Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
www.gustavobrigido.com.br APOSTILA – DIREITO PENAL PROF.: NÍCOLAS MARQUES DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL LEGISLAÇÃO Anterioridade da Lei Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Tempo do crime Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Territorialidade Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no www.gustavobrigido.com.br espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) www.gustavobrigido.com.br d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Eficácia de sentença estrangeira (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - sujeitá-lo a medida de segurança.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Contagem de prazo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Frações não computáveis da pena (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Legislação especial (Incluída pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) www.gustavobrigido.com.br Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. COMENTÁRIOS TEÓRICOS 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: A lei penal, que é a positivação da norma penal, é composta de duas partes: o preceito, também dito preceito primário e a sanção, também denominada preceito secundário. A lei penal não é proibitiva, mas descritiva, pois se utiliza da técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena. Exemplo: o molde do crime de homicídio, definido no art. 121, do código penal: “matar alguém”. 2. ESPÉCIES DE LEI PENAL: Lei penal incriminadora e não incriminadora. A primeira descreve a figura típica e comina a pena. A segunda não descreve crime, nem comina pena. A norma penal não incriminadora divide-se em: Permissivas – tornam lícitas determinadascondutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo: estado de necessidade e legítima defesa (art. 23 do CP). Finais, complementares ou explicativas – esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação. Ex. os artigos da parte geral do CP, à exceção dos que tratam da exclusão de ilicitude. 3. CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL: A) ESCLUSIVIDADE: porque somente ela pode definir crimes e cominar as sanções correspondentes; B) ANTERIORIDADE: deve está em vigor antes do cometimento do fato típico, salvo nos casos da retroatividade da lei mais benéfica para o réu. C) IMPERATIVIDADE: a violação do preceito primário acarretará a imposição de pena ou medida de segurança, tornando o seu comando, portanto, obrigatório. D) GENERALIDADE: porque está destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, que estão sujeitos a medidas de segurança E) IMPESSOALIDADE: recai abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa que venha a praticá- los. Excepcionando essas regras às leis que prevêem anistia e a abolitio crimines, as quais alcançam fatos concretos. 4. NORMA PENAL EM BRANCO: Norma penal em branco, também denominada norma penal imperfeita, cega ou aberta, são aquelas em que a sanção é determinada, contudo, o seu preceito primário é incompleto, exigindo complementação, seja por outra lei, seja por ato da Administração Pública. A doutrina a divide em duas espécies: www.gustavobrigido.com.br a) Norma penal em branco em sentido lato: quando o complemento tem a mesma natureza jurídica. P.ex.: Art. 169, parágrafo único, inciso I do Código Penal, ao mencionar a palavra “tesouro”, exige que seja complementado pelo Código Civil, pois lá se encontra a definição de tesouro (art. 1.264 do CC). b) Norma penal em branco em sentido estrito: quando o complemento tem natureza jurídica diversa. P.ex.: é o caso dos crimes da Lei 11.343/06, que o conceito de entorpecente deve ser encontrado pela portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Portaria SVS/MS 344/98) 5. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL: A interpretação da lei penal é a atividade consistente em identificar o alcance e significado da norma penal. A doutrina estabelece várias espécies de interpretação. Vejamos: a) Interpretação gramatical: Também chamada de literal ou sintática, é aquela fundada nas regras gramáticas, levando em consideração o sentido literal das palavras. b) Igualmente chamada teleológica, é aquela que procura descobrir a vontade do legislador, assim como a finalidade com a qual a lei foi editada. c) Interpretação declarativa: É aquela que dá à lei o seu sentido literal, sem extensão nem restrição, correspondendo exatamente ao intuito do legislador. d) Interpretação restritiva: É aquela que, concluindo ter dito mais do que queria o legislador, restringe seu sentido. Aos limites da norma. e) Interpretação extensiva: É aquela que, concluindo ter a lei dito menos que queria o legislador, estende seu sentido para que corresponda ao da norma. Duas espécies de interpretação extensiva se apresentam: a interpretação extensiva ampliativa e a interpretação extensiva analógica. Em regra, o sentido da lei, em matéria penal, não pode ser estendido, ampliado, sob pena de se atentar contra o princípio da reserva legal. Excepcionalmente, entretanto, admiti-se a interpretação extensiva, havendo aqueles doutrinadores que defendem a aplicação do princípio in dúbio pro reo sempre a interpretação. OBS.: DIFERANÇAS ENTRE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E ANALOGIA: Não se pode confundir analogia com interpretação analógica ou extensiva. A analogia é técnica de integração, vale dizer, recurso de que se vale o operador do direito diante de uma lacuna no ordenamento jurídico. Já a interpretação, seja ela extensiva ou analógica, objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma, para então definir-lhe, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos. A interpretação analógica é uma operação intelectual consistente em revelar o conteúdo da lei, quando esta utiliza expressões genéricas, vinculadas a especificações. Não há criação de norma, mas, exclusivamente, a pesquisa de sua extensão. Assim, no homicídio qualificado por motivo torpe: “Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”. O legislador, depois de mencionar expressamente uma hipótese de torpeza (paga ou promessa de recompensa), utiliza expressão genérica, com o que fica abrangido, pela norma, qualquer caso estigmatizado pela torpeza. Por outro lado a analogia é basicamente fazer incidir uma lei em uma hipótese por ela não prevista. Nesse sentido, em termos www.gustavobrigido.com.br conclusivos, devemos saber que a interpretação analógica e extensiva é permitida no Direito Penal, diferentemente da analogia que, em regra, não é admitido, salvo quando em benefício do réu. 6. LEI PENAL NO TEMPO: Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado 6.1 – INTRODUÇÃO: Assim como nenhuma forma de manifestação de vida consegue evitar a ação corrosiva e implacável do tempo, a lei penal também NASCE, VIVE E MORRE. A lei em sua eficácia, não alcança os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage nem tem ultra-atividade. Esse é o principio "TEMPUS REGIT ACTUM - O TEMPO REGE O ATO", ou seja, a lei aplicável à repressão da prática do crime é a lei vigente ao tempo de sua execução. Essa é uma garantia do cidadão: além da segurança jurídica, garante-se-lhe que não será surpreendido por leis "adhoc", criminalizando condutas, inclusive a "posteriori", que até então não eram tipificadas como crime. O principio da IRRETROATIVIDADE PENAL, talvez um dos mais importantes em matéria de aplicação da lei penal, já era defendido pelos integrantes da Escola Clássica. A despeito da importância político- constitucional, nem sempre esse princípio recebeu apoio incondicional dos grandes pensadores. Contudo, o dinamismo do Direito Penal, que procura acompanhar a evolução dos povos, percebeu que, ao menos em tese, as leis novas são melhores que as mais antigas e teriam melhores condições para fazer justiça. Essa natureza dinâmica do Direito determinou a necessidade de conciliar, no âmbito da sucessão de leis no tempo, o principio "TEMPUS REGIT ACTUM" com o da "APLICAÇÃO DA LEI POSTERIOR", sempre que for mais favorável ao indivíduo. Diante dessa necessidade, determinou-se que "a lei penal não retroage, SALVO, para beneficiar o