Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. UNIDADE 1: TEORIA GERAL DA TUTELA CAUTELAR 1. NOÇÕES GERAIS – Trata-‐se de uma atividade jurisdicional distinta da tutela cognitiva (ação de conhecimento) e da tutela executiva (volta-‐se para a satisfação da obrigação determinada em um título executivo, não cumprida voluntariamente por seu devedor). Dessa forma, com institutos e atos processuais autônomos, insurge a tutela cautelar com a finalidade de afastar uma situação de ameaça ao resultado de um processo de conhecimento ou de execução. Não tem por função fazer com que o jurisdicionado atinja o direito substancial, mas garantir o resultado do processo que o busque (conhecimento ou execução). Nos dizeres de Piero Calmandrei, é o instrumento do instrumento. Assim, a tutela cautelar insurge no processo civil como uma das medidas de urgência (veremos em breve: ação cautelar x antecipação de tutela). Está materializada no Livro III do Código de Processo Civil, dos artigos 796 a 889. 1.1. Processo cautelar – o instrumento abstrato criado pelo Estado mediante lei e posto à disposição dos jurisdicionados para a obtenção de medidas cautelares. Trata-‐se de uma relação jurídica instaurada a partir do exercício da ação cautelar tendente ao exame sumário do direito alegado e da ameaça de dano que o aflige, bem como ao deferimento de providências assecuratórias pelo juiz. Com essa definição, fica claro que não se pode confundir “processo cautelar” com “autos do processo cautelar”, expressão esta reservada para designar o instrumento de documentação dos atos do processo, historicamente reproduzidos em papel, mas que também comporta outras formas de armazenamento, a exemplo do meio eletrônico. 1.2. Ação cautelar -‐ meio pelo qual se manifesta a pretensão jurídica do interessado, dirigida ao Estado, para que preste a jurisdição e outorgue alguma providência de mera segurança do direito ameaçado de dano. É a exteriorização do direito público, constitucional, subjetivo, autônomo e abstrato de postular no judiciário a concessão de alguma medida cautelar. Portanto, a ação cautelar que é exercitável pelo interessado, intentada, ajuizada ou promovida. 1.3. Medida cautelar – é a tutela passível de concessão pelo juiz para a segurança temporária do direito ameaçado de lesão grave e de difícil reparação, e sem a qual provavelmente ele pereceria em maior ou menor tempo, conforme a iminência do dano. Em outros termos, é a providência meramente protetiva, temporária e não satisfativa outorgada pelo magistrado devido à probabilidade de existência do direito afirmado pelo requerente e do fundado temor de dano (p. ex. arresto, sequestro, busca e apreensão, etc.). 1.4. Procedimento cautelar – é a forma legal pela qual os vários atos do processo cautelar são praticados e como eles estão concatenados ao longo da trajetória forense. Enfim, é o modo do processo cautelar se realizar no judiciário segundo os ditames da lei processual. PERGUNTA. No art. 796 do CPC/1973 estaria correto o uso da expressão “procedimento cautelar”? Acredita-‐se que o legislador de 1973 cometeu um equivoco no referido dispositivo, mas que foi sanado no novo texto processual civil, de 2015. A melhor forma de se expressar seria utilizando o termo “tutela cautelar”. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Art. 294. A tutela pode fundamentar-‐se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 2. CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR – Assim como ocorre nas outras formas de estruturação do processo civil (ex. Processo de conhecimento e execução), a tutela cautelar é dotada de peculiaridades. 2.1. Acessoriedade/ Subsidiariedade – A tutela cautelar não tem o condão de garantir a satisfação de um direito substantivo (direito material), por não ter cunho satisfativo (hoje não mais se admite uma ação cautelar de cunho satisfativo, que foi substituída pela antecipação de tutela). Sua função é preservar um provimento cognitivoou executivo, dos riscos decorrentes da demora natural no trâmite processual, que advêm em respeito ao princípio do devido processo legal. Por tal motivo, quando buscada a tutela cautelar pela via de ação autônoma, fica condicionada à propositura de uma ação principal, do qual será sempre dependente, e quando formulada de forma incidental, por sua natureza já se posiciona como pretensão acessória. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Art. 294. A tutela pode fundamentar-‐se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 2.2. Autonomia – No CPC/1973, ainda vigente, quando a tutela cautelar for leva a juízo por meio de ação cautelar, esta demanda terá o seu processamento autônomo ao processo principal, que deverá ser interposto 30 dias após efetivada a medida cautelar pleiteada. Lembrando que, quando requerida de forma incidental (no bojo do processo de conhecimento ou de execução), será desnecessária a propositura da nova ação). OBS. No NCPC/2015 não será necessária a propositura de uma nova ação principal. O pretensão principal será formulada incidentalmente à Ação Cautelar, mas ainda assim fica condicionada à formulação do pedido principal. (CUIDADO NCPC/2015 NÃO VIGENTE!) CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório. Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. § 1º O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. § 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal. 2.3. Urgência/Preventividade – a tutela cautelar é uma espécie, que juntamente com a antecipação de tutela, compõem o gênero tutelas de urgência no CPC. Por tal motivo sua função é preventiva, ao buscar evitar a ocorrência de um dano ou lesão no plano processual. Essa urgência se impõe de tal forma, que a medida cautelar por ser concedida sem a oitiva da parte contrária, como expressamente definido CPC, sem ofensa ao princípio do contraditório. Ademais, é a partir daí que surge um dos requisitos para a sua concessão: o periculum in mora. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.4. Sumariedade da cognição – pelo próprio risco de lesão que motiva a busca da tutela cautelar, conforme mencionado no tópico anterior, não poderia o órgão jurisdicional se alongar no desenvolvimento do processo a fim de formular sua convicção. Ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, em que se aplica a cognição exauriente (leia mais em: WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: CEBEPEJ, 1999), na tutela cautelar, seja preparatória ou incidental, a cognição deve ser sumária, ou seja, superficial. Assim, basta ao juiz, no caso concreto, analisar a plausibilidade da parte ser abrigada pelo direito, indícios de que o direito lhe assiste. É a partir daí que surge o outro requisitos para a sua concessão: o fumus boni iuris. 2.5. Provisoriedade – em razão de suas características já evidenciadas (acessoriedade, urgência e sumariedade na cognição) pode-‐se concluir que a tutela cautelar se extingue quando da satisfação da pretensão material que se objetiva com o processo de conhecimento oude execução. Assim, a provimento cautelar perdura até que exista um outro decorrente da prestação jurisdicional efetiva (p. ex. sentença de mérito transitada em julgado, decorrente da fase de conhecimento, com obrigação devidamente satisfeita, decorrente da fase executiva). 2.6. Revogabilidade/modificabilidade – De tal forma, sendo um preceito provisório, o provimento cautelar não se sujeita à preclusão, tão pouco é atingido pela coisa julgada material. Seus efeitos não são imutáveis, podendo ser reexaminado, modificado ou revogado, desde que haja alteração fática da situação que ensejou o pronunciamento judicial que o concedeu. Inclusive quando concedida sem a oitiva da parte contrária, tendo esta apresentado em sua defesa argumentos que convençam o juiz da necessidade de reconsiderar a decisão anterior. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. 2.7. Fungibilidade – Sabe-‐se que pelo CPC o juiz fica adstrito aos pedidos das partes, sob pena de proferir uma decisão nula, por extra, ultra ou infra petita (princípio da adstrição). No entanto, uma medida cautelar poderá ser substituída por outra, sejam nominadas ou inominadas, independente de manifestação de vontade das partes. Ademais, a fungibilidade se aplica de forma geral às tutelas de urgência, em que, sendo requerida como antecipação de tutela, poderá ser considerada pelo juiz como tutela acautelatória. Assim, ao juiz á atribuído o poder de conceder a medida que entender adequada ao caso em concreto, seja ela prevista expressamente no CPC ou não. A esta capacidade denomina-‐se: poder geral de cautela. OBS. Em que pese a existência da fungibilidade das cautelares, ao juiz não é dada a possibilidade de invocar à tutela cautelar de ofício, de forma autônoma, preparatória ou incidental, em razão da princípio da inércia do Poder Judiciário, que subsiste nestes casos. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 3. CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA CAUTELAR – a classificação a seguir apresentada se impõe como um critério meramente acadêmico a fim de possibilitar um melhor aprendizado sobre o conteúdo em análise. Tem com base o posicionamento meramente doutrinário. Ressalta-‐se também que uma mesma “cautelar” poderá se enquadrar em mais uma das classificações a seguir apresentadas. 