Sistemi 3 Germania

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27.10.16
GERMANIA
L’esperienza napoleonica è fondamentale per lo sviluppo della formazione concettuale tedesca.
1900: entrata in vigore del BGB, ma la forma concettuale prende le mosse da quella francese in quanto l’Impero Napoleonico entra in conflitto con lo Stato Tedesco fino alla battaglia degli Jena (1806). Dopo la liberazione della Germania delle truppe francesi si formano dei movimenti di orgoglio nazionale: si propone una modifica della Germania da un punto di vista normativo, non politico in quanto si trattava di uno Stato profondamente federale. Questa caratteristica non era da considerarsi tuttavia un ostacolo molto problematico perché l’esperienza degli ordinamenti esteri come l’America aiutava (medesimo diritto per il commercio).
1814 Thibaut si fa promotore di questo desiderio di codificazione che trova l’ostracismo da parte di uno dei più influenti giuristi dell’epoca: Savigny, professore universitario molto rispettato. Egli era convinto che anche l’unificazione normativa non fosse possibile in quel momento in quanto la Germania non aveva un’unificazione del diritto come cultura di esso. Si pone allora l’obiettivo di trovare le radici comuni del diritto tedesco. Fonda la Scuola Storica, chiamata così in quanto lo scopo era lo studio delle radici comuni del diritto partendo dalla storia dello Stato preso in considerazione. La Germania era sempre stata caratterizzata dall’imposizione del diritto romano o dalle consuetudini, ma non aveva una cultura di diritto vera e propria. Esaminare la società e la cultura permette di capire lo spirito di diritto di uno Stato Volkgeist (sentire del popolo). 
Puchta sviluppa questo pensiero applicandolo tramite la così chiamata “Piramide di Puchta”: egli ritiene che si debba tornare ai concetti del diritto per poter poi creare categorie giuridiche formate da principi generali dai quali si può arrivare a tutte le fattispecie concrete. Bisogna trovare le poche regole principali (l’apice della piramide); a mano a mano si scende allargando la regola ed arrivando al caso singolo. Si aggiunge base su base fino ad arrivare alle fattispecie singole. Una piramide di concetti nella quale, partendo da concetti generali si arriva a quelli particolari tramite una correlazione logica. Una preposizione normativa è valida se, tramite una logica deduttiva o induttiva, il percorso logico viene rispettato. La regola viene sottoposta ad una verifica quasi scientifica e, se costituisce una concatenazione logica, avrà validità. Queste concatenazioni sono la scienza del diritto.
Ex. Il concetto generale afferma che “ogni danno deve essere risarcito” la fattispecie concreta è invece “un cane morde la mano di un passante mentre lo accarezza”. Se il padrone del cane aveva l’obbligo di prendersi cura di esso e far si che non provocasse danno a nessuno, allora c’è la correlazione logica e si arriva alla fattispecie dove il danno deve essere risarcito. Il padrone è responsabile e, tramite lo stress test, il tutto viene riportato alla regola generale. La correlazione logica può quindi essere presente sia da un punto di vista deduttivo che da uno induttivo.
Le categorie di Puchta vengono riprese dalla fenomenologia sociale del popolo tedesco, una scienza iuris che non può che essere individuata tramite lo studio del diritto romano. Storicamente era appena finita la battaglia per la liberazione dai francesi, quindi non si poteva chiedere al popolo tedesco di prendere come spunto il Code Civil, né il Codice Naturalistico in quanto si trattava di un’epoca influenzata dal pensiero filosofico e quel tipo di codice era stato smontato completamente da Kant. La fonte di ispirazione diventa quindi il diritto romano, ma non in quanto tale, in quanto si sarebbe tornati ad una Restaurazione. Si riprende il diritto romanico ma con stampo germanico. Lo studio viene ampliato dalla Scuola delle Pandette: figlia naturale della Scuola Storica in quanto il criterio ritorna sullo studio dell’astrazione delle categorie scientifiche. Era possibile sviluppare categorie giuridiche a partire dallo studio del diritto romano e dallo spirito del popolo questi concetti potevano generare altri concetti e così via fino ad istituire un vero diritto tedesco. Non tutti i concetti sono parto di un legislatore, ma di un lavoro teorico. ASTRAZIONE ASSOLUTA. Questo ragionamento era sorretto dal ragionamento induttivo e deduttivo ed aveva due corollari principali:
La regola non ammetteva eccezioni e questo mostra la rigidità dogmatica del diritto tedesco. L’eccezione era la scappatoia del potere generale (il sovrano)
Terminologia tecnica molto precisa in quanto non potevano esserci termini che potessero essere interpretati in vari modi. Si ha quasi una forma matematica, precisa, scientifica e non fraintendibile.