infrator", que finalmente foi recepcionado pela Constituição Federal do Brasil de 1988 (art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu). A parte geral do Código Penal de 1940 adotou expressamente essa orientação prescrevendo no parágrafo único do seu art. 2º: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 6.2 - PRINCIPIOS DA LEI PENAL NO TEMPO Alguns princípios do chamado direito intertemporal procuram resolver as questões que naturalmente surgem com a sucessão das leis penais no tempo. www.gustavobrigido.com.br 6.2.1 – IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL: Existe uma REGRA dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da IRRETROATIVIDADE da lei penal, sem a qual não haveria segurança nem liberdade na sociedade, emflagrante desrespeito ao principio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado pelo art. 1º do CP - "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal" e no art. 5º, XXXIX da CF - "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Esse fundamento de proibição, como sustenta Jescheck, é a idéia de SEGURANÇA JURIDICA, que se consubstancia num dos princípios reitores do Estado de Direito, segundo o qual as normas que regulam as infrações penais não podem modificar-se após as suas execuções em prejuízo ao cidadão. Ademais, o princípio da irretroatividade da lei penal, também tem a finalidade de proteger o individuo contra o próprio legislador, impedindo-o de criminalizar novas condutas, já praticadas por aquele, que, desconhecendo tal circunstancia, não tem como nem porque evitá-la. Na verdade a irretroatividade penal é corolário do principio da anterioridade da lei penal, segundo o qual uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a determinado fato concreto caso estivesse em vigor antes da sua prática. Esse principio, conhecido como "NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE", que foi cunhado por Feuerbach no início do século XIX, encontra-se insculpido no art. 1º do nosso Código Penal e acabou recepcionado pela atual Constituição brasileira, como foi anteriormente dito. Observação: ESSE PRINCÍPIO LIMITA-SE ÀS NORMAS PENAIS DE CARÁTER MATERIAL, ENTRE AS QUAIS SE INCLUEM AQUELAS RELATIVAS ÀS MEDIDAS DE SEGURANÇA, QUE INDISCUTIVELMENTE, INTEGRAM A SEARA DO DIRIETO PENAL MATERIAL. 6.2.2 – PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE E DA ULTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA: No conflito de leis penais no tempo, é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao individuo tido como infrator. A lei ANTERIOR, quando for mais FAVORÁVEL, terá ULTRATITVIDADE e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei POSTERIOR for mais BENÉFICA, RETROAGIRÁ para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência. Observação: O princípio da irretroatividade vige, com efeito, somente em relação à lei mais severa. É de total admissão, a aplicação retroativa da lei mais benigna, hoje princípio consagrado na nossa Constituição Federal (art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu). Assim, pode-se resumir o conflito do direito intertemporal no seguinte principio: o da RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. A lei penal mais benéfica, repetindo, NÃO só é RETROATIVA, mas também ULTRATIVA. A eficácia ultrativa da norma mais benéfica deve prevalecer sempre que, havendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legal anterior era mais benéfico ao agente. Esses dois princípios aos quais mencionamos acima se aplicam às normas de Direito Penal material, tais como nas hipóteses de reconhecimento de causas extintivas da punibilidade, tipificação de novas condutas, cominação de penas, alteração de regimes de cumprimento de penas, ou qualquer norma penal que, de www.gustavobrigido.com.br qualquer modo, agrave a situação jurídico-penal do indiciado, réu ou condenado, conforme reconheceu o próprio STF. No entanto, quando a lei posterior for mais grave, não retroagirá, sendo a lei anterior que adquira ultra- atividade, devendo ser aplicada, mesmo na vigência de outra lei. As prováveis hipóteses de choques entre lei nova e anterior são as seguintes: a) ABOLITIO CRIMINIS: Ocorre "abolitio criminis" quando a lei nova deixa de considerar crime, um fato anteriormente tipificado como ilícito penal (crime). A nova lei retira a característica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada. A "abolitio criminis" configura uma situação de lei penal posterior mais benigna, que deve atingir, inclusive, fatos definitivamente julgados, mesmo em fase de execução. A ABOLITIO CRIMINIS FAZ DESAPARECER TODOS OS EFEITOS PENAIS, PERMANECENDO OS CIVIS. Efeitos práticos da abolitio criminis: a) O inquérito policial ou processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir; b) Se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente sua execução e todos os seus efeitos penais, principais e secundários; c) Os efeitos extrapenais (art. 91 e 92 do CP) subsistem, pois o que disposto no art. 2º, caput, do CP nos mostra que cessam apenas os efeitos penais da condenação; Observação: Na hipótese de "abolitio criminis" não subsiste, na verdade, nem a execução da pena, que é um efeito principal, mesmo transitada em julgado - se o condenado já tiver cumprido a pena, inclusive, terá sua folha de antecedentes inteiramente corrigidas, para de ela afastar a condenação que existiu, por fato que não é mais crime. b) NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA: Ocorre "novatio legis incriminadora", quando se considera crime fato anteriormente não incriminado (ao contrário do "abolitio criminis"). A NOVATIO LEIS INCRIMINADORA É IRRETROATIVA E NÃO PODE SER APLICADA A FATOS PRATICADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA - segundo o velho aforismo: "nullum crimen sine praevia lege" e o que é postulado na nossa CF em seu art.5º, XXXIX - e também no nosso CP em seu art. 1º. Suponhamos que o autor de um fato que antes não era considerado crime, se depare com a tipificação desse fato por nova norma estabelecida. c) NOVATIO LEGIS IN PEJUS: A lei posterior que de qualquer modo agravar a situação do sujeito não retroagirá (art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, SALVO para beneficiar o réu). Se, por exemplo, houver um conflito entre duas leis, a anterior, mais benigna, e a posterior, mais severa, aplica-se-á a mais benigna: a anterior será ULTRA-ATIVA, por sua benignidade, e a posterior será IRRETROATIVA, por sua severidade. - A lei posterior ou anterior, que seja menos favorável, denomina-se LEX GRAVIOR, e não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência. OBS.: SÚMULA 711 DO STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. d) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS: Ocorre "novatio legis in mellius" quando lei nova, mesmo sem descriminalizar, dê tratamento mais favorável ao sujeito. Mesmo que a sentença condenatória se encontre em fase de execução, prevalece a LEX MITIOR que, de qualquer modo, favorece o agente - é o que dispõe o art. 2º, parágrafo único do CP: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Analisemos agora a terminologia LEX MITIOR e sua aplicação, no que tange os conflitos de normas no tempo: A LEX MITIOR - seja abolitio criminis, seja qualquer alteração in mellius - retroage e aplica-se imediatamente aos processos em andamento, aos fatos delituosos cujos processos ainda não foram iniciados, e, inclusive, aos processos com decisão condenatória já transitada em julgado. www.gustavobrigido.com.br Obs.: APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E DA ABOLITIO CRIMINE NO PERÍODO DE VACATIO LEGIS: Existem duas posições doutrinárias em relação a essa evidente questão, a primeira é que se faz necessário a aplicação da norma, se for benéfica ao individuo mesmo em período de vacância, e a outra posição diz justamente o contrário. Para a primeira corrente, no momento em que é publicado um novo texto legal, este passa a existir no mundo jurídico, representando o novo pensamento do legislador sobre o tema de que se ocupa, sendo evidentemente produto de novas valorações sociais. Assim, não sendo possível ignorar a existênc;ia do novo diploma legal, bem como as transformações