fenicios e o direito

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Evolução histórica do Direito Comercial
Como toda obra elaborada pela natureza humana, faz-se necessário nos reportarmos ao passado para entendermos o novo direito comercial, ou como preferem alguns, o novo direito empresarial, que passará a fazer parte do nosso cotidiano a partir de janeiro de 2003, momento este em que o novo código civil entrará em vigor.
Há notícias de que a atividade comercial já era praticada desde a Antiguidade por vários povos, principalmente pelos fenícios. No entanto, neste período, esta atividade ainda não encontrava-se bem difundida e organizada, posto que a mesma ainda não era submetida a normas e princípios específicos, mas sim a um direito comum dos cidadãos e aos usos e costumes vigentes em cada região. Portanto, apesar da constatação da existência de legislação na idade antiga que abarcava as relações comerciais, como por exemplo o Código de Manu na Índia, o Código de Hammurabi da Babilônia, e ainda o influente direito civil romano compilado no tão famoso Corpus Juris Civile de Justiniano, tais sistemas jurídicos primitivos não são suficientes para considerar a existência de um direito comercial autônomo nesta época.
Neste sentido, são elucidativas as palavras do professor Fran Martins (MARTINS, 2001, p. 03):
Não se pode, com segurança, dizer que houve um direito comercial na mais remota antiguidade. Os fenícios, que, são considerados um povo que praticou o comércio em larga escala, não possuíam regras especiais aplicáveis às relações comerciais.
Portanto, o direito comercial como um sistema autônomo só veio a desencadear-se na idade média, na medida em que o fomento das relações comerciais encontrava-se tão consolidado na sociedade, que os comerciantes passaram a se organizar em corporações, com o intuito de definir as regras e diretrizes que deveriam balizar o desenvolvimento do comércio.
A partir de então, através de uma estrutura de classe organizada, os comerciantes passam a elaborar as normas que iriam regular a sua atividade cotidiana, e que deveriam ser aplicadas por eles mesmos, já que era designado um julgador, denominado de cônsul, necessariamente membro da corporação, para com base nas normas estabelecidas dirimir os conflitos que por ventura aparecessem. Logo, nota-se que os comerciantes na idade média não só elaboravam suas próprias leis, como também estavam sujeitos à jurisdição própria, conforme podemos constatar das lições do professor Rubens Requião (REQUIÃO, 1998, p. 10/11):
É nessa fase histórica que começa a se cristalizar o direito comercial, deduzindo das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decisões dos cônsules, juízes designados pela corporação, para, em seu âmbito, dirimirem as disputas entre comerciantes.
Diante disso podemos concluir que o direito comercial, na sua origem autônoma, surgiu como um direito corporativo o qual deveria ser aplicado apenas aos comerciantes matriculados nas corporações, característica esta que culminou na construção da teoria subjetiva, marcando o estudo deste ramo do direito.
Com o passar do tempo, a concepção do direito comercial como o direito dos comerciantes matriculados nas corporações foi perdendo sentido, pois paralelamente a esta realidade, o comércio também era praticado por pessoas que não faziam parte dessas organizações de classe, e que inclusive se utilizavam de institutos, como a letra de câmbio, que foi criada na época para facilitar a circulação de mercadorias. Situação curiosa era quando um comerciante inscrito em uma corporação mantinha negociação com um comerciante que não fazia parte de nenhuma corporação. Neste caso a competência do juízo consular deveria se estender ao comerciante não matriculado, conforme podemos observar no comentário do professor Rubens Requião acerca da fragilidade da teoria subjetivista (REQUIÃO, 1998, p.12):
E, malgrado a reação do direito territorial, se foi ampliando a competência dos cônsules aos estranhos às corporações, que tivessem contratado com um comerciante nela inscrito. Ao mesmo tempo, relaxa-se a exigência da matrícula como condição para o comerciante submeter-se à jurisdição consular, estendendo-se sua competência a comerciantes não matriculados. 
 
Por outro lado, com a ascensão do mercantilismo e o consequente enfraquecimento do sistema feudal, o Estado passou por um processo de consolidação que exerceu grande influência na elaboração de legislações comerciais que possuíam aplicabilidade ampla a todos os cidadãos que exercessem o comércio, através da jurisdição do Estado, sobrepondo, desta maneira as normas editadas pelas corporações. Como exemplo podemos citar a França que em 1673 editou as Ordenações Francesas que ficou conhecida como Código de Savary, servindo de base para a elaboração do Código Napoleônico de 1807.
Tais documentos legislativos, sobretudo o famoso Código Napoleônico, se baseavam na teoria objetiva dos atos de comércio. Segundo esta teoria, um sujeito passa a ser considerado comerciante se praticar os atos de comércio elencados na lei. Portanto, a condição subjetiva da matrícula em uma corporação de comércio deixou de ser requisito para a qualificação de comerciante, passando esta a ser definida pela prática habitual dos atos referentes à exploração de uma atividade econômica determinados na lei.
Nota-se que a teoria objetiva foi influenciada pelos ideais de liberdade, igualdade, e fraternidade, fomentados pela Revolução Francesa, que procurou excluir o privilégio de classe ampliando a tutela do direito comercial a todos os sujeitos que exercessem o comércio, independentemente de estarem matriculados em corporações. 
Apesar desta teoria ter influenciado na elaboração de legislações de outros países, como o Código Comercial Espanhol de 1829, o Código Comercial Italiano de 1882, o Código Comercial Português de 1833 e o Código Comercial Brasileiro de 1850, a mesma incorreu numa grande lacuna, pois não conceituou cientificamente os atos de comércio, gerando, muitas vezes, dificuldades para definir um critério a partir do qual determinada atividade desempenhada passaria a ser classificada como ato de comércio. 