1870 la Germania è unita politicamente per la prima volta con la Repubblica di Weimar. Con l’unità politica si deve avere anche un’unità legislativa e normativa, quindi il tempo era giunto. La fondazione di questa unità venne affidata alla Scuola Pandettistica in quanto era estremamente produttiva ed affascinante per i criteri generali e scientifici utilizzati. Ebbe una grande circolazione anche negli ordinamenti vicini proprio per questo. 
BGB composto da 5 libri:
Criteri generali
Contratti e obbligazioni
Proprietà
Famiglia
Successioni
L’importanza sta nel primo libro, in quanto è il parto della scuola pandettistica e vengono rappresentati i criteri generali di interpretazione affidati al giudice, in quanto si crea una grande flessibilità di interpretazione delle norme dettate nelle norme successive. La redazione è estremamente tecnica, quindi molto complessa anche da comprendere. Non fruibile se non per i giuristi, composta da vari neologismi. Viene dato un linguaggio tecnico non fraintendibile. Il testo è dunque di difficile applicazione, in quanto a differenza del Code Civil creato in un periodo florido che ha portato alla sua applicazione, allo studio, il BGB è stato creato durante il periodo più cupo dello Stato: I Guerra Mondiale, Nazismo, II Guerra Mondiale. Per come è stato partorito, il BGB ha avuto una scarsissima applicazione; è stato subito riformato con la dominazione nazista ed ancora con la divisione federale tedesca. Molte modifiche sono anche recenti ed hanno inciso più che altro nella categoria dei contratti. Il diritto romano viene dunque ripensato secondo uno schema geometrico e scientifico e quindi quello che era un sistema completo, ma con lacune e disarmonie, viene cristallizzato in maniera estremamente puntuale. A differenza del codice francese non ci sono lacune, in quanto è immaginato come codice che contenga tutte le regole utilizzabili in una determinata realtà. A livello geometrico non ci sono eccezioni, ma solo molte regole con confini. Una volta che si supera quel confine si passa ad un’altra regola. 
Varie regole di comportamento derivano dal diritto romano:
Il diritto romano prevedeva una pluralità di modi per concludere il contratto, che si chiudeva poi nel momento in cui c’era il passaggio materiale del bene compravenduto. Questo avviene anche nel diritto tedesco, mentre in Italia il contratto è concluso con lo scambio del consenso. CONTRATTO AD EFFETTO REALE. La realtà di un contratto si ha quando un oggetto è scambiato, in via generale.
Esistenza di un negozio astratto: il BGB prevede due tipi di negozi astratti, ovvero senza una causa reale. Ogni contratto è composto da:
Accordo
Forma
Causa 
Oggetto
La mancanza di uno di questi generalmente annulla il contratto. Senza la causa non dovrebbe esistere il contratto, mentre nel BGB non è così. In alcuni casi non è necessario sapere per quale scopo il contratto avviene. Come categoria generale, nel BGB, il contratto acausale esiste: le parti possono scambiarsi le promesse di una prestazione a prescindere dallo scopo. la fonte dell’obbligazione è l’obbligazione stessa. Ex. prometto di andare ad aprire un conto per un’altra persona.