que ele representa no ordenamento jurídico-penal, a sua IMEDIATA EFICÁCIA É INÉGAVEL, e não pode ser obstaculizada a sua aplicaçãoretroativa quando configurar lei penal mais benéfica, MESMO QUE AINDA SE ENCONTRE EM "VACATIO LEGIS". A segunda corrente, defendida por Delmanto, Damásio e Frederico Marques que a lei nova, em período de VACATIO LEGIS NÃO ESTÁ EM VIGOR, motivo pelo qual as relações sociais encontram-se sob regência da lei antiga. Somente quando uma lei deixa de vigorar, outra lhe pode ocupar o espaço, produzindo efeitos. ESSA POSIÇÃO SERIA A MAIS ACEITA, pois não se compreende que uma norma tenha validade para beneficiar réus em geral, mas não possa ser aplicado ao restante da população, o que não ocorreria se a primeira posição fosse adotada. OBS.: AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE PARA APLICAR A LEI PENAL MAIS BENÉFICA: Em síntese, podemos concluir que dependerá do caso concreto. Vejamos: a) JUIZ DE PRIMEIRO GRAU - processo de conhecimento: é quando o processo criminal encontra-se em andamento, até a prolatação da sentença. Com a publicação da sentença O JUIZ ESGOTA sua atividade jurisdicional, NÃO PODENDO ATUAR NO PROCESSO. b) FASE RECURSAL - instância superior: encontrando-se o processo em grau de recurso, a competência para examinar a hipótese de lei penal mais benéfica, anterior ou posterior, é do Tribunal ao qual se destina o recurso, mesmo que os autos não tenham subido. c) FASE EXECUTÓRIA - com o transito em julgado: nesta hipótese, podem-se citar duas orientações a respeito. Nessa hipótese, podem-se criar duas orientações. 1. CABE AO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL, segundo dispõe a súmula 611 do STF, quando a lei mais benigna consistir em lei nova o art 13 da LICPP dispõe, e ao art 66,I, da LEP: que tem os seguintes enunciados: SÚMULA 611, STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. OBS.: COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS: questão tormentosa a ser analisada no conflito intertemporal: na busca da lei mais favorável é possível CONJUGAR os aspectos favoráveis da lei anterior com os aspectos favoráveis da lei posterior? Vejamos uma interessante discussão que chegou a apreciação do STF: Em recente julgamento, os ministros do STF discutiram acirradamente sobre a viabilidade jurídica da chamada combinação de leis em casos de tráfico de drogas. O problema: a antiga lei de drogas (Lei 6.638/76) estabelecia para o traficante uma pena de 3 a 15 anos de prisão, e não previa qualquer causa de diminuição desta mesma pena. O novo texto legal (Lei 11.343/06) fixou uma pena maior para o traficante (5 a 15 anos) mas, por outro lado, criou uma causa de diminuição de 1/6 a 2/3 se o réu for primário, tiver bons antecedentes e não integrar organização criminosa (art.33, §4º). Em outras palavras: se a nova lei, por um lado, é prejudicial ao réu, vez que aumenta a pena, por outro é benéfica, porque cria minorante antes inexistente. www.gustavobrigido.com.br O centro do debate: a Constituição e o Código Penal apontam que a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. No caso, parte da nova lei beneficia o réu (criação de uma causa de diminuição) e parte o prejudica (aumento da pena). A questão: é possível fazer retroagir apenas os dispositivos mais benéficos e impedir a aplicação dos mais graves? Eis a discussão no RE 596152/SP no STF. A discussão não é nova, vez que a suposta combinação de leis já foi debatida quando da alteração das regras de livramento condicional (STF, HC 68416) e das modificações do art.366 do CPP sobre citação por edital (embora aqui a discussão misture questões penais com processuais), dentre outros casos. No caso da lei de drogas, os ministros Lewandowski, Carmen Lucia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio decidiram pela unidade legal. Reconheceram que a lei penal mais benéfica retroage, mas negaram a possibilidade da retroação em partes ou em tiras, com base em doutrina de Hungria Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo José da Costa Júnior, Von Lizt, Claus Roxin. Para eles, ou bem se aplica a nova lei na integra – com a pena maior e com a causa de diminuição — ou vale a lei anterior, também na integra – com a pena menor e sem a causa de diminuição. A retroação de apenas parte da lei, e sua mescla com dispositivos do texto anterior, criaria uma terceira lei incompatível com a vontade do legislador. Os ministros Ayres Britto, Cesar Peluso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello entenderam de outra forma. Para eles, será impossível aplicar a pena mais grave da nova lei porque evidentemente prejudicial ao réu, mas é perfeitamente adequada a causa de diminuição porque tal novidade beneficia o acusado. O juiz — no caso concreto — não criaria uma nova lei, “mas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível” (voto Min. Peluso). Na doutrina, adotam posição semelhante Cezar Bittencourt, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, Damásio de Jesus e Celso Delmanto. Mas o debate está longe do fim. A controvérsia no STF resultou em empate (5x5). O empate beneficia o réu (RISTF, art.146), razão pela qual prevaleceu a segunda posição, que admite a combinação de leis, mas o assunto não é pacífico e deve retornar à pauta da Corte em breve. No STJ há decisão que impossibilitou a combinação: STJ – 3ª S. – I 432: “a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra- atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976, a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita” (EREsp 1.094.499 – 28/4/2010). OBS.: RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL Em regra, as normas processuais são publicadas para vigorar de imediato, aplicando-se a todos os atos ainda não praticados e atingindo, por conseguinte, alguns fatos ocorridos antes de sua vigência. Entretanto, existem normas processuais penais que possuem íntima relação com o direito penal, refletindo diretamente na punição ao réu. Em virtude disso, a doutrina busca classificar as normas processuais em: a) NORMAS PROCESSUAIS PENAIS MATERIAIS: trata de temas ligados ao "status libertatis" do acusado, e devem estar submetidas ao principio da retroatividade benéfica; b) NORMAS PROCESSUAIS PENAIS PROPRIAMENTE DITAS: por essas serem vinculadas ao procedimento, aplicam-se de imediato e não retroagem, mesmo que terminem por prejudicar o acusado; Entende-se no www.gustavobrigido.com.br âmbito do direito intertemporal, como lei processual aquela que disciplina o processo e o procedimento, sem relação direta com o direito de punir do estado. É importante frisar que o principio "TEMPUS REGIT ACTUM" aplica-se, sem exceção, tão somente às normas que regem a realização dos atos processuais. Como foi citado acima, o principio da irretroatividade da lei penal limita-se às normas penais de caráter material. Sustenta-se também, que são alcançadas pela irretroatividade aquelas normas conhecidas como híbridas(de caráter secundário), ou seja, as leis penais que disciplinam matéria tanto de natureza penal quanto de natureza processual penal. 6.3 - LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORÁRIAS: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, emboradecorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. As leis excepcionais e temporárias são leis que vigem por período predeterminado, pois nascem com a finalidade de regulares circunstâncias transitórias especiais que, em situação normal, seriam desnecessárias. Essas leis que são formuladas para durar um período. a) LEI TEMPORÁRIA: é aquela cuja vigência vem previamente fixada pelo legislador, portanto são dotadas de auto-revogação. b) LEI EXCEPCIONAL: é aquele que vige durante situações de emergência, ou seja, em um estado anormal. As leis temporárias e excepcionais, nos termos do art. 3º do CP, TÊM ULTRA-ATIVIDADE, ou seja, continuam a produzir efeitos aos fatos praticados durante a sua época de vigência, ainda que tenham sido revogadas. Frederico Marques, analisando o conteúdo e a estrutura dessas leis, afirmava que: "por ter sido elaborada em função de acontecimentos anormais, ou em razão de uma eficácia previamente limitada no tempo, não se pode esquecer que a própria tipicidade dos fatos cometidos sob seu império inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punível ou da gravação da sanção". O objetivo é manter o seu poder intimidativo. A LEX MITIOR que for promulgada ulteriormente para um crime que a lei temporária pune mais severamente, NÃO RETROAGIRÁ porque as situações tipificadas são diversas. Lembre-se: As leis excepcionais ou temporárias são leis que não respeitam a regra prevista no art. 2º do CP, ou seja, aquele princípio da retroatividade benéfica. Se o fizessem seriam inócuas, pois cessado o prazo de sua vigência, todos os criminosos que estivessem sendo punidos pela prática de infrações penais nesse período excepcional ou temporário teriam benefícios. 