3.1. Quanto a tipicidade – o primeiro critério de classificação encontrado na doutrina é em relação a previsão expressa de uma medida no CPC ou outra legislação extravagante. No Capítulo II, do Livro III do CPC nosso legislador apresenta “os procedimentos cautelares específicos”. Assim, caso a tutela esteja ali prevista, será considerada como nominada ou típica (p. ex. arresto, sequestro, caução, busca e apreensão, exibição de documentos ou coisas, produção antecipada de provas, etc.). No entanto, caso uma tutela cautelar pleiteada pela parte e/ou concedida pelo juiz em razão do seu poder geral de cautela (art. 798, CPC) e não prevista pelo legislador, será classificada como inominada ou atípica (p. ex. sustação de protesto, impedimento de negativação). OBS. No NCPC/2015 não há essa classificação de forma contundente. No art. 301 o legislador apresentou um rol exemplificativo de medidas cautelares, mas logo em seguida outorgou ao juiz o poder geral de cautela para conceder qualquer medida que julgar adequada. (CUIDADO NCPC/2015 NÃO VIGENTE!) Art. 301, NCPC/15. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. 3.2. Quanto ao momento – a tutela cautelar pode ser levada a apreciação jurisdicional em dois momentos distintos, nos moldes definidos pelo art. 796, do CPC. Se a pretensão cautelar rompe a inércia da jurisdição por meio de uma ação autônoma e exclusiva para si, antecedendo a provocação do Poder Judiciário acerca do pedido principal, é denominada de antecedente ou preparatória e gera uma Ação Cautelar. Neste caso, a eficácia da medida fica condicionada à propositura da ação principal em até 30 trinta dias após a efetivação da medida cautelar, seja ela fixada em decisão liminar ou final. Noentanto, se a pretensão cautelar é requerida no bojo de uma demanda que já leva a pretensão principal à apreciação jurisdicional, classifica-‐se como incidente ou incidental. Neste caso, a medida cautelar incidental poderá ser formulada tanto na petição inicial do processo principal, quanto no seu curso, seja em fase de cognitiva ou executiva. OBS. No NCPC/2015 não será necessária a propositura de uma nova ação principal. (VIDE ITEM 2.2) 3.3. Quanto ao objeto –, nesta hipótese a tutela cautelar se divide em três grupos. São reais as cautelar que recaem sobre bens, móveis ou imóveis , com é o caso do arresto, sequestro, busca e apreensão de coisas. Já as cautelares pessoais, recaem sobre pessoas, como é o caso da busca e apreensão de pessoas. Por fim, existem cautelares que tem por objetivo a estruturação probatória, assim como a exibição de documentos, produção antecipada de provas e justificação. 3.4. Quanto à produção de efeitos -‐ também apresentada na doutrina como classificação quanto a finalidade, também se divide em dois grupos. As cautelares constritivas insurgem com o fito de evitar o perecimento de um patrimônio jurídico da parte atingindo o patrimônio jurídico da outra ou de terceiros. Se enquadram a grande maioria das cautelares, como é o caso da cautelar de arrolamento de bens, que impede o herdeiro ou cônjuge de ocultar e extraviar bens que seriam objeto de partilha; busca e apreensão, arresto e sequestro, e o atentado como medida a garantir cumprimento de ordem judicial de penhora, arresto, sequestro, imissão na posse ou embargo de obra, já deferida e descumprida pela parte contrária. As cautelares conservativas não causam um prejuízo direto ao patrimônio jurídico da parte contrária ou de terceiros. Neste caso podemos citar a cautelar de sustação de protesto, que visa impedir a restrição de crédito advinda pelo protesto de um título, a produção antecipada de provas ou a justificação. PERGUNTA: AINDA PERSISTE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, EM SUA FORMA VIGENTE, A CLASSIFICAÇÃO DAS CATELARES COMO PREVENTIVAS E SATISFATIVAS? Como resposta insurge a indicação do artigo científico DA TUTELA CAUTELAR À TUTELA ANTECIPATÓRIA do Prof. Dr. Luiz Guilherme Marinoni. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 4. PODER GERAL DE CAUTELA – Junto como a fungibilidade são formas que o legislador encontrou para relativizar a estrutura procedimental em prol do direito substancial e da utilidade do próprio processo. 4.1. Conceito -‐ Scarpinella, de forma muito feliz, classificou como um Poder/Dever do órgão prestados da jurisdição na tutela cautelar. “Dever no sentido de que a tutela (proteção) de uma dada situação que seja apresentada ao magistrado é, para ele, impositiva. Não há espaço para entender que haja, no exercício da função jurisdicional, em plena harmonia com o modelo constitucional do direito processual civil, qualquer elemento de liberdade, facultatividade ou de discricionariedade. Tais atributos não existem no que diz respeito ao exercício da função jurisdicional.” (A exemplo de Nelson Nery). “Poder no sentido de que, para o atingimento da finalidade destacada pelo parágrafo anterior, o magistrado lançará mão dos mecanismos que, consonantes com o modelo constitucional do direito processual civil, mostrem-‐se aptos suficientemente para garantir o resultado do pretendido.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 5 ed. 4 vol. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 181). 4.2. Poder Geral de Cautela e Tipicidade -‐ Seria uma tarefa impossível ao legislador do CPC atentar-‐se a todas as situações que ameaçam o direito das partes. Por tal motivo, não poderia existir um rol taxativo (numerus clausus) das medidas cautelares que o CPC coloca a disposição das partes, constando-‐se, então, como um rol meramente exemplificativo. Assim, dentre todos os dispositivos que disciplinam a tutela cautelar no CPC, um dos que possui maior relevância é o art. 798, CPC, o qual determina ao magistrado o PODER GERAL DE CAUTELA e assim, conceder medidas cautelares inominadas ou atípicas, que se adequem ao caso concreto. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito daoutra lesão grave e de difícil reparação. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. 4.3. Atuação oficiosa do magistrado – Um dispositivo de analise perigosa aos acadêmicos, especialmente da graduação, por iniciarem seu caminhar na tutela cautelar, é o art. 797, CPC. Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Embora não haja unanimidade na doutrina, a expressão “partes” justamente por estar emprega no plural, autoriza a interpretação para conceder ao juiz a possibilidade de conceder medidas cautelares de ofício, em prol da obtenção de um resultado útil ao processo. Mas que fique bem claro: primeiramente, deve haver um permissivo legal que autorize o juiz a agir de tal forma, bem como; ademais, inexiste a condição de que o juiz instaure uma ação cautelar de ofício, mas sim conceda uma medida cautelar no curso de uma demanda já existente, ou seja, incidental. Vejamos exemplos: Art. 1.584, do Código Civil. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: II -‐ decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Art. 18, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I -‐ conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência; O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 4.4. Do momento para o exercício – o poder geral de cautela poderá ser exercido a qualquer momento, seja dentro de uma demanda de conhecimento ou execução já em curso (medida cautelar incidental), seja em uma demanda autônoma (ação cautelar preparatória ou antecedente). Contudo, importante esclarecer que no caso da segunda opção, poderá ser concedida liminarmente ou após audiência de justificação prévia, nos termos do art. 804, do CPC. Assim, não está obrigado à formação regular do processo (citação, defesa, instrução, etc.) para apreciar a pretensão cautelar, justamente por se tratar de uma tutela provisória de urgência. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação final do Senado remetida a sanção e veto) Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-‐la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (…) § 2o -‐ A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. 4.5. Das limitações ao Poder Geral de Cautela – como analisado no item 4.1, o poder geral de cautela decorre de um poder/dever do magistrado. Na visão de doutrinadores como Cassio Scarpinella Bueno, Nelson Nery e Marcos Vinícius Rios Gonçalves a concessão das medidas cautelares, se e quando preenchidos os requisitos legais, seria um ato vinculado do juiz em respeito à necessidade de se resguardar a estrutura processual, futura ou já em curso. Assim, antepara a prestação jurisdicional como um interesse coletivo, transbordando os interesses subjetivos da causa. No entanto, estando presentes elementos de riscos ao direito da parte ex adversa. Nessa hipóteses, deve o juiz determinar sua substituição por caução ou outra garantia menos gravosa ao Requerido, nos termos do art. 805, do CPC. Outra hipótese restritiva seria a concessão de medidas cautelares contra o Estado, nos termos da Lei n. 8437/1992 (Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências). Tal lei é considerada inconstitucional pela melhor doutrina, por ferir de morte a norma encartada no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, em que pese não tenha o STF exercido o controle concentrado de sua inconstitucionalidade (ADIN). Art. 1° da Lei 8.437/92 -‐ Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, todavez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. 5. PROCEDIMENTO CAUTELAR – o procedimento cautelar, que é a forma legal pela qual os vários atos do processo cautelar são praticados e como eles estão concatenados ao longo da trajetória forense, são disciplinados no Capítulo 1, do Livro III, do CPC. São normas gerais que garantem a forma de desenvolvimentos dos atos processuais na tutela cautelar em uma Ação Cautelar (antecedente). 