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1 de 10 O USO DE CELULAR NOS PRESÍDIOS IMPLICAÇÕES PENAIS Art. 319-A do CP, rotulado pela doutrina como prevaricação imprópria: Prevaricação Art. 319-A. - Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. O crime consiste em omitir o agente público seu dever funcional de vedar ao preso o acesso a aparelho que possibilite a comunicação com outros presos (do mesmo estabelecimento ou não) ou com o ambiente externo (qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerário). O encerramento genérico (aparelho telefônico, de rádio ou similar) permite ao juiz realizar interpretação analógica, abrangendo qualquer aparelho de transmissão de informação. O legislador esqueceu-se de incriminar a entrada dos acessórios dos aparelhos de comunicação, como chips, baterias, carregadores etc. O STF e o STJ, no entanto, em nome da interpretação teleológica, entenderam que a posse de acessório essencial para o funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular, caracteriza a infração penal. A ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo. Entender não abranger chips ou carregadores seria estimular uma burla às medidas de repressão, permitindo a entrada fracionada das partes essenciais do celular. O sujeito ativo não será qualquer funcionário público, mas Diretor de Penitenciária e/ou agente público que, no exercício das suas funções, tem o dever de evitar o acesso do preso aos aparelhos de comunicação proibidos. Apesar de o tipo incriminador referir-se somente a Diretor de Penitenciária (e não a diretor de estabelecimentos penais, como por exemplo, comandante de colônia agrícola, industrial ou similar, a casa de albergado, o centro de observação e a cadeia pública), tais personagens são alcançados pela expressão genérica agente público, constante do tipo. 2 de 10 Já o diretor de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não, pois falando o tipo em preso, não abrange o inimputável internado ou em tratamento. Crime praticado por quem leva o aparelho para o preso (familiares em dia de visita, advogados, funcionários públicos que não têm o dever a entrada dos aparelhos etc.): Art. 349-A, CP! Que pune o agente que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, em estabelecimento prisional (local onde se recolhem presos, provisórios ou definitivos). Favorecimento real Art. 349-A. - Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009). Chama atenção a pequeneza, a brandura das penas dos crimes dos arts. 319-A e 349-A, desproporcional considerando a gravidade da conduta incriminada (admitindo todos os benefícios da Lei 9.099/95). O preso, destinatário do aparelho, responde por qual crime? Fato atípico, configurando falta grave (art. 50, VII, da LEP). Fonte: https://permissavenia.wordpress.com/2012/12/17/o-uso-de- celular-nos-presidios-implicacoes-penais/ Vide link: http://jus.com.br/artigos/28879/crime-de-prevaricacao-em- virtude-da-ampla-facilitacao-da-entrada-de-aparelhos-de-comunicacao- nos-presidios-brasileiros ASPECTOS CRIMINAIS E PROCESSUAIS DO CRIME DE PREVARICAÇÃO NOS PRESÍDIOS 1. Tipo penal abstrato Art. 319-A. - Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 3 de 10 2. Tipicidade concreta ou material Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no crime de prevaricação nos presídios. 3. Elemento subjetivo do delito de prevaricação nos presídios O elemento do delito em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e consciente de realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas. O dolo será eventual quando o agente público, sabendo que o detento possui aparelho telefônico, rádio ou similar, nada faz para impedir a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. 4. Elemento normativo do delito de prevaricação nos presídios No delito em estudo não se admite a forma culposa, portanto, caso o um agente penitenciário, de forma negligente, por não fazer a revista correta no estabelecimento prisional, permite o uso do aparelho telefônico, o fato será atípico. 5. Elemento subjetivo-normativo No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa. 6. Objeto jurídico e resultado jurídico a) Objeto jurídico do delito de prevaricação nos presídios O legislador, ao criar e estabelecer pena ao delito supracitado, teve como objetivo proteger a Administração Pública. b) Resultado jurídico A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo ocorre de duas formas: a) Lesão ao objeto jurídico “Administração Pública” ocorre com a prática de uma das condutas, descritas no tipo penal. b) Perigo concreto ao objeto jurídico “Administração Pública” no caso de tentativa. 7. Resultado naturalístico É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico. 7.1. Lesão ao objeto jurídico A consumação ocorre com a prática de uma das condutas descritas no tipo penal, independentemente de uso posterior ou qualquer outra consequência. 4 de 10 O tipo penal preconiza que o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, neste caso, aparelho com impossibilidade de uso, como é o caso de celular sem chip ou quebrado, sem qualquer possibilidade de comunicação, caracteriza crime impossível por ineficácia absoluta do meio. VIDE ENTENDIMENTO DO STJ (acessórios): http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao =null&livre=CELULAR%2C+ACESS%D3RIO%2C+CHIP&b=ACOR&thesaurus =JURIDICO Infelizmente, a introdução de chip (sem o respectivo aparelho celular), também caracteriza crime impossível por ineficácia absoluta do meio, leia-se: não é possível a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo apenas com o chip. Ademais, o tipo penal em nenhum momento, refere-se a “chip”, tal inclusão caracteriza analogia in malam partem. Na hipótese do Diretor de Penitenciária e/ou agente público, deixar de vedar o acesso ao preso aparelho telefônico fracionado (chip e outras partes do celular introduzidas no estabelecimento prisional em dias alternados), caracteriza-se o dolo eventual, devendo o agente ativo responder pelo delito na forma consumada. 7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico A conduta deixar implica em abstenção, ou seja, o crime é omissivo próprio, não sendo admissível a tentativa. 8. Persecução penal judicial do delito de prevaricação nos presídios 8.1. Ação penal O crime é de ação penal pública incondicionada. 