6.4 - RETROATIVIDADE E LEIS PENAIS EM BRANCO Bem, a maioria das normas penais incriminadoras, ou seja, aquelas que descrevem as condutas típicas, compõe-se de normas completas, integrais, possuindo preceitos e sanções; conseqüentemente, referidas de normas completas, integrais, possuindo preceitos e sanções. Enfim, referidas normas, podem ser aplicadas sem a complementação de outras. Existem, contudo, algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas, sendo conhecidas, por isso mesmo como NORMAS PENAIS EM BRANCO. www.gustavobrigido.com.br Na linguagem figurada de Binding, "a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma". Características das normas penais em branco: a) São normas de conteúdo incompleto; b) São normas de conteúdo vago; c) São normas de conteúdo impreciso - denominadas normas imperfeitas; A falta ou a inexistência dessa dita norma complementadora impede que a descrição da conduta proibida, se complete, ficando em aberto a descrição típica; dito de outra forma, a norma complementar e uma lei penal em branco, integram o próprio tipo penal, uma vez que esta é imperfeita, e, por conseguinte, incompreensível por não se referir a uma conduta juridicamente determinada e, faticamente, identificável. As normas penais em branco, quanto ao seu complemento, dividem-se em: a) Normas impropriamente em branco: são aquelas em sentido lato, e que há homogeneidade de fontes legislativas, ou seja, são as que possuem o complemento em norma de igual hierarquia. Nessa hipótese, a fonte encarregada de elaborar o complemento é a mesma fonte da norma penal em branco; b) Normas propriamente em branco: são aquelas em sentido estrito, e que há heterogeneidade de fontes legislativas, ou seja, são as que o complemento é aplicado por órgão diverso, buscando o complemento em norma de inferior hierarquia. Ao entendimento de Guilherme Nucci, somente podem ser denominadas normas penais em branco aquelas que são especificas quanto à pena - jamais delegando a sua fixação abstrata a outro órgão legiferante que não seja penal - bem como indeterminadas quanto ao seu conteúdo, que, entretanto, é encontrado em outra norma extrapenal, perfeitamente inteligível. 7. TEMPO DO CRIME: Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado A lei em si já sintetiza a teoria adotada pelo Código Penal, que é a da atividade. A doutrina também destaca a existência da teoria do resultado e a mista (nas quais se considera praticado o crime no momento do resultado ou no momento da ação e do resultado, simultaneamente). No entanto, no Brasil, considera-se praticado o crime no momento em que o autor do fato praticou a conduta, sendo irrelevante o momento em que se deu o resultado. Exemplo: Vítima atingida por disparo de arma de fogo vem a falecer dois dias após o fato, considera-se praticado o crime no momento em que a vítima foi atingida e não no momento em que faleceu. Excepcionalmente, contudo, para efeitos da contagem da prescrição e da decadência, o Código Penal não adotou a teoria da atividade. Na prescrição, tal como se extrai do art. 111 do CP, adotou-se a teoria do resultado, no qual o lapso temporal começa ocorrer a partir da consumação. Já na decadência, o lapso temporal começa a contar a partir do momento que a vítima toma conhecimento do autor do delito. 8. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO: As leis são elaboradas para ser aplicadas no território do Estado que as elaborou. A lei brasileira, no Brasil, a japonesa, no Japão. O mundo, todavia, não é um conjunto de compartimentos estanques. As pessoas comunicam-se, interagem, independentemente das fronteiras nacionais. Os homens relacionam-se apesar das várias nações. Assim como se rompem barreiras no sentido de uma sociedade futura sem limitações, sem preconceitos, também a outra face da moeda se faz notar: a criminalidade, igualmente, não respeita as fronteiras dos países. www.gustavobrigido.com.br Cometem-se crimes à distância. Comportamento realizado no Brasil pode produzir efeitos no Paraguai, na China e na Noruega, ao mesmo tempo, no mesmo dia. Com um gesto realizado em Hong-Kong, um homem pode apropriar-se de dinheiro depositado num banco situado em Berna, de propriedade de pessoas residentes em Berlim, Cingapura, Brasília e Paris. Uma única ação realizada num ponto do planeta, num Estado, vai produzir efeito noutro, importando na lesão de bens cujos titulares são nacionais de quatro outros Estados distintos. À medida que mais se desenvolvem as relações entre os vários povos, mais facilmente podem ocorrer crimes. Conflitos de leis de vários Estados podem estabelecer-se e devem ser resolvidos. São necessárias regras para dirimir eventuais situações de perplexidade. Onde ocorreu o crime? Qual lei aplicar? Como fazer? 8.1 – LUGAR DO CRIME: A primeira tarefa é definir onde ocorreu o crime. No lugar onde a conduta foi realizada, ou onde o resultado aconteceu? Imagine-se a seguinte hipótese, bem simples. Eduardo, da cidade de Santana do Livramento, no Rio Grande do Sul, efetua um disparo de arma de fogo em direção ao outro lado da rua, atingindo a pessoa de Pablo, cidadão uruguaio, que se encontra na cidade de Rivera, produzindo-lhe ferimentos que dão causa a sua morte, que ali ocorre, imediatamente. As duas cidades situam-se exatamente na fronteira entre Brasil e Uruguai, separadas por alguns poucos metros de uma simples rua. A conduta ocorreu no Brasil, o resultado, no Uruguai. Onde ocorreu o crime: lá ou cá? A hipótese, bastante simples, torna-se cada vez mais comum e sofisticada, com o uso do computador e das comunicações telefônicas e por satélite, pela Internet, especialmente com o tráfico internacional de entorpecentes, e outros crimes que envolvem o sistema financeiro internacional. Três teorias buscam explicar o lugar do crime: a da atividade, que o considera praticadono lugar do comportamento, a do resultado, que leva em conta o lugar onde ocorre a conseqüência do comportamento, e a mista, ou da ubiqüidade, que considera praticado o crime num como noutro lugar, tanto lá, quanto cá. Aqui, diferentemente do raciocínio realizado quando se tratou do tempo do crime, é preciso pensar na seguinte hipótese: no país A, vigora a teoria da atividade e no país B, a teoria do resultado. No país B, Cláudio dispara um tiro de revólver contra Antônio que, ferido, é transportado para o país A, onde vem a falecer. ‘Houve um homicídio, é óbvio, pois Cláudio queria e conseguiu matar Antônio. Onde ocorreu o crime de homicídio? Se no país B, onde aconteceu a conduta, vige a teoria do Resultado, o Direito desse país considera que aí não aconteceu o crime, pois Antônio não morreu aí. Apenas Cláudio realizou a conduta. Se no país A, onde aconteceu o resultado, vale a teoria da atividade, o direito desse país considera que aí não aconteceu o crime, pois Cláudio não realizou nenhum comportamento aí. O que houve foi o resultado, a morte de Antônio. Apesar de Cláudio ter agido com vontade de matar e de Antônio ter morrido em conseqüência do comportamento daquele, o crime não terá acontecido em nenhum lugar, o que equivale a dizer que não houve crime, o que é um absurdo. Por isso, o Código Penal brasileiro adota a teoria da ubiqüidade, que é a correta, no art. 6º, assim: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” www.gustavobrigido.com.br No exemplo dado, o crime ocorreu no Brasil e no Uruguai. No outro exemplo, ocorreu nos dois lugares, A e B. Esta teoria evita a possibilidade de o crime ficar sem punição. É certo que ninguém será punido