tanto pelo seu efetivo exercício, quanto pela potencialidade colocada à disposição do contribuinte.
GABARITO A
5. (2015/ FUNIVERSA/PC-DF) No que se refere ao poder disciplinar da Administração, é correto afirmar que
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a) se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica.
b) nem toda a condenação criminal por delito funcional acarreta a punição disciplinar.
c) a aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever.
d) a punição disciplinar e a criminal têm fundamentos idênticos.
e) é possível admitir punição disciplinar desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe.
GABARITO C
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