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9. Elementos constitutivos do Estado 9.1. C o n s i d e r a ç õ e s i n i c i a i s T r a d i c i o n a l m e n t e , têm s ido apontados três e lementos como const i tut ivos d o Estado: g o v e r n o , p o v o , terr i tór io . Entre tanto , várias são as concepções e teorias acerca da cons t i tu ição d o Estado. É e v i - dente que os e lementos que t r a d i c i o n a l m e n t e s ã o apontados não expl icam por si só esse o r g a n i s m o c o m p l e x o q u e se c o n v e n c i o n o u denominar de Estado, m o r m e n t e nas suas v e r s õ e s "Estado C o n t e m - p o r â n e o " ( p o r t a n t o , i n t e r v e n c i o n i s t a ) e "Es tado D e m o c r á t i c o de D i - r e i t o " ( in tervenc ionis ta que agrega à questão social e a busca da igualdade, m o r m e n t e se e x a m i n a r m o s o c o n t e ú d o das Const i tu ições do pós-guerra) . Entra , aí, a ques tão da soberania (posta e m xeque como visto nas páginas anter iores) , a ques tão d o p o d e r e dos víncu- los jurídicos que u n e m os d iversos e lementos , a p o n t a m para u m necessário r e d i m e n c i o n a m e n t o das t r a d i c i o n a i s teorias acerca de q u a i j são os e lementos que c o n s t i t u e m o Estado. 9.2. A v i s u a l i z a ç ã o d o Estado De qualquer sorte, para dar a conhecer o Estado M o d e r n o , tor- na-se necessár io (a inda) v isua l izá- lo a p a r t i r de a lguns elementos indispensáveis à sua carac ter ização , c o m o se verá a s e g u i r : 2 3 7 2 3 7 É preciso ter presente , repi ta -se , q u e , c o n t e m p o r a n e a m e n t e , tal c a r a c t e r i z a ç ã o está e m crise, p a r t i c u l a r m e n t e d i a n t e d a s c i r c u n s t â n c i a s t é c n i c o - e c o n ô m i c o - p o l í t i c a s que afetam p r o f u n d a m e n t e tais e l e m e n t o s , t o r n a i u l o - o s i m p r e s t á v e i s , e m s u a c o n - c e p ç ã o t radic ional , p a r a p e r m i t i r o r e c o n h e c i m e n t o d o objeto e s t u d a d o - o E s t a d o M o d e r n o - c o m o f icou d e m o n s t r a d o na p r i m e i r a p a r t e d e s t e l i v r o . Ciência Política e Teor ia G e r a l d o E s t a d o Regra Geral Estado Moderno Materiais Formal « = Teleológico População/Povo Território Governo (independente e soberano) Finalidade: realização de um lim comum 9.2.1. Território Locus sobre o qual será f i x a d o o e l e m e n t o h u m a n o e terá lugar o exercício do poder e apl icação d o o r d e n a m e n t o jur ídico-posi t ivo estatal. Para Ivo Dantas, o território é a parte do globo em que certo governo pode exercer o seu poder de constrangimento, organizar e fazer funcionar os diversos serviços públicos, p o r isso, ao e l e m e n t o território agrega-se a noção soberania, pois é nos seus l i m i t e s que ela poderá ser exercida na p len i tude , i n c l u s i v e c o m o l imi tação à ação externa. N a tradição, o território desempenha u m a função positiva de que t u d o e todos que se encontram nos seus l i m i t e s f i c a m sujeitos à sua autor idade e uma função negativa de e x c l u s ã o de toda e qualquer outra autor idade diversa daquela d o Estado, sendo r e g i d o pe lo prin- cípio da efetividade, l imi tando-se ao e s p a ç o f ís ico sobre o q u a l o Estado efet ivamente exerce o seu poder soberano, p o d e n d o coexist ir a sobc- rania territorial de u m Estado c o m a supremacia territorial de o u t r o (ex. Canal do Panamá) . Composição : solo, subsolo, e spaço aéreo , p l a t a f o r m a submar ina e mar t e r r i t o r i a l . Paralelo à questão t e r r i t o r i a l surge o p r o b l e m a das fronteiras, que aparecem como uma ideia