duas vezes, em dois países distintos, por um único fato, uma vez que há um princípio geral de Direito – escrito em alguns ordenamentos, inclusive no Código Penal (art. 8º) – que proíbe a dupla punição pelo mesmo fato, vedando o chamado bis in idem. 8.2 - PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL INTERNACIONAL: Definido o lugar do crime, onde ocorreu a conduta e onde aconteceu o resultado, ainda assim permanece a possibilidade de conflitos. Pense-se na seguinte situação: o Presidente da República do Brasil, em viagem à China, tem sua liberdade pessoal agredida, por terroristas internacionais que o seqüestram, exigindo, do governo brasileiro, a libertação de certo prisioneiro. Trata-se, pois, da agressão de um bem jurídico da mais alta importância para o país – a liberdade pessoal do Chefe do Estado Brasileiro – realizada fora do território nacional. Qual lei será aplicada? Outra hipótese: Sérgio, brasileiro, comete um crime na Alemanha, e consegue fugir para o Brasil, antes de ser preso e processado. O governo alemão, desejoso de punir o brasileiro que violou sua lei penal, pede ao governo brasileiro que lhe entregue Sérgio, para que, em Bonn, seja julgado. O Brasil entregará seu cidadão? Outra situação. Quadrilhas internacionais realizam tráfico de drogas, praticando atos em locais situados em cinco países diferentes. Qual deles será o competente para julgar tais crimes? Para solucionar esses problemas, existem cinco princípios que cuidam do âmbito de eficácia espacial da lei penal de cada Estado. 8.2.1 – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: O princípio da territorialidade, ou princípio territorial exclusivo, afirma que a lei penal do Estado aplica-se ao crime ocorrido dentro, e tão-somente dentro, do território do referido Estado. A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, pouco importando a nacionalidade do infrator da norma e a do indivíduo ofendido. Por este princípio, a lei penal de um Estado nunca seria aplicada a um fato ocorrido no território de outro Estado. Se tiver havido um crime, em Brasília, praticado por um espanhol, contra um holandês, a lei a ser aplicada é a brasileira, pouco importando que as leis da Espanha ou da Holanda sejam mais favoráveis ou mais severas para o infrator da norma penal. Este princípio exclui, portanto, a aplicação da lei penal de um Estado a um crime ocorrido no estrangeiro. 8.2.2 - PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE Diz o princípio da nacionalidade que a lei penal do Estado será aplicada a seus cidadãos, onde quer que eles se encontrem. A razão do princípio é que o cidadão deve obediência à lei de seu país, ainda que fora dele se encontre. Se um brasileiro cometesse um crime na Hungria, aplicar-se-ia a lei brasileira. Do mesmo modo, se um cubano cometesse um crime no Brasil, a lei a ser aplicada seria a de Cuba. O princípio – apesar de ponderáveis razões em seu favor, especialmente as de ordens histórica, sociológica e psicológica – não resolve os problemas verificados. Como aplicar ao crime cometido no Brasil a lei da China? Onde seria ela aplicada, lá ou cá? A soberania dos Estados nacionais restaria gravemente violada. www.gustavobrigido.com.br Impossível, ainda, a aplicação do princípio, irrestritamente, levando-se em conta a diversidade dos vários ordenamentos penais. Aquilo que é definido como crime num Estado pode não ser em outro, e vice-versa. Este princípio se desdobra em dois. Chama-se princípio da nacionalidade ativa aquele segundo o qual se aplica a lei do Estado ao delinqüente, onde quer que ele se encontre. Já o princípio da nacionalidade passiva exige que, além de ser nacional o sujeito ativo do crime, seja nacional também o titular do bem jurídico atacado ou ameaçado de lesão. 8.2.3 - PRINCÍPIO DA DEFESA OU PRINCÍPIO REAL: Este preceito leva em conta exclusivamente a nacionalidade do bem jurídico atacado, independentemente do local onde aconteceu o ataque, e da nacionalidade da vítima. Segundo o princípio, a lei penal do Estado seria aplicada ao crime praticado contra o bem jurídico nacional, onde quer que fosse o lugar do crime e independentemente da nacionalidade do delinqüente. Por ele, a lei brasileira seria aplicada ao crime cometido contra bem jurídico nacional, ou cujo titular fosse nacional, qualquer que fosse o lugar do crime. Se o automóvel de João, brasileiro, viesse a ser furtado na Argentina, por um argentino, equatoriano ou canadense, a lei brasileira seria aplicada. 8.2.4 - PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL: Pelo princípio da justiça penal, cada Estado poderia punir qualquer crime, seja qual fosse a nacionalidade de seus sujeitos ou o lugar de sua prática, bastando que o delinqüente ingressasse no território desse Estado. Se Pedro, brasileiro, cometesse um crime no Equador, contra um alemão, e fugisse para a Hungria, seria punido segundo a lei húngara. Se tivesse entrado na Dinamarca, ali seria julgado, conforme a lei dinamarquesa. Se este princípio pudesse ser adotado em todos os Estados, ficaria diminuída, em grande parte, a impunidade, pois a fuga seria inócua. Todavia, no atual estágio da organização dos Estados, é praticamente impossível a adoção integral desse princípio. As dificuldades com a instrução dos processos, com a apuração dos fatos, aliadas à inexistência de um Direito Penal único, em todo o planeta, mantêm o princípio ainda no campo da utopia. 8.3 – TERRITORIALIDADE: Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pelaLei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. www.gustavobrigido.com.br Para a resolução dos conflitos espaciais das leis penais, o Código Penal Brasileiro encontrou a fórmula mais utilizada entre todos os povos modernos. Adota o princípio da territorialidade como regra, e os demais princípios como exceção. Diz-se, por isso, que entre nós vigora a territorialidade temperada. Esta é a regra: a lei brasileira será aplicada aos crimes que forem cometidos dentro do território nacional. Excepcionalmente, poderá ser aplicada a crimes cometidos fora de nosso território. A propósito, importa, em primeiro lugar, conceituar, juridicamente, território. 8.3.1 – TERRITÓRIO JURÍDICO: Território jurídico é todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania. O território nacional é o espaço terrestre, marítimo e aéreo, sujeito à soberania do Estado, quer seja compreendido entre os limites que o separam dos Estados vizinhos, ou do mar livre, quer esteja destacado do corpo territorial principal ou não. 8.3.2 – EXTENSÃO DO TERRITÍRIO NACIONAL: São consideradas extensões do território nacional as embarcações e as aeronaves brasileiras públicas, ou a serviço do governo, onde quer que se encontrem. Os aviões da Força Aérea Brasileira, ou o de propriedade particular que estiver a serviço do governo brasileiro, são considerados extensão do território brasileiro, em qualquer parte do planeta, de modo que, ocorrendo um crime no interior de uma dessas aeronaves, mesmo que ela se encontre em pouso no aeroporto de qualquer nação do mundo, ou em vôo pelo espaço aéreo sujeito à soberania de outro país, o crime terá ocorrido no território brasileiro, aplicando-se a ele, por isso, a lei brasileira. Igualmente, são consideradas extensões do território nacional as aeronaves e embarcações brasileiras mercantes privadas, quando se encontrarem no espaço aéreo correspondente ao alto-mar, local em que nenhuma nação exerce soberania. É a norma do art. 5º, § 1º, do Código Penal. Obviamente, as aeronaves e embarcações estrangeiras públicas, ou a serviço de governos estrangeiros, quando em pouso ou ancoradas em território brasileiro, ou mesmo no mar territorial e no espaço aéreo nacional, são consideradas território estrangeiro. E, como não poderia deixar de ser, havendo crime no interior de embarcações ou aeronaves estrangeiras privadas, quando no território brasileiro, ou no espaço aéreo ou no mar territorial, aplicar-se-á a lei brasileira. 