L’idea della patrimonialità come realizzazione del contratto è assente
nel mondo tedesco perché ci sono molti rapporti tra persone che non conoscono la patrimonialità. Nell’ambito contrattuale è il negozio giuridico il teorema primo: volontà con effetti manifestazione di volontà a cui si affianca una volontà di effetti. È il comune denominatore in una serie di ambiti (matrimonio. Dico sì e mi vincolo a dei canoni precisi del matrimonio). Nel mondo tedesco il contratto avviene in due momenti perché sono richiesti due effetti diversi: scambio del consenso con certi effetti e scambio della proprietà con effetti diversi (simile al codice romano). Differenziazione non rituale come nei romani, ma in quanto sono due momenti concettualmente diversi: uno in cui mi impegno (obbligatorio) ed uno in cui trasferisco (traslativo).
Il BGB ha avuto una grande influenza sui modelli successivi: Svizzera, Italia, Europa Continentale. Come la nostra Costituzione ha una parte generale di principi e diritti inviolabili. L’importanza storica di ciò è notevole. Si pronuncia il principio ancora prima di aver messo in evidenza tutti i diritti. Lo Stato tedesco si fonda sui diritti inviolabili dell’uomo, considerando anche la situazione post-bellica. Si tratta di uno Stato federale composto da Laender: si ha quindi l’organizzazione federale e statale. Nel potere federale vi è una divisione dei poteri netta:
 Cancelleria, ovvero il potere esecutivo; 
Presidente della Repubblica garante dei principi democratici; 
Parlamento, ovvero il potere legislativo, diviso in Bundestag e Bundesrat.
 Il potere giudiziario è affidato alle Corti, autonome rispetto agli altri poteri dello Stato. Esso è organizzato in modo gerarchico: Corte Suprema, Corti d’appello e Corti Territoriali. Al di là della distinzione tra Corti Ordinarie (diritto civile) e Amministrative si hanno anche le Corti del Welfare e finanza.
Costituzione
La legge del Parlamento deve sempre essere rimandata alla Costituzione. Ci sono, in generale, due modelli di verifica della costituzionalità:
 Tipico della Francia valutazione preventiva: la legge è approvata dal Parlamento ma non ancora applicata. In questo modo se la Corte non riconosce l’incostituzionalità, tutti potranno applicarla in modo sicuro. Ma allo stesso modo, non si può essere sicuri che il giudice l’applicherà. In questi sistemi non si può verificare preventivamente come verrà applicata.
Tipico Italiano e Tedesco valutazione successiva: ci si interroga sulla costituzionalità della legge già applicata. I giudici continentali non hanno il permesso di disapplicare la legge, una volta che l’hanno applicata, anche se non costituzionale. Ci deve allora essere un meccanismo per avere la sicurezza della costituzionalità prima di applicarla. Quando si trova davanti ad una legge che pensa possa essere anticostituzionale si ferma, invia il fascicolo al Tribunale Costituzionale, il quale decide. Si ha comunque un periodo di tempo in cui una legge incostituzionale viene applicata, prima che un giudice la riporti al Tribunale. 
La particolarità dell’ordinamento tedesco riguarda il controllo di costituzionalità. Esistono 3 tipi:
RICORSO DIRETTO che può essere promosso da qualsiasi cittadino. Violazione diretta di un principio fondamentale.
CONCRETO: deve esserci una controversia un soggetto fa una causa in tribunale. Da’ il via ad un procedimento civile davanti al tribunale. Ex. un cittadino può fare ricorso contro una multa in quanto ritiene che l’istallazione di telecamere in città violi il proprio diritto alla privacy. Se il giudice ritiene questa questione di costituzionalità fondata deve rimettere la causa alla Corte Costituzionale, la quale decide definitivamente. Si ha il ricorso diretto da parte di ogni cittadino al tribunale federale per la tutela dei diritti costituzionali: chiunque dovesse lamentare una violazione di questi diritti presenti nei primi articoli, può ricorrere alla tutela della Corte Costituzionale.
ASTRATTO: non deve esserci una controversia. Solo gli organi di governo sono autorizzati a chiedere una verifica di costituzionalità. Si tratta dell’emanazione dell’importanza dei principi fondamentali. Non si richiede la presenza di una lite, ma può esserci una violazione formale. In questo caso, per evitare un intasamento dei compiti della Corte, sono solo gli organi governativi possono richiedere tutto ciò (Parlamento, Potere Federale o dei singoli Stati).