l iga d a a p o n t o s de a p o i o e praças importantes (comércio) , sendo m o d e r n a m e n t e f ixadas c o m o l inhas demarcadas com precisão com caracter ís t icas de l imitação e exclusão da autor idade . N o século X V I I I , esta n o ç ã o e m e r ge c o m o capacidade efetiva de domínio (ex.: mar: ex tensão coberta pela a r t i l h a r i a costei- ra). Para delimitá-las têm-se linhas horizontais, que p o d e m ser: a - Terrestre: l inhas imaginár ias d e m a r ca d a s p o r mera descrição geográfica ou por m e i o de marcas . b - Rios: l inha média entre as m a r g e n s ( n ã o - n a v e g á v e i s ) ; le i to (navegáveis) ou meio das pontes . 152 Lenio Luiz Streck }osé Luis Bolzan de Morais c - Marít imas: m a r t e r r i t o r i a l : 3 m i l h a s ( a c o r d o i n t e r n a c i o n a l ) ; zona de exploração: 100 mi lhas . Sendo q u e R e i n h o l d Z i p p e - l ius fala e m zona de proteção (12 m i l h a s ) . 2 3 8 A i n d a , há que se considerar: 1 - Os navios mercantes e m a l t o - m a r e os n a v i o s públ icos de guerra em qualquer p o n t o f i c a m su je i tos à jur isdição d o Estado de sua bandeira ; 2 - O terreno de embaixadas e r e p r e s e n t a ç O s d ip lomát icas e m geral também estão sob a jur i sdição dos Estados que repre- sentam; 3 - Passagem inocente: trânsito de p e q u e n o s n a v i o s de Estado estrangeiro sem atentar contra a s e g u r a n ç a d o Estado r i b e i - r i n h o . T a m b é m sob a perspect iva vertical ver i f ica-se o p r o - blema das fronte iras , seja c o m re lação ao espaço aéreo, para o qual não há uma definição estr i ta e expressa a respeito, assim como o subsolo A caracterização d o território pode ser fei ta c o m o s e g u e : 2 3 9 continuo descontinuo Terra Rios, lagos, mares interiores, portos, gollos. estreitos Águas territoriais Navios Embaixadas Camada atmosférica Subsolo Politico; soberania plena .Comercial: objelivos mercantis 9.2.2. Povo/População C o m o elemento pessoal c o n s t i t u t i v o d o Estado, há que se ter presente a dist inção entre população, que d i z r e s p e i t o a todos os que h a b i t a m o território, o u seja, engloba todas as pessoas, m e s m o que temporar iamente p e r m a n e ç a m em u m terr i tór io , s e m nada d i z e r a respeito dos vínculos c o m o Estado, p o i s se apresenta c o m o u m 2 3 8 V e r deste autor: Teoria do Estado, op.cit.. 2 3 9 L e g i s l a ç ã o pert inente : B e n s da U n i ã o : A r t . 20; B e n s d o s E s t a d o s - M e m b r o s : A r t . 26 da C F . Território Estrutura Elementos (componentes) Espécies C i ê n c i a Polít ica e T e o r i a G e r a l d o E s t a d o 153 conceito demográf ico-matemático, e povo, que realça o aspecto jurí- d ico d o g r u p o v incu lado a uma d e t e r m i n a d a o r d e m n o r m a t i v a , mos- trando-se como u m conceito jur ídico-const i tucional . A i n d a pode-se falar em nação, a q u a l possu i caracteres de i d e n - t idade referentes a or igem, interesses, credos e aspirações , aparecen- d o como u m conceito psicossocioantropológico. Não há fixação de l imites ao e lemento h u m a n o d o Estado, ao contrário d o que entendiam Aristóteles e P la tão para os quais de- viam-se ter alguns parâmetros q u a n t i t a t i v o s espec í f icos . Para alguns doutr inadores , p o v o e q u i v a l e ao conjunto restrito da população capaz de observar deveres políticos, a s s i m i l a n d o o caráter de cidadania. Para o conjunto genérico de indiv íduos presentes e m u m d e t e r m i n a d o território, deve-se pre fer i r a noção população. Para José Afonso da Silva, p o v o é o vínculo jurídico-político de direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal... Logo, p