8.4 – EXTRATERRITORIALIDADE: Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; www.gustavobrigido.com.br II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. . § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Excepcionalmente, a lei penal brasileira poderá ser aplicada a fatos ocorridos fora do território nacional. Pelas mais diferentes razões, em algumas situações particulares, torna-se indispensável que a lei brasileira seja aplicada a fatos ocorridos no estrangeiro. Em alguns casos, isso ocorrerá independentemente de qualquer condição. Noutros, a lei exige algumas condições para que possa ser aplicada ao fato ocorrido fora do Brasil. Vejam-se, primeiramente, os casos de crimes que, ocorridos no estrangeiro, ficarão sujeitos à lei brasileira, independentemente de qualquer condição. 8.4.1 – EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA: Dispõe o art. 7º, I, do Código Penal, que ficarão sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os seguintes crimes: a) praticados contra a vida ou a liberdade do Presidente da República. Se o Chefe do Estado brasileiro, em viagem ao exterior, vier a tornar-se vítima de homicídio (art. 121, CP), tentativa de homicídio (art. 121, c/c 14, II, CP), ameaça (art. 147, CP), seqüestro e cárcere privado (art. 148, CP), constrangimento ilegal (art. 146, CP), a lei penal brasileira será aplicada. Trata-se da adoção do princípio da defesa, pois se leva em conta a nacionalidade do bem jurídico e, é óbvio, a sua importância. A vida e a liberdade do Chefe da Nação são bens da mais alta consideração, não em razão da pessoa do Presidente, mas da função que exerce: b) os crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, das unidades federadas, dos municípios, de empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações instituídas pelo Poder Público. Incluem-se entre tais crimes: roubo (art. 157, CP), furto (art. 155, CP), estelionato (art. 171, CP), falsificação de moeda (art. 289, CP), falsidades de títulos públicos (art. 293, CP) e outras falsidades. c)os crimes contra a administração pública, por quem estiver a seu serviço, como, por exemplo, o peculato (art. 312, CP) e a concussão (art. 316, CP); d) os crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. www.gustavobrigido.com.br Os crimes de genocídio estão definidos pela Lei nº 2.889, de 1º-10-1956, assim: “Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.” Na hipótese da ocorrência desses crimes, a lei brasileira será aplicada independentemente de qualquer condição, inclusive se o infrator da norma tiver sido absolvido ou condenado no estrangeiro. Para evitar, nesses casos, o bis in idem, que é a possibilidade de vir alguém a sofrer punição duas vezes pelo mesmo fato, o art. 8º do Código Penal determina que a pena que tiver sido cumprida no estrangeiro vai atenuar aquela a ser imposta no Brasil, se for diferente. Se for idêntica, será computada na pena a ser aplicada no Brasil. Exemplo: no Japão, um indivíduotenta contra a vida do Presidente da República do Brasil. Lá é preso, julgado e condenado. Será igualmente julgado aqui no Brasil, onde acaba por ser, também, condenado. Tendo cumprido pena no Japão, e ingressado no território brasileiro, por ter o governo japonês atendido ao pedido de extradição de nosso governo, sua situação será a seguinte: (a) se a pena cumprida no Japão tiver sido de reclusão de cinco anos, e aqui tiver sido condenado a oito anos de reclusão, aquele tempo será computado nos oito, e ele só cumprirá três anos no Brasil; (b) se lá tiver cumprido pena de detenção, e aqui vier a ser condenado a pena de reclusão, terá esta pena atenuada, diminuída em alguma quantidade de tempo. 8.4.2 - EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA: Em outras situações, a aplicação da lei brasileira a crimes ocorridos no estrangeiro dependerá do preenchimento de algumas condições. Os crimes estão relacionados no art. 7º, II, Código Penal, entre eles os que, por tratado ou convenção, o Brasil tiver-se obrigado a reprimir. Incide o princípio da justiça universal. Por razões de interesse político de todos os Estados, eles celebram tratados de cooperação internacional também no campo do Direito Penal, para combater, por exemplo, o tráfico ilícito de entorpecentes. Outra situação difícil. Um cidadão brasileiro comete um crime no estrangeiro e consegue retornar ao Brasil, sem que tenha sido preso. O Estado estrangeiro tem interesse em aplicar sua lei penal, posto que o brasileiro a desrespeitou. Sem que ele ali compareça, não poderá o Estado estrangeiro aplicar a sua lei, isto é, não poderá ser imposta a pena a que terá sido condenado o cidadão brasileiro. Para resolver situações como essa, o direito internacional criou o instituto da extradição, um instrumento jurídico por meio do qual se dá a entrega de uma pessoa, por um Estado, a outro, para que, por este, seja ela julgada ou punida. Pois bem, se o governo estrangeiro solicita a extradição daquele brasileiro, o governo entregará o cidadão nacional? Não, porque segundo manda a Constituição Federal, art. 5º, LI, o Brasil não extradita nacionais. Assim, diz a Carta Magna: “Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.” O brasileiro nato, portanto, não será extraditado em nenhuma hipótese. O naturalizado, sim, em duas situações. Se o pedido for pela prática de crime comum, somente poderá ser extraditado se o tiver www.gustavobrigido.com.br praticado antes da obtenção da nacionalidade brasileira. Se o motivo da extradição for tráfico ilícito de entorpecentes, o naturalizado só será extraditado se já estiver condenado no estrangeiro, por sentença transitada em julgado. Se o Brasil não extradita seus nacionais, deverá, então, julgá-los aqui, segundo a lei brasileira, pois, se não o fizesse, estaria consagrando a impunidade para seus cidadãos que delinqüissem fora do Brasil e conseguissem aqui se homiziar. Por isso, a alínea b do inciso II do art. 7º do Código Penal inclui, entre os casos de extraterritorialidade condicionada, os crimes praticados, no estrangeiro, por brasileiro, incidente, aí, o princípio da personalidade ativa. Outra situação: um crime é cometido no interior de uma aeronave ou embarcação brasileira mercante ou de propriedade privada, em território estrangeiro, e, por qualquer razão, não é julgado nesse país. Acontece, por exemplo, quando a aeronave já se encontrava no espaço aéreo de outro Estado, mas a caminho do Brasil, e seu comandante não retorna ao aeroporto estrangeiro, preferindo continuar até seu país. Esse crime ocorreu no estrangeiro e lá não será punido. Nesse caso, a lei brasileira também pode ser aplicada, por força do disposto no art. 7º, II, c, do Código Penal. Este é o princípio da representação. Para que a lei brasileira seja aplicada nessas hipóteses, é necessário o concurso das seguintes condições (art. 7º, § 2º): 1ª entrar o agente no território nacional. É necessário que o infrator da norma entre no Brasil, seja espontaneamente, seja por força de extradição; 2ª ser o fato punível também no país em que foi praticado. É indispensável que o fato praticado seja definido como crime no país estrangeiro e no Brasil. Por exemplo, se Maria, brasileira, realiza aborto consentido na França e retorna ao Brasil, não poderá ser punida aqui, apesar de o aborto aqui ser proibido; 3ª estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4º não ter sido o agente absolvido no exterior ou não ter aí cumprido pena. Se ele já tiver sido julgado e absolvido ou cumprido a pena, não poderá a lei brasileira ser aplicada; 5º não ter sido o agente perdoado no estrangeiro, ou não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. A lei penal brasileira ainda poderá ser aplicada ao crime praticado fora de nosso território por estrangeiro contra brasileiro se – além das condições previstas no § 2º do art. 7º – não tiver sido pedida ou tiver sido negada sua extradição e houver requisição do Ministro da Justiça (art. 7º, § 3º, CP). 9 - APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS: A lei penal existe para ser aplicada a todas as pessoas; vale, portanto, erga omnes, alcançando a todos, sem distinção, até porque todos são iguais perante a lei. A esta regra torna-se indispensável excepcionar alguns casos. Algumas pessoas, não por suas qualidades pessoais, mas pela importância das funções que exercem, necessitam ficar fora do alcance das leis penais. Essa condição desses sujeitos chama-se imunidade, porque ficam imunes à lei penal, que não os alcança. No direito brasileiro estão contempladas imunidades diplomáticas, parlamentares, e outras, como a do advogado, relativamente a alguns crimes. 