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CELULAR EM PRESÍDIO - DIRETOR E OUTROS

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1 de 10 
O USO DE CELULAR NOS PRESÍDIOS 
IMPLICAÇÕES PENAIS 
 
 Art. 319-A do CP, rotulado pela doutrina como prevaricação 
imprópria: 
Prevaricação 
Art. 319-A. - Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, 
de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho 
telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com 
outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 
11.466, de 2007). 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
O crime consiste em omitir o agente público seu dever funcional de 
vedar ao preso o acesso a aparelho que possibilite a comunicação com 
outros presos (do mesmo estabelecimento ou não) ou com o ambiente 
externo (qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerário). 
O encerramento genérico (aparelho telefônico, de rádio ou similar) 
permite ao juiz realizar interpretação analógica, abrangendo qualquer 
aparelho de transmissão de informação. 
O legislador esqueceu-se de incriminar a entrada dos acessórios dos 
aparelhos de comunicação, como chips, baterias, carregadores etc. O 
STF e o STJ, no entanto, em nome da interpretação teleológica, 
entenderam que a posse de acessório essencial para o funcionamento do 
aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular, caracteriza a infração 
penal. 
A ratio essendi da norma é proibir a comunicação entre os presos ou 
destes com o meio externo. Entender não abranger chips ou carregadores 
seria estimular uma burla às medidas de repressão, permitindo a entrada 
fracionada das partes essenciais do celular. 
O sujeito ativo não será qualquer funcionário público, mas Diretor de 
Penitenciária e/ou agente público que, no exercício das suas funções, tem 
o dever de evitar o acesso do preso aos aparelhos de comunicação 
proibidos. 
 Apesar de o tipo incriminador referir-se somente a Diretor de 
Penitenciária (e não a diretor de estabelecimentos penais, como por 
exemplo, comandante de colônia agrícola, industrial ou similar, a casa 
de albergado, o centro de observação e a cadeia pública), tais 
personagens são alcançados pela expressão genérica agente público, 
constante do tipo. 
2 de 10 
 Já o diretor de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não, 
pois falando o tipo em preso, não abrange o inimputável internado ou em 
tratamento. 
 Crime praticado por quem leva o aparelho para o preso (familiares 
em dia de visita, advogados, funcionários públicos que não têm o dever a 
entrada dos aparelhos etc.): 
Art. 349-A, CP! Que pune o agente que ingressar, promover, 
intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de 
comunicação móvel, de rádio ou similar, em estabelecimento prisional 
(local onde se recolhem presos, provisórios ou definitivos). 
Favorecimento real 
Art. 349-A. - Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a 
entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou 
similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. 
(Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009). 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei 
nº 12.012, de 2009). 
 Chama atenção a pequeneza, a brandura das penas dos crimes dos 
arts. 319-A e 349-A, desproporcional considerando a gravidade da conduta 
incriminada (admitindo todos os benefícios da Lei 9.099/95). 
 O preso, destinatário do aparelho, responde por qual crime? Fato 
atípico, configurando falta grave (art. 50, VII, da LEP). 
Fonte: https://permissavenia.wordpress.com/2012/12/17/o-uso-de-
celular-nos-presidios-implicacoes-penais/ 
Vide link: http://jus.com.br/artigos/28879/crime-de-prevaricacao-em-
virtude-da-ampla-facilitacao-da-entrada-de-aparelhos-de-comunicacao-
nos-presidios-brasileiros 
ASPECTOS CRIMINAIS E PROCESSUAIS DO CRIME DE 
PREVARICAÇÃO NOS PRESÍDIOS 
 
1. Tipo penal abstrato 
Art. 319-A. - Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de 
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou 
similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente 
externo: 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. 
3 de 10 
2. Tipicidade concreta ou material 
Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de lesão ao 
objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em 
nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no crime de 
prevaricação nos presídios. 
3. Elemento subjetivo do delito de prevaricação nos presídios 
O elemento do delito em estudo é o dolo, que corresponde à vontade livre e 
consciente de realizar as condutas descritas nas modalidades supracitadas. 
O dolo será eventual quando o agente público, sabendo que o detento 
possui aparelho telefônico, rádio ou similar, nada faz para impedir a 
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. 
4. Elemento normativo do delito de prevaricação nos presídios 
No delito em estudo não se admite a forma culposa, portanto, caso o um 
agente penitenciário, de forma negligente, por não fazer a revista correta no 
estabelecimento prisional, permite o uso do aparelho telefônico, o fato será 
atípico. 