O Código Napoleônico, por exemplo, elencou nos seus artigos 632 e 633 os atos tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade habitual, sem, contudo, indicar nenhum critério que pudesse defini-los. Já o Código Comercial pátrio, apesar de sofrer um pouco a influência da teoria subjetiva em virtude da menção do requisito da matrícula em Tribunal de Comércio através do seu artigo 4º, faz referência no final deste mesmo dispositivo à orientação da teoria objetiva, senão vejamos:
Art. 4º - Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual. (grifo nosso)
Da análise do dispositivo citado, podemos observar que o diploma comercial pátrio não se reportou à expressão atos de comércio, mas sim à palavra mercancia, que inclusive foi posteriormente definida através do artigo 19 do decreto n.º 737, documento este que foi revogado posteriormente pelo Código de Processo Civil Brasileiro.
A dificuldade de se conceituar os atos de comércio ou simplesmente a mercancia, levou o legislador dos países que aderiram à teoria objetiva a enumerar os atos de comércio ou mercancia, com base em fatores históricos, que não acompanharam a dinâmica evolução das atividades econômicas. Logo, algumas atividades que, tradicionalmente, não eram praticadas pelos comerciantes, ficaram de fora do regime comercial, como por exemplo a atividade imobiliária, a agrícola e a prestação de serviços. Inclusive deve-se ressaltar que em virtude desta exclusão, alguns sistemas jurídicos, como, por exemplo, o brasileiro, passaram a editar leis esparsas posteriores, a fim de incluir na seara do direito comercial determinadas atividades econômicas, como foi o casoda atividade de construção civil, através da Lei n.º 4.068/62. 
Portanto, resta patente que a teoria objetiva é falha e encontra-se ultrapassada, em virtude da sua deficiência jurídico - conceitual que distorce o alcance do Direito Comercial, restringindo a matéria do comércio, conforme assinala o professor Rubens Requião ( REQUIÃO, 1998, p.13):
O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de comércio, tem sido acoimado de infeliz, de vez que até hoje não conseguiram os comerciantes definir satisfatoriamente o que sejam eles. 
Em virtude desta incongruência apresentada pela teoria objetivista, muitos países que detinham legislações influenciadas por ela, implementaram reformas significativas, que culminaram em alguns casos na adoção de novos códigos totalmente modificados, conforme ilustra o eminente comercialista Fran Martins (MARTINS, 2001, p. 09):
Em vários países influenciados pelo Código francês, os códigos primitivos foram grandemente modificados e alguns, mesmo, substituídos por outros, contendo normas mais atualizadas para a solução das questões comerciais. A Espanha substituiu o Código de 1829 pelo de 1885; em Portugal, o de 1833 foi substituído pelo de 1888. Na Itália, o Código de 1865 foi revogado, em 1882, por um outro, e este, em 1942, substituído pelo Código Civil. Em muitos outros países também os códigos foram revogados ou alterados de tal modo que dos primitivos pouco resta. 
Nesse panorama de mudanças e reflexões, surge na Itália uma teoria que superou a teoria objetiva em virtude da sua capacidade de reestruturar a amplitude do direito comercial em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas. Essa teoria, que surgiu sob a nomenclatura de teoria da empresa, substituiu, portanto, a teoria dos atos de comércio, através do seu enfoque no instituto da empresa como a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, que culminou na unificação legislativa do direito privado através da edição do Código Civil italiano de 1942.
Nesse novo contexto jurídico, surge a figura do empresário, em detrimento da do comerciante, na medida em que a teoria da empresa se desvia da importância do gênero da atividade econômica desenvolvida (rol dos atos de comércio), passando a considerar a forma organizada pela qual qualquer atividade de produção ou circulação de bens ou serviços é implementada, através da reunião dos quatros elementos básicos de produção: capital, trabalho, insumos e tecnologia.
A respeito do tema, importante colacionar a ilustração do professor Fábio Ulhôa Coelho (COELHO, 2002, p. 08):
Em 1942, na Itália, surge um novo sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares. Nele, alarga-se o âmbito de incidência do Direito Comercial, passando as atividades de prestação de serviços e ligadas à terra a se submeterem às mesmas normas aplicáveis às comerciais, bancárias, securitárias e industriais. Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. O Direito Comercial em sua terceira etapa evolutiva deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercância) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial.
Essa nova visão do direito comercial passou a exercer influência sob todo o mundo, sendo considerada, atualmente, por muitos juristas, como a sistemática mais coerente e adequada para a regulamentação do desenvolvimento das atividades econômicas. Nesse sentido, o novo código civil brasileiro, atendendo aos reclamos da doutrina e jurisprudência, adotou a teoria da empresa em seu Livro II - Do Direito de Empresa -, que implementará a partir de janeiro de 2003 essa nova realidade no cotidiano da sociedade brasileira.
Diante desta abordagem evolutiva do direito comercial, podemos concluir que a história deste ramo da ciência jurídica pode ser compreendida em três fases. A primeira seria traduzida na idade antiga, pela introdução da teoria subjetiva corporativista; a segunda traduzida na idade média, marcada pela adoção da teoria objetiva dos atos de comércio; e a terceira, na idade moderna à contemporânea, marcada pela teoria da empresa. 
Guilherme Teixeira Pereira
Acadêmico do 5º ano do curso de Direito da UNIFACS