9.1 – IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS: Como bem ressalvou o caput do art. 5º do Código Penal, a lei brasileira aplicase ao crime cometido no território brasileiro, “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional...” www.gustavobrigido.com.br Para procurar preservar o bom nível do relacionamento entre os Estados, evitando constrangimentos e represálias, os vários Estados estabeleceram as imunidades diplomáticas, instituto segundo o qual os agentes diplomáticos são imunes à lei penal do país em que estiverem servindo. MAGALHÃES NORONHA diz que “não se trata evidentemente de privilégio à pessoa física do representante estrangeiro, mas de acatamento à soberania da nação que ele representa. Significa que, se o embaixador de uma nação amiga cometer, no Brasil, um fato definido como crime, a lei penal brasileira a ele não será aplicada. Em verdade, o fato ocorreu, é proibido, mas quem o praticou não será processado, nem julgado no Brasil, mas em seu país, segundo sua lei. As imunidades foram estabelecidas pela Convenção de Viena, de 18-4-61, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103, de 1964, ratificada em 23-2-65, e alcançam os agentes diplomáticos – embaixador, secretários de embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações, membros de suas famílias, funcionários das organizações internacionais, chefes de Estado estrangeiro em visita ao país e os membros de suas comitivas. A garantia se estende aos agentes diplomáticos e funcionários das organizações internacionais, quando em serviço, incluindo seus familiares. A essas pessoas é assegurada inviolabilidade pessoal, já que não podem ser presas nem submetidas a qualquer procedimento sem autorização do seu país. De acordo com a Convenção de Viena, as sedes diplomáticas não admitem busca e apreensão, requisição, embargo ou qualquer outro tipo de medida de execução de natureza penal. Conduto, não podemosafirmar que as embaixadas são extensões do território. 9.2 – IMUNIDADE PARLAMENTAR: Uma segunda espécie de imunidade é a de que gozam os parlamentares, deputados federais e senadores da república. Para que o membro do Poder Legislativo possa desempenhar com plena liberdade sua função de representante do povo, foram instituídas imunidades, que são prerrogativas destinadas a assegurar a maior liberdade de atuação possível. Imaginem o deputado que viesse a defender, em público, a revogação da norma penal que proíbe a aquisição de maconha, para uso próprio, crime definido no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Tal parlamentar poderia, para mostrar a justeza de sua proposição, alardear como benéfico para a saúde o uso da referida droga, até porque existem opiniões científicas que demonstram certo poder calmante na referida substância. Pois bem, este deputado, ao fazer a propaganda do uso da maconha, poderia estar realizando um comportamento proibido pela norma do art. 287 do Código Penal: “Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena – detenção de 3(três) a 6(seis) meses, ou multa.” O parlamentar representa o povo, a sociedade. E mais, relembre-se, o Direito Penal é produto da vontade da sociedade. Se uma parcela desta – que elegeu o tal deputado – deseja permitir o uso da substância, ou não deseja considerar crime a aquisição da maconha para uso próprio, essa sua opinião deve ser, livremente, divulgada no seio da sociedade e, para tanto, seu representante precisa estar imune àquela lei que o proíbe de defender o fato criminoso. Noutras situações, o parlamentar, que é, além de elaborador das leis, encarregado da fiscalização da ação do Poder Executivo, tem a necessidade de formular críticas severas a funcionários públicos ou a outros cidadãos da sociedade. Em certas situações, necessita inclusive relatar fatos que atingem a honra do www.gustavobrigido.com.br indivíduo, como, por exemplo, quando denuncia a prática de atos de improbidade administrativa. Precisa, às vezes, até mesmo, ofender a dignidade de um Ministro de Estado. Para que o parlamentar possa exercer, com plena liberdade, seu mandato, a Constituição Federal estabelece as imunidades parlamentares, que são absolutas ou relativas. A) Imunidades parlamentares absolutas: Dispõe o art. 53, caput, da Constituição Federal: “Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.” Significa que os parlamentares não cometem os chamados delitos de palavra ou de opinião, neles incluídos os crimes contra a honra (calúnia, difamação, injúria), de incitação ao crime, apologia do crime ou do criminoso, nem aqueles delitos de opinião definidos na Lei de Imprensa e na Lei de Segurança Nacional. É evidente que são imunes às leis penais que definem tais crimes, quando praticarem os fatos respectivos durante e em razão do exercício do mandato parlamentar. Se um deputado ofender a reputação de sua mulher, por questões meramente pessoais, particulares, não estará imune à lei, mas como simples cidadão, a ela estará sujeito. Como se vê, a imunidade é para o parlamentar, e apenas para amparar o exercício legítimo do mandato. B) Imunidades parlamentares processuais ou relativas: O legislador constituinte de 1988 estabeleceu, no mesmo art. 53, as chamadas imunidades relativas ou processuais, que alcançam todos os outros crimes. Segundo as normas então criadas, o parlamentar, desde a expedição do diploma pela Justiça Eleitoral – documento que lhe assegura a posse e o exercício no cargo para o qual foi eleito –, não poderia ser preso, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processado criminalmente, em nenhuma hipótese, sem prévia licença de sua casa. Quando a licença não fosse concedida, ou na ausência de decisão a esse respeito, não corria a prescrição – a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma penal, pelo decurso do tempo. Encerrado o mandato, o processo reiniciar-se-ia, como se não tivesse decorrido nenhum tempo. Os parlamentares são imunes à prisão, salvo no caso de flagrante de crime inafiançável. Nesse ponto, não houve qualquer modificação em relação ao texto constitucional anterior. Considera-se em flagrante delito quem: a) está cometendo o fato definido como crime; b) acabou de cometê-lo; c) é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser ele o infrator da norma; ou d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumi-lo autor do fato. Esta é a definição do art. 302 do Código de Processo Penal. Em qualquer uma dessas condições, a pessoa está em flagrante. A fiança criminal é uma caução, uma garantia do cumprimento das obrigações processuais do acusado da prática de um fato definido como crime. O preso em flagrante, pode obter a sua liberdade, mediante o pagamento da fiança, e assim passa a responder ao processo. O ordenamento jurídico brasileiro considera insuscetíveis de fiança os crimes mais graves, quando determina que são inafiançáveis os crimes punidos com reclusão cuja pena mínima seja superior a dois anos (art. 323, I, CPP). De conseqüência, os crimes cuja pena seja de detenção ou com pena mínima de reclusão de até dois anos podem ser afiançados. www.gustavobrigido.com.br O parlamentar não pode ser preso em flagrante, se tiver praticado fato definido como crime afiançável. Caso o fato seja definido como crime inafiançável, a prisão em flagrante do parlamentar pode ser efetuada, mas, nesse caso, o auto de prisão em flagrante deve ser remetido dentro de 24 horas à Câmara ou ao Senado, que, então, pelo voto secreto da maioria de seus membros, decidirá sobre a prisão: manterá ou a relaxará. A mudança fundamental diz respeito ao processo. Na ordem anterior, o processo contra o parlamentar dependia de licença da casa legislativa. Pela nova regra, o parlamentar pode ser processado, independentemente de licença, perante o Supremo Tribunal Federal, que, ao receber a denúncia, deverá comunicar à casa respectiva. Se se tratar de crime cometido antes da diplomação, o processo terá seu curso normal, e não cabe sequer a comunicação pela Corte Suprema. Se, todavia, for instaurada a ação penal por crime ocorrido após a