Aplicabilidade das Normas Constitucionais

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Direito Constitucional I
Prof. Luís André Vasconcelos
Aplicabilidade das Normas Constitucionais
TEORIA AMERICANA (Coolen, 1890): (i) normas constitucionais auto aplicáveis; e (ii) normas constitucionais não auto executáveis.
TEORIA ITALIANA (Crisafulle, 1950): em uma constituição todas as normas são dotadas de aplicabilidade uma vez que todas têm eficácia jurídica. Existem graus de aplicabilidade.
TEORIA BRASILEIRA: (José Afonso da Silva): em cima da teoria italiana adota grau de aplicabilidade das normas constitucionais: Eficácia Plena; Eficácia Contida; e Eficácia Limitada.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA: reúnem todos os elementos necessários para produção de efeitos jurídicos imediatos ou podem produzir efeitos imediatos. Desde a entrada em vigor da Constituição estão aptas a produzir efeitos, independentemente de norma integradora infraconstitucional. 
Segundo José Afonso da Silva, “são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição. Não necessitam de providência normativa ulterior para a sua aplicação”.
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO. GRATUIDADE PARA O IDOSO. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO NA ORIGEM. DEVER DE FISCALIZAÇÃO E DE EXPEDIÇÃO DE NORMA PELO ESTADO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. Eficácia plena e aplicabilidade imediata do art. 230, § 2º, da Constituição Federal, que assegurou a gratuidade nos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos, reconhecida em precedente desta Corte (ADI 3.768/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 26.10.2007). Possibilidade de o Poder Judiciário determinar, em casos excepcionais, que o Poder Executivo adote medidas que viabilizem o exercício de direitos constitucionalmente assegurados. Ofensa ao princípio da separação de poderes não configurada. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 707810 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO; AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. ROSA WEBER; Julgamento: 22/05/2012; Órgão Julgador: Primeira Turma; ACÓRDÃO ELETRÔNICO; DJe-110 DIVULG 05-06-2012 PUBLIC 06-06-2012)
Ex. Art. 1º, Art. 22; Art. 44; e Art. 46:
Art. 20. São bens da União:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidráulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário.
§ 1º - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.
§ 2º - A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços.
§ 3º - Cada Senador será eleito com dois suplentes.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA (REDUTÍVEL OU RESTRINGÍVEL): nascem com eficácia plena, reúnem todos os elementos necessários para produção de efeitos jurídicos imediatos, mas terão seu âmbito de eficácia contido restringido, reduzido pelo legislador infraconstitucional. 
Ex. Art. 5º, XIII 
Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; e 
Art. 37, I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA: são as únicas que não são bastantes em si, já que são normas que têm aplicabilidade indireta/mediata, não reunindo todos os efeitos necessários para produção de efeitos jurídicos imediatos. Estas normas vão precisar de regulamentação para reunir todos os requisitos para produção de efeitos imediatos. 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROFESSOR ESTRANGEIRO. ART. 37, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ALTERADO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 19/1998. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 602912 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL 
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento:  09/11/2010           Órgão Julgador:  Primeira Turma Publicação DJe-233 DIVULG 01-12-2010 PUBLIC 02-12-2010
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO DE GREVE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 37, VII. PRECEITO CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA. NECESSIDADE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I - O preceito constitucional que garante o exercício de greve aos servidores públicos é de eficácia contida, de acordo com jurisprudência consolidada desta Corte. II - A eficácia plena do preceito constitucional demanda a existência de norma infraconstitucional que regulamente os efeitos e a forma de exercício deste direito. III - A ausência de lei não conduz a conclusão de que a Administração Pública deveria considerar justificadas as faltas, a ofensa ao texto constitucional, se ocorrente, seria meramente reflexa. IV - Agravo regimental improvido. AI 618986 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 13/05/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma;Publicação; DJe-102 DIVULG 05-06-2008 PUBLIC 06-06-2008)
- Interessante notar que elas não são isentas de qualquer efeito, tendo em vista que, desde a existência, vinculam a atuação do legislador infraconstitucional. 
Nesse sentido, José Afonso da Silva ressalta que tais normas, ao menos:
Estabelecem um dever para o legislador ordinário;
Condicionam a legislação futura;
Informam a concepção de Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica;
Constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas;
Criam situações jurídicas subjetivas.