5. Elemento subjetivo-normativo 
No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa. 
6. Objeto jurídico e resultado jurídico 
a) Objeto jurídico do delito de prevaricação nos presídios 
O legislador, ao criar e estabelecer pena ao delito supracitado, teve como 
objetivo proteger a Administração Pública. 
b) Resultado jurídico 
A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo ocorre de duas formas: 
a) Lesão ao objeto jurídico “Administração Pública” ocorre com a prática 
de uma das condutas, descritas no tipo penal. 
b) Perigo concreto ao objeto jurídico “Administração Pública” no caso de 
tentativa. 
7. Resultado naturalístico 
É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico. 
7.1. Lesão ao objeto jurídico 
A consumação ocorre com a prática de uma das condutas descritas no 
tipo penal, independentemente de uso posterior ou qualquer outra 
consequência. 
4 de 10 
O tipo penal preconiza que o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou 
similar, permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente 
externo, neste caso, aparelho com impossibilidade de uso, como é o caso 
de celular sem chip ou quebrado, sem qualquer possibilidade de 
comunicação, caracteriza crime impossível por ineficácia absoluta do 
meio. 
VIDE ENTENDIMENTO DO STJ (acessórios): 
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao
=null&livre=CELULAR%2C+ACESS%D3RIO%2C+CHIP&b=ACOR&thesaurus
=JURIDICO 
Infelizmente, a introdução de chip (sem o respectivo aparelho celular), 
também caracteriza crime impossível por ineficácia absoluta do meio, leia-se: 
não é possível a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo 
apenas com o chip. 
Ademais, o tipo penal em nenhum momento, refere-se a “chip”, tal 
inclusão caracteriza analogia in malam partem. 
Na hipótese do Diretor de Penitenciária e/ou agente público, deixar de 
vedar o acesso ao preso aparelho telefônico fracionado (chip e outras partes do 
celular introduzidas no estabelecimento prisional em dias alternados), 
caracteriza-se o dolo eventual, devendo o agente ativo responder pelo delito na 
forma consumada. 
7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico 
A conduta deixar implica em abstenção, ou seja, o crime é omissivo 
próprio, não sendo admissível a tentativa. 
8. Persecução penal judicial do delito de prevaricação nos presídios 
8.1. Ação penal 
O crime é de ação penal pública incondicionada. 
8.2. Início da persecução penal judicial 
O início da persecução penal judicial no crime em estudo ocorrerá da 
seguinte forma:não havendo composição dos danos civis (art. 75 e 76 da Lei 
9.099/95), o Ministério Público proporá a aplicação imediata de pena restritiva 
de direitos ou multas. 
Caso não seja possível efetivar a transação penal, porque o infrator não 
aceita a proposta ou porque tem maus antecedentes, o Ministério Público 
ofertará a denúncia. 
De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária 
da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição 
Federal. 
5 de 10 
8.3. Início da persecução penal extrajudicial 
1- No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento 
inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas: 
a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do 
crime. 
b) Ofício requisitório do Ministério Público. 
c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do 
CPP). 
d) Auto de prisão em flagrante. 
Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, 
que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex oficio, não foi recepcionado pela 
Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro 
tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a 
Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa 
da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz 
os procedimentos ex oficio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. 
Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal. 
2- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do 
procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou 
representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c. C. Artigo 
29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, 
ascendente, descendente ou irmão. 
9. Preceito penal secundário 
A pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa. 
Na forma majorada, a pena será aumentada da terça parte. 
9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo 
No delito em comento é possível a suspensão condicional do processo, eis 
que a pena mínima é inferior a 1 ano; portanto, o Ministério Público, ao 
oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro 
anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido 
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a 
suspensão condicional da pena. 
9.2. Possibilidade de transação penal 
A transação penal é plenamente possível, eis que a pena máxima é inferior 
a 2 (dois) anos. 
Exceção 1: impossibilidade da transação penal no caso de concurso 
material, continuado e formal. (No mesmo sentido: Superior Tribunal de 
6 de 10 
Justiça STJ; RHC 27.068; Proc. 2009/0213659-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og 
Fernandes; Julg. 31/08/2010; DJE 27/09/2010) LEI 9.099, art. 61; CP, art. 71). 
9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e 
judicial 
a) Fiança extrajudicial: 
No crime de prevaricação, não estando presente nenhuma das hipóteses 
previstas nos incisos I e IV do novo artigo 324 do Código de Processo Penal, é 
possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois é delito que tem pena 
máxima de prisão não superior a quatro anos. 
b) Fiança judicial: 
Recusando-se ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, 
esta pode ser requerida, perante o juiz competente, que decidirá em quarenta e 
oito horas. 