diplomação, a comunicação será feita, mas o processo pode ser sustado, desde que a requerimento de um partido político representado na Casa do parlamentar, aprovado pelo voto da maioria dos membros da Casa. O pedido de sustação do processo poderá ser feito a qualquer tempo, antes, é óbvio, da decisão final do Supremo Tribunal, e deverá ser votado pela casa no prazo de 45 dias de seu recebimento pela Mesa Diretora. Por decisão final, deve-se entender o trânsito em julgado, daí que, mesmo após a sentença final suscetível de recurso, poderá a Casa sustar o andamento do feito. Concedida a sustação do processo, ficará suspenso o curso da prescrição enquanto durar o mandato, reiniciando-se o processo, após, como se não tivesse decorrido tempo algum. Com esse novo tratamento dado à imunidade processual, é de se perguntar se continua em vigor a norma do § 2º do art. 55 da Constituição Federal, que exige seja a perda do mandato do parlamentar que sofrer condenação criminal transitada em julgado “decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”. Ora, essa norma só tinha sentido no regime anterior, quando a casa legislativa tinha o poder de decidir sobre a instauração ou continuidade de processo penal contra parlamentar. Era um complemento daquele sistema de imunidades que reservava à casa legislativa o direito de condicionar a instauração eprosseguimento da ação penal. C) Imunidade do advogado O art. 133 da Constituição Federal estabelece: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” O art. 142 do Código Penal, de 1940, dispõe: “Não constituem injúria ou difamação punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.” Já a Lei nº 8.906/94, no § 2º do art. 7º, assim estatui: “O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.” O Supremo Tribunal Federal concedeu, em 5 de outubro de 1994, liminar na Ação de Declaração de Inconstitucionalidade nº 1.127-8, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, suspendendo a www.gustavobrigido.com.br eficácia da expressão “ou desacato”, e, julgando o mérito, em 17 de maio de 2006, declarou a inconstitucionalidade da expressão, contida no § 2° do art. 7° da Lei n°8.906/94. A imunidade do advogado, em verdade, não se destina a sua pessoa, mas ao exercício de sua função, que, segundo a própria Carta Magna, é indispensável à administração da Justiça. Com efeito, o advogado, para postular em juízo o direito de seu constituinte, necessita de ampla liberdade de expressão do pensamento, especialmente no relato de fatos e na emissão de opiniões sobre as pessoas contra as quais se deduzirá a pretensão, sobre testemunhas, sobre funcionários da justiça, enfim, sobre situações e sujeitos. Não pode ficar manietado no momento da comunicação das idéias, diante da possibilidade de vir a cometer os delitos de difamação e injúria. Esta imunidade vem estatuída no próprio Código Penal, desde as Constituições anteriores. Por exemplo, ao elaborar o pedido inicial de uma ação de separação judicial, o advogado poderá necessitar, algumas vezes, fazer o relato de fatos ofensivos à reputação do outro cônjuge, como violadores do dever do matrimônio, por exemplo a prática de atos homossexuais. Não há dúvida em relação à justeza da imunidade quanto aos crimes de difamação e injúria. Por que o advogado não goza da imunidade em relação ao crime de calúnia? E por que também não quanto ao crime de desacato, como decidiu, em liminar, o Supremo Tribunal Federal? Caluniar é atribuir, falsamente, a alguém, um fato definido como crime (art. 138, CP). Para haver este crime, o caluniador deve saber que o fato que atribui a outro é falso. É óbvio, portanto, que não se poderia conferir ao advogado o direito de falsear a verdade. Se, no processo instaurado perante o poder judiciário, se busca a verdade, não se pode legitimar a conduta do advogado que, para defender o interesse de seu cliente, usa da falsidade. Já desacatar é ofender, humilhar, ultrajar o funcionário público, em razão de suas funções. No exercício de sua função, o advogado necessita de plena liberdade de manifestação de seu pensamento e, em algumas situações, diante do delegado arbitrário, do promotor perseguidor, do juiz autoritário, precisa levantar sua voz com galhardia, criticando atitudes desses funcionários, mostrando-lhes a arbitrariedade, o espírito perseguidor, o autoritarismo, por exemplo: “Vossa Excelência, MM. Juiz, está sendo autoritário, ignorando o direito do acusado. Respeite o réu, Excelência, não o chame de criminoso!” Ou, para o Promotor, durante os debates no Tribunal do Júri: “O Sr. Promotor de Justiça mentiu para os jurados, quando afirmou que o réu estava com a arma na mão. Vossa Excelência, Dr. Promotor, deve estudar melhor os autos e agir com seriedade na condução da acusação.” É evidente que tais expressões trazem forte conteúdo ofensivo ao juiz e ao promotor. O primeiro foi implicitamente chamado de autoritário, ignorante, desrespeitador. O segundo, de mentiroso, de não ser sério, de não estudar o processo. Tais comportamentos do advogado configuram ofensa ao funcionário público, em razão de suas funções e, como tal, o fato definido como crime de desacato. É evidente que, sem a imunidade, a atividade do advogado restaria, nessas hipóteses, cerceada, e não é esse o desejo da Carta Constitucional. A questão, parece, não é saber se a imunidade abrange o desacato ou restringe-se à difamação e injúria, e tampouco se não pode ser dirigida ao juiz. O cerne do problema é saber se a ofensa era necessária, para o desempenho da atividade do advogado, pouco importando tenha ela sido dirigida a funcionário público ou não. No mandado de segurança contra ato judicial, a pretensão é deduzida contra juiz de direito. Como não ofendê-lo, às vezes, se ele é parte no processo? Como não mostrar o absurdo, ou o abuso da decisão www.gustavobrigido.com.br impugnada? O mesmo se diga do magistrado na exceção de suspeição, quando ele pode estar agindo com interesse pessoal no deslinde da causa. No processo criminal, o promotor é parte. E no habeas corpus em que o direito de liberdade do paciente se deduz contra o ato praticado pelo juiz? Enfim, a ofensa do advogado pode dirigir-se contra qualquer pessoa, inclusive o juiz e o promotor. O que não pode ser admitido é a ofensa desnecessária, gratuita. Para que seja necessária, é indispensável que seja proferida na discussão da causa, em razão dela, em juízo ou fora dele, instaurado ou não o processo judicial ou administrativo. A imunidade do advogado é, portanto, do profissional, mas destina-se a proteger os interesses dos cidadãos na defesa de seus direitos legais e constitucionais. 9 – DISPOSIÇÕES FINAIS ACERCA DA APLICAÇÃO DA PENA: O Código Penal estabelece nos arts. 9º, 10, 11 e 12 outras disposições pertinentes à aplicação da lei penal, relativas à eficácia da sentença penal estrangeira no Brasil, às contagens de prazo, frações não computáveis na pena e sobre a chamada legislação especial, que devem, nesta oportunidade, ser analisadas. 9.1 - EFICÁCIA DA SENTENÇA PENAL ESTRANGEIRA: Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. Sentença penal, como já se falou, é a decisão final do juiz acerca do fato definido como crime atribuído a alguém. A sentença prolatada em país estrangeiro pode produzir efeitos aqui no Brasil. Em algumas hipóteses, não é necessária nenhuma condição, bastando que seja ela, por documento autêntico e idôneo, apresentada ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, para ter eficácia em nosso país. Isto ocorre, por exemplo, quando certo agente de fato definido como crime praticado no estrangeiro que se encontra no território brasileiro, para evitar a aplicação da lei penal brasileira, apresenta a sentença estrangeira provando ter sido absolvido ou perdoado no estrangeiro (art. 7º, § 2º, d e e, 30) Em algumas outras situações, para que a sentença penal estrangeira produza efeitos no Brasil, deverá ser homologada, pelo juiz brasileiro. Tal exigência diz respeito a dois efeitos: (a) obrigar o condenado a reparar o dano, a restituições e a outros efeitos civis; (b) sujeitar o condenado à medida de segurança. Nas duas hipóteses, a sentença estrangeira deve ser, previamente, homologada, convalidada pelo órgão
Compartilhar