o v o bras i le i ro é o c o n j u n t o f o r m a d o pelos brasi leiros natos e natura l izados . Nesta perspectiva, pode-se estabelecer a seguinte equivalência : População = brasileiros e estrangeiros (em território nacional) Povo =natos e naturalizados = nacional Cidadão = nacional + direitos politicos De observar, como lembra C o m p a r a t o na apresentação da obra Quem é o povo, de Fr iedrich Mí i l ler , 2 4 " que a p r i m e i r a uti l ização con- sequente d o conceito de p o v o como t i t u l a r da soberania democrát ica , nos tempos modernos, aparece nos Estados U n i d o s , o n d e , na Decla- ração de 1776, era atribuído ao p o v o u m p a p e l p r e e m i n e n t e na cons- t i tucional ização do país. O mesmo não o c o r r i a , naquele f i m de século, na França, onde a Declaração dos D i r e i t o s d o H o m e m e do Cidadão, votada em 26 de agosto de 1789, e m b o r a assinada "pelos representantes do povo francês" , d i z no e n t a nt o , e m seu art . 3 C : " O princípio de toda a soberania reside essencialmente na Nação . N e - n h u m corpo, n e n h u m indivíduo pode exercer a u t o r i d a d e que dela não emane expressamente". A i ronia é que, para afastar a a m b i g u i - dade d o te rmo " p o v o " , os revolucionários acabaram e n t r o n i z a n d o , e m lugar d o re i , u m dos mais notáveis ícones pol í t icos dos tempos modernos , a nação, a cuja sombra têm-se a b r i g a d o c o m o d a m e n t e , desde então, os mais variados regimes ant idemocrá t i cos . E ev idente que a palavra " p o v o " é p lur ívoca . Essa a m b i g u i d a d e , como já d i t o , fez com que os revolucionários franceses optassem p o r " n a ç ã o " (embora os protestos posteriores dos jacobinos) . Ho j e , d o 2 4 0 C f e . C o m p a r a t o , Fábio K o n d e r . A p r e s e n t a ç ã o . In: Quem é o povo. T r a d . d e Peter N a u m a n n . S ã o Paulo , M a x L i m o n a d , 1999, p. 13-22, passim. Leuio Luiz Streck José Luis Bolzan de Morris I I 1 i í 154 p o v o f o r m a l m e n t e , via discurso cons t i tuc iona l , emana o p o d e r , sob os mais diversos modos e sistemas eleitorais . A soberania p o p u l a r tem s ido exercida e, ao mesmo tempo, u s u r p a d a . E m n o m e d o p o v o se cometeram (e ainda se cometem) as maiores a t roc idades . A i n d a c o m C o m p a r a t o , é i m p o r t a n t e referir que não existe soberania p o p u - lar inocente. Nós outros , aduz, povos de u m sécu lo que conheceu os extremos do to ta l i tar i smo político; de u m sécu lo que i n v e n t o u a comunicação de massa, a demagogia científica e o " E s t a d o - e s p e t á c u - l o " , já não podemos aceitar a soberania absoluta de n i n g u é m , n e m confiar nos s imples processos de educação m o r a l para e v i t a r a prá- tica de cr imes contra a h u m a n i d a d e . Nós c o m e m o s d o f r u t o p r o i b i d o e a d q u i r i m o s , c o m isto, a terrível ciência do b e m e d o m a l . Sabemos que a maior ia d o p o v o é capaz de esmagar " d e m o c r a t i c a m e n t e " a m i n o r i a , e m n o m e do interesse nacional . O u - o q u e é cem vezes p i o r - que a m i n o r i a , detentora do poder de contro le social , pode-se u t i - l izar per iodicamente do voto majoritário p o p u l a r , para l e g i t i m a r todas as exclusões sociais, em n o m e da democrac ia . Sabemos que uma febre fundamenta l i s ta , habi lmente ins t i l ada , p o d e levar a legião dos "e le i tos" a esmagar os infiéis, e m nome da le i d i v i d i d a . E c o n c l u i : " V o l t a m o s , assim, à velha distinção entre a d e m o c r a c i a p u r a e s i m - ples - e m que a maior ia d o p o v o exerce o p o d i r s u p r e m o no seu interesse próprio - e o regime político m o d e r a d o , a democrac ia justa , em que o b em c o m u m p r e d o m i n a sobre todos os interesses p a r t i c u - lares. O r a , o b e m c o m u m , hoje, tem u m nome: s ã o os d i r e i t o s h u m a - nos, cujo f u n d a m e n t o é, justamente, a i g u a l d a d e de todos os h o m e n s , em sua c o m u m condição de pessoas." 