9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva 
O crime de prevaricação é punido com pena máxima que não excede 
quatro anos; portanto, só será possível a decretação da prisão preventiva, 
presentes os requisitos infracitados: 
a) tiver sido o indiciado ou acusado, condenado por outro crime doloso, 
em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 64, inciso I, 
do Código Penal. 
b) presença dos requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do 
Código de Processo Penal; 
c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, 
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a 
execução das medidas protetivas de urgência; 
d) se houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não 
fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. 
A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão 
preventiva ao presente delito, quais sejam: 
a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade 
do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas 
cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. 
b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas 
medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério 
Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor 
outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. 
9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária 
7 de 10 
Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não 
foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989. 
9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela 
prisão domiciliar 
No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo 
Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas 
seguintes hipóteses: 
I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos; 
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) 
anos de idade ou com deficiência; 
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto 
risco. 
Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos 
estabelecidos neste item. 
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em 
sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. 
9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares 
diversas da prisão 
Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as seguintes 
medidas cautelares diversas da prisão, adaptadas ao caso concreto: 
a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas 
pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer 
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela 
permanecer distante; 
d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja 
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando 
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza 
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a 
prática de infrações penais; 
8 de 10 
g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados 
com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável 
ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
h) fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a 
obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem 
judicial; 
i) monitoração eletrônica. 
9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisóriaAusentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o 
juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas 
cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do 
novo art. 282, todos do Código de Processo Penal. 
9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena 
No crime em espécie, o regime inicial de cumprimento de pena será, em 
regra, o aberto, salvo necessidade de transferência a regime mais grave. 
9.9. Da progressão de regime 
Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de 
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para 
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver 
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom 
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, 
respeitadas as normas que vedam a progressão. 
Há ainda uma segunda condição para o deferimento da progressão de 
regime, pois o crime em estudo se encontra dentro do título XI do Código Penal, 
(dos crimes contra a Administração Pública), portanto, o condenado por crime 
contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento 
da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do 
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 
10. Sujeito ativo do delito de prevaricação nos presídios 
Na prevaricação nos presídios o tipo penal antecipadamente já descreveu 
o agente ativo, “diretor de penitenciária e/ou agente público”; o destaque 
seria dispensável, já que o diretor de penitenciária é um funcionário público; a 
nosso ver, só há uma hipótese provável para justificar a preocupação do 
legislador: a terceirização e futuramente a esdrúxula privatização dos 
presídios. 
11. Sujeito passivo do delito de prevaricação nos presídios 
Os sujeitos passivos do delito são: 
a) o Estado; 
9 de 10 
b) se houver, em determinado caso concreto, uma pessoa lesada pela 
atividade do agente ativo, essa também será sujeito passivo secundário. 
12. Do procedimento 
O crime de prevaricação nos presídios é considerado infração de menor 
potencial ofensivo, eis que sua pena máxima não é superior a dois anos. O 
procedimento é o comum sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95. 
13. Da competência 
A competência para processar e julgar o crime de prevaricação nos 
presídios é dos Juizados Especiais Criminais. 
14. Classificação doutrinária do tipo penal 
O crime de prevaricação nos presídios: 
a) Exige qualidade especial do agente ativo, só o diretor de penitenciária 
e/ou agente público pode cometer o delito; portanto, é próprio; 
b) É formal, crime que não exige, para sua consumação resultado 
naturalístico, consistente na comunicação do preso através dos aparelhos; 
c) É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo 
agente; 
d) Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo; 
e) Tanto pode ser unissubsistente (crime praticado num único ato) como 
plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o 
seu fracionamento); 
f) Seu resultado ocorre de maneira imediata, é instantâneo; 
g) O crime é omissivo próprio (a conduta deixar resulta em abstenção). 
h) Não admite tentativa (omissivo próprio). 
i) Doloso não admitindo a forma culposa. 
j) O delito é intranseunte (deixa vestígio). 
15. Ingresso de pessoas portando aparelho telefônico de comunicação 
móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento 
prisional. 
O ingressar, a promoção, a intermediação, o auxilio ou facilitação da 
entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem 
autorização legal, em estabelecimento prisional é crime previsto no artigo 349, 
in verbis: 
10 de 10 
Art. 349-A. - Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada 
de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem 
autorização legal, em estabelecimento prisional. 
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

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