5.1. Petição Inicial – em que pese o art. 282 do CPC seja aplicado a qualquer petição inicial de ação disciplinada pelo processo civil, no art. 801 do CPC o legislador apresentou oe requisitos da peça de ingresso da Ação Cautelar. Por serem praticamente idênticos os dois dispositivos, o legislador somente manteve o de aplicabilidade geral no NCPC/15. Art. 282. A petição inicial indicará: I -‐ o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II -‐ os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III -‐ o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV -‐ o pedido, com as suas especificações; V -‐ o valor da causa; VI -‐ as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII -‐ o requerimento para a citação do réu. Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I -‐ a autoridade judiciária, a que for dirigida; II -‐ o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III -‐ a lide e seu fundamento; IV -‐ a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V -‐ as provas que serão produzidas. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 5.1.1. Competência – a primeira exigência do legislador em relação à petição inicial da Ação Cautelar é a autoridade judiciária a que a peça vestibular será dirigida (art. 801, inc. I, do CPC), ou seja, qual a competência para processar a julgar a demanda. No art. 800, caput, do CPC a regula no sentido de que, no caso da Ação Cautelar Preparatória, a competência para julgá-‐la será a mesma do processo principal (regras dos arts. 91 a 111, do CPC). CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação publicada como Lei 13.105/15) Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. 5.1.2. Competência da medida cautelar na fase recursal – aqui não se trata da competência originária dos tribunais para processar e julgar demandas em 1o grau de jurisdição. No parágrafo único do art. 800 do CPC o legislador previu a hipótese de requerimento de uma medida cautelar no momento em que o processo encontra-‐se na fase recursal. Nessas hipóteses, enquanto o processo não for remetido ao tribunal ad quem, a medida cautelar, embora já exista uma demanda em curso, deverá ser pleiteada por ação autônoma. Um exemplo clássico é a Ação Cautelar para o obtenção de efeito suspensivo nos Recursos Especial e Extraordinário, que não o possuem ope legis ou ope judices (art. 542, § 2o, CPC). OBS. No NCPC/2015 o legislador abrange as duas situações, de competência originária e recursal dos tribunais, no seu art. 299, parágrafo único. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação publicada como Lei 13.105/15) Art. 800. Omissis. Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. Art. 299 -‐ Omissis. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito. 5.1.3. Das partes (legitimidade) – o art. 801, inciso II, do CPC determina que se indique na petição o Requerente e o Requerido, com sua qualificação. Trata-‐se da identificação das partes, ou seja, os legitimados para compor o polo ativo e passivo da demanda. Neste caso também há coincidência entre o processo cautelar e o principal, inclusive nos caso de litisconsortes. Isso porque, caso não haja a composição correta do polo na ação cautelar, a medida poderá ser ineficaz na ação principal, em relação a parte que foi excluída da primeira. 5.1.4. Intervenção de terceirosna Ação Cautelar (por Henrique Araújo Costa em Portal Arcos) • Assistência (simples e litisconsorcial): É permitida. “Diante da total inércia da parte (autor ou réu) na demanda principal no que concerne à proteção da coisa comum – e em se tratando de demanda cautelar incidental, onde já estão traçados os contornos objetivos referentes às partes que compõem a relação processual -‐, ao assistente simples é facultada a interposição de medidas assecuratórias, desde que haja concordância expressa ou tácita do assistido. Haveria, então, inversão na qualidade dos sujeitos, isto é, no terceiro se consubstanciaria como parte (na ação cautelar) e à parte da ação principal seria facultada a possibilidade de ingressar como assistente na relação processual cautelar em razão do interesse comum.” (GOMES, Victor André Liuzzi. Intervenção de terceiros e tutela de urgência. Dissertação de mestrado, PUC/SP em 2003, p. 492.) • Oposição: Não é admitida, visto que a finalidade do processo cautelar não é a certeza do direito. Nesse sentido: “A oposição somente é possível em processo de conhecimento, pelo rito comum ordinário, bem como nos procedimentos especiais que, contestados, adotam o rito ordinário”. (CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 13 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 72.). Embora não contradigam a posição exposta, cabe destaque às seguintes passagens: “Não encontramos óbice, ao contrário, perfeitamente possível o manejo das medidas cautelares pelo O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. opoente, de forma preparatória na defesa do suposto direito que pretende em juízo, com o fito de preservar a efetividade do futuro provimento jurisdicional.” (GOMES, Victor André Liuzzi. Intervenção de terceiros e tutela de urgência. Dissertação de mestrado defendida na PUC/SP em 2003, p. 494.). “Pode, outrossim, ocorrer tanto na ação principal quanto na oposição a antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), se presentes os respectivos pressupostos.” (CARNEIRO, Athos Gusmão apud CÂNDIDO DINAMARCO. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 61). Intervenção de terceiros. 13 ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 70.) • Nomeação à autoria: Cabível. A nomeação pode ser entendida em face da oposição. Ambas visam a corrigir o polo passivo da demanda, mas enquanto na oposição o suscitante quer entrar – grosso modo – na nomeação ele quer sair. Não pode deixar de ser atentado que o fato de o opositor entrar na relação exclui as partes da relação inicial. Tudo indica que a tônica da intervenção de terceiro é justamente a atividade cognitiva. Então por regra vai caber intervenção quando for o caso de haver atividade cognitiva, ainda que sumária. “Considerando a especificidade de sua hipótese de incidência, otimizada à luz do ‘princípio da eficiência processual’, importa dar destaque a sua aplicabilidade toda vez que o plano material autorizar a conclusão de que o réu do ‘processo cautelar’ foi indicado em nome de outrem, o responsável pelo dano que, para fins do Livro III do CPC, pretende-‐se evitar.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Cursos Sistematizado de Direito Processual Civil. Tutela Antecipada, tutela cautelar e procedimentos cautelares específicos. 4 vol. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 202). • Denunciação da lide: a princípio não se admite, mas existem determinadas cautelares cujo objeto pode influenciar/atingir diretamente o desenvolvimento normal do processo principal, casos em que a doutrina e jurisprudência têm admitido. “Concluímos pela impossibilidade da antecipação de tutela requerida pelo denunciante em face do denunciado quanto sobre o primeiro recaiu medida liminar antecipatória favorável ao demandante adverso da relação processual original. Nessa hipótese, em função da fragilidade dos requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipada, a caracterização do interesse de agir do denunciante, essencial para a obtenção de qualquer espécie de tutela jurisdicional, ficaria deveras prejudicada. Tal assertiva se deve ao fato de estar o pleito do autor (denunciante) vinculado a uma condição eventual, pois seu interesse na obtenção dos efeitos práticos da futura sentença de mérito subordina-‐se a uma casual derrota na demanda em que figura como réu (demanda original), o que desfiguraria o sentido do instituto dentro do ordenamento processual.” (GOMES, Victor André Liuzzi. Op. Cit., p. 496.). • Chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciação da lide, a princípio não seria admitido em uma cautelar; no entanto, a doutrina e ajurisprudência têm permitido em alguns casos. “Apresenta o chamamento ao processo determinada incompatibilidade com a relação processual cautelar, em razão da impossibilidade de serem produzidos efeitos definitivos no plano jurídico de direito material, traço característico desta modalidade de intervenção de terceiros. Assentamos o entendimento de que, pela possibilidade de concessão de tutela antecipada em favor do chamante em face do(s) chamado(s), quando o credor comum auferiu a medida liminar satisfativa em desfavor do primeiro antes da consecução do chamamento, o chamante deseja unicamente que, na mesma sentença, seja(m) o(s) chamado(s) condenado(s) juntamente com ele, pois aquele que pagar a dívida se sub-‐rogará nos direitos do credor. Em razão da inexistência de lide entre chamante e chamado seria procedimentalmente inviável a concessão da tutela antecipada.” (GOMES, Victor André Liuzzi. Op. Cit., p. 496-‐497.). 5.1.5. Da lide e seus fundamentos -‐ no inciso III do art. 801 do CPC o legislador determina que o requerente apresente a lide e seu fundamento. Não se trata de conflito cautelar, mas sim da indicação de qual direito material que o autor pretende que seja reconhecido quando, oportunamente, leva-‐lo a apreciação jurisdicional, na ação principal. Caso contrário, se não fosse indicado, o juiz não saberia se qual o risco e como afastá-‐lo. A exposição deve ser mais simplificada, apenas no intuído de demonstrar o risco de perecimento do processo, inclusive não vinculando integralmente o autor quando for apresentado na principal, visto que são toleradas pequenas alterações. No entanto, se a situação for muito oposta, discute-‐se a perda da eficácia da medida cautelar. OBS. No caso das medidas cautelares incidentais este requisito é dispensado pelo art. 801, par. único, CPC. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 5.1.6. A causa de pedir da ação cautelar (os requisitos para a sua concessão) – é no art. 801, inciso IV, do CPC que o legislador apresenta os requisitos necessários para que seja concedida uma medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora. § Fumus boni iuris (exposição sumária do direito ameaçado) – como visto anteriormente no item 2.4, no caso da tutela cautelar não há um exaurimento da cognição. Pelo contrário, ao juiz é possibilitada uma analise superficial do direito ameaçado. Neste momento é inútil a discussão se o direito material deve ou não ser concedido às partes. É nessa oportunidade que o requerente apresentará ao juiz qual é a pretensão cautelar a ser atingida e sua adequação à situação do caso concreto. § Periculum in mora (receio da lesão) – a tutela cautelar é uma das espécies da tutela de urgência. Dessa forma, está intimamente ligada ao risco de perecimento de um direito. Neste caso, caberá a parte demonstrar para o juiz qual é a ameaça a ser afastada e qual a situação de risco de perecimento da ação principal, seja ela de conhecimento ou executiva. Importante ressaltar que o risco não está ligado ao direito substancial (material), que deverá ser resguardado por outra tutela de urgência, a antecipação de tutela. 5.1.7. Das provas a serem produzidas – excetuando as provas documentais, que deverão vir carreadas à petição inicial, caberá ao autor apresentar de plano quais as outras provas admitidas em direito que deseja produzir na fase instrutória. No caso da ação cautelar, não há posterior oportunidade para o requerente pleitear suas provas, significando que, caso não o faça na inicial, será atingido pela preclusão consumativa. Não se trata das provas que justifiquem a concessão do direito material, mas sim que evidenciem os requisitos necessários para a concessão da medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora. 5.1.8. Outros requisitos da petição inicial -‐ Embora não constem no rol dos requisitos do art. 801, o valor da causa e o requerimento de citação do réu se apresentam como requisitos gerais das petições iniciais, no art. 282 do CPC. Portanto, devem estar presentes na peça de ingresso da ação cautelar. Em relação ao valor da causa, nem sempre se coincidirá com o da principal, mas deve ser levado em consideração qual o benefício patrimonial do requerente com a demanda. Sem impossível ser auferida este benefício, será fixado por estimativa. 5.2. Despacho inicial– assim que protocolada, distribuída, registrada e autuada a nova ação, deverá ser remetida ao gabinete do juízo competente paraadmissibilidade da ação. Ausente os requisitos dos pressupostos processuais e condições da ação será indeferida a inicial e extinto o processo com base no art. 267 do CPC. Em havendo vício sanável, deverá o juiz determinar a emenda da inicial em 10 (dez) dias. Recebida a inicial, poderá conceder a medida liminarmente ou mediante justificação. 5.2.1. Concessão da medida liminarmente – a expressão liminar decorre do Latim “in limine”, que significa no começo do processo. No processo cautelar a medida pretendida poderá ser concedida pelo juiz de imediato, mesmo que não tenha sido citado o réu, nos casos de situações de extrema urgência ou quando a ciência do réu poderá atrapalhar a eficácia da medida. É o que define a primeira parte do art. 804 do CPC. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação publicada como Lei 13.105/15) Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-‐la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) § 2o -‐ A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. 5.2.2. Concessão da medida após audiência de justificação prévia – nos casos em que o juiz entender que a argumentação para a concessão da medida liminarmente é contundente, contudo as provas documentais produzidas pelo Requerente se tornaram insuficientes, deverá designar uma audiência inicial, chamada de justificação prévia. Tem como finalidade, portanto, a produção de provas pelo autor para demonstrar os requisitos das cautelares, e não instrução processual pelo réu (aud. justificação prévia ≠ aud. instrução e julgamento. Dessa forma, pode-‐se vislumbrar um certo intuito oficioso do magistrado em proteger o direito do Requerente, ao não indeferir de plano a medida liminar. Portanto, sem qualquer afronto ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, realizar-‐se-‐á antes mesmo da citação do réu, caso este possa causar a prejudicialidade da medida. 5.2.3. Caução – caso haja risco de irreversibilidade da medida ou ainda, da sua efetividade possa resultar risco de dano irreparável ou de difícil reparação ao Requerido, deverá o juiz exigir do Autor, após a concessão da medida, mas antes de sua efetividade, que preste garantia idônea no processo, mediante caução real ou fidejussória. Esta é a chamada medida de contracautela. 