- Podem ser de PRINCÍPIOS INSTITUTIVOS, que traçam esquemas gerais de organização e estruturação de órgãos, entidades ou instituições do Estado como ocorre com o art. 18, § 2º da Constituição. 
Ex.
Art. 18, § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.(Redação dadapela Emenda Constitucional nº 15, de 1996) Vide art. 96 - ADCT
Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios.; 
Art. 25, § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.;
Art. 90 § 2º - A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.; e 
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)
-Podem ser declaratórias de PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS, que veiculando programas sociais a serem implementados pelos Estados. Segundo Maria Helena Diniz, são normas de aplicação diferida, mais do que comando-regras explicitam comandos-valores, dando certa elasticidade à ordem constitucional. Têm como destinatário principal o Legislador, que vai examinar a conveniência de dar-lhes plena eficácia. 
Ex. Art. 21, IX (IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;); Art. 170 (Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:); Art. 205 (Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.); Art. 211 (Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.); Art. 216 (Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:) ; e Art. 218 (Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.).
Ex. 
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
"O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma> <programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/Aids, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.) No mesmo sentido: AI 550.530-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 16-8-2012; RE 368.564, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma, DJE de 10-8-2011; STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2010, Plenário, DJE de 30-4-2010. Vide: RE 668.722-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 27-8-2013, Primeira Turma, DJE de 25-10-2013; AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.
Mandado de Injunção: art. 5º, XI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; vide também: Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.
Efeitos da decisão: Concretista: Geral e individual; Não concretista.
O novo writ constitucional consagrado pelo art. 5º, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são constitucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo 
constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos constitucionais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do Poder. (MI 284-3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n. 622-9-MS. Tribunal Pleno. DJ, 22.02.02. Rel. Min. Moreira Alves. DF, Tribunal Pleno, decisão de 22.11.1991, RTJ 139/713).
Assim, Sr. Presidente, passo a fazer aquilo que a Constituição determina que eu faça, como juiz: elaborar a norma para o caso concreto, a norma que viabilizará, na forma do disposto no art. 5º, LXXI, da Lei Maior, o exercício do direito de greve do servidor público. A norma para o caso concreto será a lei de greve dos trabalhadores, a Lei 7.783, de 28.6.89. É dizer, determino que seja aplicada, no caso concreto, a lei que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, que define as atividades essenciais e que regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Sei que na Lei 7.783 está disposto que ela não se aplicará aos servidores públicos. Todavia, como devo fixar a norma para o caso concreto, penso que devo e posso estender aos servidores públicos a norma já existente, que dispõe a respeito do direito de greve (MI 631/MS, Rel. Ilmar Galvão, DJ de 2-8-2002)
EFICÁCIA LIMITADA X EFICÁCIA CONTIDA: a primeira depende do legislador para que tenha eficácia plena, enquanto a segunda tem atuação do legislador para restringir e/ou reduzir sua eficácia, que já existe.
CLASSIFICAÇÃO DE CELSORIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRITO: normas constitucionais de aplicação e normas constitucionais de integração.
- As normas de aplicação já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, sendo consideradas irregulamentáveis, as que dispensam regulamentação; ou regulamentáveis, cuja regulamentação é permitida sem qualquer restrição do conteúdo constitucional.
- As normas constitucionais de integração são integradas pela legislação infraconstitucional que podem ser restringíveis, estabelecem uma possibilidade de o legislador reduzir o comando constitucional (eficácia contida) ou completáveis, no sentido de um preenchimento do vazio preexistente (eficácia limitada).
CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ: Maria Helena Diniz apresenta, ainda, as seguintes classificações:
Normas supereficazes ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser emendadas;
Normas com eficácia plena: Possuem todos os elementos imprescindíveis para a produção de efeitos, mas podem ser emendadas;
Normas com eficácia restringível: correspondem às normas de eficácia contida na acepção de José Afonso da Silva;
Normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa: dependem de lei complementar ou ordinária para o exercício do direito ou benefício consagrado. 
d1) De princípio institutivo: depende de Lei para dar corpo às instituições nela previstas;
Art. 25, § 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
d2) Normas programáticas: programas a serem desenvolvidos mediante lei infraconstitucional: 
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
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