2 4 1 9.2.3. Soberania - concepção clássica O conceito de soberania fo i f i r m a d o no s é c u l o X V I , s e r v i n d o de base da ideia de Estado M o d e r n o , u m a vez que até o f i m d o impér io r o m a n o não há conceito correlato. A noção de soberania emerge q u a n d o há a consc iênc ia da opo- sição entre o poder do Estado e outros poderes. Até o século X I I não havia def inição, p o i s o c o r r i a u m a conco- mitância entre u m poder senhorial e o u t r o rea l . Já n o sécu lo X I I I passa a ocorrer u m a ampliação dos poderes exc lus ivos d o monarca sobre t o d o o re ino . De relativo o poder soberano a d q u i r e o caráter absoluto até tornar-se poder s u p r e m o seja f rente aos senhores f e u - dais e o ut ros poderes menores, seja frente ao Papa. 2 4 1 I d e m , i b i d e m . C i ê n c i a Polí t ica e T e o r i a G e r a l d o E s t a d o 155 A p r i m e i r a obra teórica a respeito desta versão moderna do poder estatal apareceu em 1576, i n t i t u l a d a Les Six Livres de la Repu- blique, de Jean B o d i n . Em 1762, o contra to social de Rousseau irá enfatizar tal conceito, estabelecendo-o como representação do povo , percebida, então, como soberania popular - inalienável, nas mãos de todos diretamente e indivisível - o que se repete até os dias atuais, como se observa do texto const i tuc ional bras i le i ro de 1988, em seu art. 14. N o século XIX, a soberania emerge como expressão do poder político n o interesse das conquistas t e r r i tor ia i s das grandes potências, tendo, ao f i n a l deste período, como t i t u l a r o Estado. Estando sempre l igada a u m a noção de poder aparece como u m a q u a l i d a d e d o poder estatal o u c o m o expressão da u n i d a d e de u m a o r d e m como re fer ido por Hans Kelsen. E m termos políticos, refere a plena eficácia d o poder , não se p r e o c u p a n d o c o m a questão da l e g i t i m i d a d e , d e v e n d o ser absoluto. Em termos jurídicos se ident i f ica c o m o poder de d e c i d i r sobre a eficácia d o d i r e i t o , d izer qual a regra aplicável em cada caso. Para M i g u e l Reale, a soberania é o ... poder que tem uma nação de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a uni- versalidade de suas decisões tios limites dos fins éticos de conivência. Caracter í s t i cas t r a d i c i o n a i s : - U N A : é sempre poder super ior sobre todos os demais : - INDIVISÍVEL: aplica-se a todos os fatos ocorr idos n o in ter ior do Estado, apesar de, como veremos na sequência , poder coexistir c o m o mecanismo da separação de funções - legis lat iva, executiva e j u r i s p r u d e n c i a l - nada mais é que a distr ibuição de atribuições - I N A L I E N Á V E L : q u e m a detém desaparece ao ficar sem ela. - I M P R E S C R I T Í V E L : não tem prazo de d u r a ç ã o ~ Para Leon D u g u i t , emerge tanto c o m o vontade comandante su- per ior , c o m o vontade independente . Pela teoria da autolimitação, diz-se que o Estado pode assumi espontaneamente, limitações externas, a p a r t i r de compromissos assu- m i d o s perante outros poderes congéneres . M o d e r n a m e n t e , esta questão ganha novos contornos diante d o processo de reforço de poderes diversos , mui tas vezes com capacidade decisória igual ou sup er io r à dos Estados, como ocorre, e. g. , c o m a construção das n o m i n a d a s comunidades supranacionais . C o m este referencial , pode-se d izer que a soberania possui d u - p l o s i g n i f i c a d o , u m i n t e r n o de insubordinação a u m poder super ior e o u t r o externo, de independência e impermeabilidade, m u i t o embora m o d e r n a m e n t e se lhe atr ibua u m caráter de coordenação. 