5.2.4. Recursos – por se tratar de um pronunciamento judicial de natureza decisão interlocutória (se proferida em 1o grau), a decisão que defere ou indefere a medida liminar ou após justificação prévia é recorrida mediante agravo de instrumento. A não utilização do agravo retido, que é a regra, deve-‐se justamente ao fato de se tratar de uma tutela de urgência. 5.3. Citação e resposta do requerido -‐ conforme determina o art. 802, caput, do CPC, o Requerido será citado para no prazo de 05 (cinco) dias apresentar defesa na Ação Cautelar e na mesma oportunidade indicar as provas que pretende produzir. O parágrafo único do dispositivo diz que a fluência do prazo tem início em dois momentos distintos: da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido ou da juntada aos autos do mandado da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. O art. 222 do CPC, determina as forma de citação, que via de regra seguirá pela via postal. Embora o artigo cite expressamente contestação, como forma de defesa do réu, não há porque afastar a hipótese de cabimento das exceções. Em relação à reconvenção, como geralmente liga-‐se ao direito material, que não é objeto da Ação Cautelar, será dispensada. Ademais, caso o réu não exerça seu direito de defesa, aplicam-‐se os efeitos da revelia (art. 803, CPC), como a presunção da veracidade dos fatos alegados na inicial, julgamento antecipado da lide e fluência de prazos em cartório, se não houve advogado constituído nos autos. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação publicada como Lei 13.105/15) Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido,indicando as provas que pretende produzir. Parágrafo único. Conta-‐se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I -‐ de citação devidamente cumprido; II -‐ da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-‐se-‐ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-‐se-‐ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-‐ se-‐á o procedimento comum. Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-‐se dia do começo do prazo: I – a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio; II – a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça; 5.4. Fase instrutória – na fase instrutória poderão ser produzidas as provas admitidas em direito que o juiz entenda necessária para a formação de sua convicção sobre a existência ou não dos requisitos para a concessão da medida cautelar (“fumus boni iuris” e “periculum in mora”). Especificamente são produzidas prova pericial e prova testemunhal, nos termos do art. 803, parágrafo único, CPC. Importante esclarecer que o requerimento das provas a produzir devidamente justificado e fundamentado devem ser apresentados pelo autor de plano na sua peça inicial e pelo réu em sua O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. defesa. Qualquer manifestação posterior pode ser considerada preclusa, salvo se demonstrada a superveniência. CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação publicada como Lei 13.105/15) Art. 803. Omissis. Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. Art. 307. Omissis. Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-‐ se-‐á o procedimento comum. 5.5. Julgamento (sentença) – a sentença no processo cautelar não apresenta nenhum peculiaridade. Se deferida a medida cautelar liminarmente ou mediante justificação prévia, caberá ao juiz: confirma-‐la se julgar procedente o pedido; modifica-‐la se julgar parcialmente o pedido; ou revoga-‐la se julgar parcialmente o pedido. No entanto, se não houve a concessão anteriormente, em sentença: será concedida e cumprida, se procedente o pedido; parcialmente concedida e cumprida, se parcialmente procedente o pedido; ou negada, se improcedente o pedido. Cumpre ainda esclarecer que a sentença implicará ao vencido o pagamento das verbas de sucumbência, quais sejam: as custas (p. ex. distribuição, preparo) e despesas (p. ex. honorários de perito, diligências de oficial de justiça) e honorários advocatícios de sucumbência. Importante por fim, observar que o indeferimento da medida não impede que a autora parte proponha a ação principal, tão influirá no seu julgamento. Exceto se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor, uma vez que fará coisa julgada material (art. 269, inc. V, do CPC). CPC/1973 (Vigente) NCPC/2015 (Redação publicada como Lei 13.105/15) Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição 5.6. Recursos – em desfavor da sentença cautelar caberá recurso de apelação, nos termos do art. 513, do CPC. Cumpre observar que eventual apelação interposta será recebida apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 520, inciso IV, do CPC. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO. O PRESENTE MATERIAL NÃO SERVE PARA FINS DE FONTE DE PESQUISA E/OU ESTUDO, SENDO VEDADA SUA EDIÇÃO, DIVULGAÇÃO OU PUBLICAÇÃO.
Compartilhar