8.2. Início da persecução penal judicial O início da persecução penal judicial no crime em estudo ocorrerá da seguinte forma:não havendo composição dos danos civis (art. 75 e 76 da Lei 9.099/95), o Ministério Público proporá a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas. Caso não seja possível efetivar a transação penal, porque o infrator não aceita a proposta ou porque tem maus antecedentes, o Ministério Público ofertará a denúncia. De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal. 5 de 10 8.3. Início da persecução penal extrajudicial 1- No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas: a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime. b) Ofício requisitório do Ministério Público. c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP). d) Auto de prisão em flagrante. Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex oficio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex oficio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal. 2- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c. C. Artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 9. Preceito penal secundário A pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa. Na forma majorada, a pena será aumentada da terça parte. 9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo No delito em comento é possível a suspensão condicional do processo, eis que a pena mínima é inferior a 1 ano; portanto, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. 9.2. Possibilidade de transação penal A transação penal é plenamente possível, eis que a pena máxima é inferior a 2 (dois) anos. Exceção 1: impossibilidade da transação penal no caso de concurso material, continuado e formal. (No mesmo sentido: Superior Tribunal de 6 de 10 Justiça STJ; RHC 27.068; Proc. 2009/0213659-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 31/08/2010; DJE 27/09/2010) LEI 9.099, art. 61; CP, art. 71). 9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial a) Fiança extrajudicial: No crime de prevaricação, não estando presente nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I e IV do novo artigo 324 do Código de Processo Penal, é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois é delito que tem pena máxima de prisão não superior a quatro anos. b) Fiança judicial: Recusando-se ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, esta pode ser requerida, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e oito horas. 9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva O crime de prevaricação é punido com pena máxima que não excede quatro anos; portanto, só será possível a decretação da prisão preventiva, presentes os requisitos infracitados: a) tiver sido o indiciado ou acusado, condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. b) presença dos requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal; c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; d) se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam: a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. 9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária 7 de 10 Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989. 9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses: I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as seguintes medidas cautelares diversas da prisão, adaptadas ao caso concreto: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 8 de 10 g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; h) fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; i) monitoração eletrônica. 9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisóriaAusentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal. 9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena No crime em espécie, o regime inicial de cumprimento de pena será, em regra, o aberto, salvo necessidade de transferência a regime mais grave. 9.9. Da progressão de regime Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Há ainda uma segunda condição para o deferimento da progressão de regime, pois o crime em estudo se encontra dentro do título XI do Código Penal, (dos crimes contra a Administração Pública), portanto, o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 10. Sujeito ativo do delito de prevaricação nos presídios Na prevaricação nos presídios o tipo penal antecipadamente já descreveu o agente ativo, “diretor de penitenciária e/ou agente público”; o destaque seria dispensável, já que o diretor de penitenciária é um funcionário público; a nosso ver, só há uma hipótese provável para justificar a preocupação do legislador: a terceirização e futuramente a esdrúxula privatização dos presídios. 11. Sujeito passivo do delito de prevaricação nos presídios Os sujeitos passivos do delito são: a) o Estado; 9 de 10 b) se houver, em determinado caso concreto, uma pessoa lesada pela atividade do agente ativo, essa também será sujeito passivo secundário. 12. Do procedimento O crime de prevaricação nos presídios é considerado infração de menor potencial ofensivo, eis que sua pena máxima não é superior a dois anos. O procedimento é o comum sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95. 13. Da competência A competência para processar e julgar o crime de prevaricação nos presídios é dos Juizados Especiais Criminais. 14. Classificação doutrinária do tipo penal O crime de prevaricação nos presídios: a) Exige qualidade especial do agente ativo, só o diretor de penitenciária e/ou agente público pode cometer o delito; portanto, é próprio; b) É formal, crime que não exige, para sua consumação resultado naturalístico, consistente na comunicação do preso através dos aparelhos; c) É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; d) Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo; e) Tanto pode ser unissubsistente (crime praticado num único ato) como plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento); f) Seu resultado ocorre de maneira imediata, é instantâneo; g) O crime é omissivo próprio (a conduta deixar resulta em abstenção). h) Não admite tentativa (omissivo próprio). i) Doloso não admitindo a forma culposa. j) O delito é intranseunte (deixa vestígio). 15. Ingresso de pessoas portando aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. O ingressar, a promoção, a intermediação, o auxilio ou facilitação da entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional é crime previsto no artigo 349, in verbis: 10 de 10 Art. 349-A. - Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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