156 Lenio Luiz Streck José Luis Bolzan de Morais Sob a perspect iva externa, ela se baseia no poder de fato d o Esta- d o , mas j u r i d i c a m e n t e considera i rre levante esta força,baseando-se na i g u a l d a d e jurídica dos Estados que pressupõem o respeito recíproco c o m o regra de convivência pacífica das diversas unidades estatais, levando-se e m cons ideração as interdependências que se estabelecem entre as mesmas, onde os fatores materiais de poder i n t e r f e r e m de f o r m a d e f i n i t i v a . Segundo R. Z i p p e l i u s ( o p . c i t . ) , esta competência das competências não i n c o r p o r a uma i n c o n d i c i o n a l i d a d e em face das c ircunstâncias reais, e m especial, as relacionadas à política do poder . I n t e r n a m e n t e a u m Estado, esta " c o m p e t ê n c i a " poderá ser exer- cida p o r u m con junto de órgãos estaduais, como ocorre n o caso da repart ição de poderes e m u m a estrutura federat iva, que se encon- t r a m n u m sistema de coordenação . A s s i m , no âmbito d o Estado Federal surge como u m caso de distr ibuição d o con junto das competências , sendo, t o d a v i a , h a r m o - nizável c o m a u n i d a d e d o poder estadual . Por úl t imo, cabe refer i r que o conceito de soberania sofre ine- xoráveis consequências c o m o processo de transacional ização por que passa o m u n d o . Nesse sent ido, C a m p i l o n g o chama a atenção para a relevente c ircunstância de a soberania " u n a , indivizível , ina- liená\l e imprescr i t íve l " , de fendida por "prat i camente a to ta l idade dos es tudiosos" , ser incompat ível c o m a real idade estatal c o n t e m p o - rânea. Há q u e m diga que " q u a l q u e r concepção de soberania que a tome c o m o u m a f o r m a indivisível , i l i m i t a d a , exclusiva e perpétua do p o d e r públ ico está m o r t a " . Nesse sentido é a tese de D a v i d H e l d . M a i s a inda , A n t o n i o T a r a n t i n o explica que "o conceito de soberania não p o d e ser r e d u z i d o ao conceito de soberania estatal" . E m razão disso, " o discurso , no p l a n o da teoria geral d o d i r e i t o , e não no p l a n o da teoria geral d o Estado, é o que especifica os elementos d o conceito geral de soberania, sem resolver-se nos critérios da competênc ia t e r r i t o r i a l e da competênc ia pessoal, e o que reconhece que os c ida- dãos de cada Estado p o d e m ser destinatários de n o r m a s de m u i t o s ordenamentos soberanos não estatais, e a d m i t e , p o r isso, o reconhe- c i m e n t o de u m p l u r a l i s m o de ordenamentos soberanos, entre os quais se i n c l u i o o r d e n a m e n t o estatal. É u m prob lema apresentado pela crise a tua l d o conceito de soberania d o Estado, e m v i r t u d e da prol i feração de o r d e n a m e n t o s soberanos transnacionais , parale la- mente ao d o E s t a d o " . 2 4 2 2 4 2 C í e . C a m p i l o n g o , C e l s o F e r n a n d e s . Direito e Democracia. S ã o P a u l o , M a x L i m o - n a d , 1997, p. 99 e 100 Sobre o tema soberania , ver t a m b é m R o c h a , L e o n e l S e v e r o . A problemática jurídica: uma introdução transdisciplinar. Porto A l e g r e , F a b r i s , 1985. C i ê n c i a Polí t ica e T e o r i a G e r a l d o E s t a d o 157
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