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Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - 1º Grau
Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - 1º Grau
O documento a seguir foi juntado ao autos do processo de número 0000902-16.2017.5.05.0026
em 08/02/2019 10:36:48 e assinado por:
- MARIA ROSANGELA DE OLIVEIRA PEDREIRA
19020810362126200000036796889
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO
PROCESSO nº 0000882-03.2017.5.05.0001 (RO) ma
RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA
RECORRIDO: DIONE LEMOS SOUZA , INSTITUTO HYGIA SAUDE E DESENVOLVIMENTO SOCIAL 
RELATORA: JUÍZA CONVOCADA ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZ
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE. Os entes da
administração pública direta e indireta respondem, subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, da Súmula nº 331, do TST, caso evidenciada a sua conduta culposa
no cumprimento das obrigações traçadas pela Lei nº 8.666/93, quanto à fiscalização da
execução do contrato pela prestadora de serviço, como empregadora. A responsabilidade,
reconhecida, assim, não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada, mas do descaso acerca destas, por
quem se beneficiou, diretamente, pelo trabalho prestado pelos empregados da prestadora.
É da administração pública, direta e indireta, o ônus de provar que fiscalizava o
cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais da prestadora de serviço, enquanto
empregadora (Súmula TRT5 nº 41).
Apelo interposto pelo RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA nos autos da ação em que
litiga em face do RECORRIDO: DIONE LEMOS SOUZA , INSTITUTO HYGIA SAUDE E DESENVOLVIMENTO
SOCIAL. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos. Não houve apresentação de contrarrazões. O d.
Ministério Público emitiu parecer.
É o relatório.
VOTO
QUESTÃO PRÉVIA APLICÁVEL A RECURSO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA
LEI 13.467/2017:
DIREITO MATERIAL DO TRABALHO - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 13.467/2017 AOS
CONTRATOS EXTINTOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA - Em face da edição e vigência da lei ordinária que promoveu a
denominada "reforma trabalhista", impõe-se a este Juízo firmar os limites de sua aplicação, objetivando evitar futuras e
desnecessárias interpelações.
As relações jurídicas de direito material devem respeitar o princípio da irretroatividade das
leis, consagrado no art. 6º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, segundo a qual a lei nova não pode
ser aplicada às situações jurídicas consumadas antes da sua vigência, considerando o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada, expressamente garantidos pela Constituição Federal, no art. 5º, XXXVI. Por conseguinte, as
disposições da novel Lei nº 13.467/2017 não se aplicam aos contratos de trabalhos havidos e extintos em período
anterior a sua vigência. Se nortearão pela novel legislação material apenas as relações jurídicas constituídas a partir de
sua vigência, resultado imediato do princípio da eficácia imediata das leis.
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO - OBSERVÂNCIA DAS TEORIAS DO TEMPUS
REGIT ACTUM E DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS - No tocante aos processos judiciais em curso,
prevalece a premissa do tempus regit actum. As normas processuais definidas pela Lei 13.467/17 aplicam-se aos
processos que estão tramitando, consoante disposto no art.14 do CPC, aplicável subsidiariamente por forço do disposto
no art. 15 do CPC e 769 da CLT:
"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os
atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
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Contudo, imperioso observar que a aplicação imediata da lei processual deverá contemplar
que o procedimento se desenvolve mediante uma sequência de atos de distintas naturezas, atos complexos e
sucessivos que devem ser considerados isoladamente, como atos jurídicos perfeitos e acabados, o que remete à teoria
do isolamento dos atos processuais, tradicional no nosso sistema jurídico quando em foco a aplicação intertemporal de
lei processual.
Consoante observa a Ministra NANCY ANDRIGHI no REsp 1076080PR, julgado em
17022009, "embora o processo seja reconhecido como um instrumento complexo, no qual os atos que se sucedem se
inter-relacionam, tal conceito não exclui a aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova,
encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina, a
partir da sua vigência, os atos pendentes do processo.
Assim, se praticado o ato na vigência da lei anterior, devem ser respeitados todos os seus
efeitos; e, se praticado após a incidência na legislação posterior, deve obediência às novas regras postas.
Na situação examinada, publicada a sentença e interposto o recurso antes da vigência da
Lei nº 13.467/2017, deve-se observar as regras vigentes no momento da prática do ato processual, respeitadas as
situações jurídicas consolidadas, as quais serão consideradas contemplando a legislação então vigente.
Após ressaltados tais parâmetros, registra-se que esta ação foi ajuizada em 10/08/2017.
Por sua vez, a sentença foi prolatada em 24.01.2018, já na vigência da nova Lei. Portanto, quando da prolação da
sentença já vigiam as novas regras processuais, cabendo, também, a análise das questões processuais atinentes a
recurso à luz das novas disposições.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Sustenta o recorrente a impossibilidade de sua condenação subsidiária ao pagamento dos
créditos trabalhistas deferidos pela sentença de base.
Assevera que não há possibilidade de responsabilidade subsidiária de ente público em
caso de terceirização, porquanto o julgamento da ADC 16 pelo STF faz prevalecer os exatos termos do §1º do art. 71
da Lei 8.666/93.
Afirma o ente público, ademais, que "Para que o ESTADO possa, em tese, ser
responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas do(a) reclamante, haveria de ser provado, ao menos, que
o(a) acionante laborou para INSTITUTO HYGIA SAUDE E DESENVOLVIMENTO SOCIAL por conta do contrato
administrativo celebrado com o ESTADO nas dependências do ente público.".
Por fim, informa que "Não houve dedução de qualquer causa de pedir, nem fundamentos
fáticos ou jurídicos para promover a ação contra o ente público estadual, no tocante à conduta comissiva ou omissiva
do Poder Público Estadual."
Por tudo, requer a reforma do julgado.
Sem razão.
Inicialmente, cabe registrar que não há que se cogitar da ausência da causa de pedir,
sendo certo que, na exordial, a autora afirmou que a segunda reclamada se beneficiou diretamente do trabalho
prestado pela reclamante, materializando-se a responsabilidade na culpa in eligendo e in vigilando, que está associada
à concepção de descumprimento do dever de bem selecionar as prestadoras de serviços e zelar pela observância dos
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direitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho do empregado colocado à disposição. A autora assim
consignou na peça inicial (ID Num. 720cd66 - Pág. 2/3):
A autora assim consignou na peça inicial (ID Num. 358280e - Pág. 4):
"A Reclamante exerceu a função de enfermeira assistencial na Maternidade de Excelência José Maria de
Magalhães, unidade hospitalar administrada pela HYGIA SAÚDE E DESENVOLVIMENTO SOCIAL, por conta
do contrato de terceirização firmado com o ESTADO DA BAHIA.
Desta forma, faz-se necessáriaa formação do litisconsórcio passivo, porque há negligência da entidade
pública na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais a cargo da HYGIA SAÚDE E
DESENVOLVIMENTO SOCIAL, conforme disposto na Súmula 331 do Colendo TST."
Em relação à alegação de ausência da comprovação da prestação de serviços, ocorre que,
a segunda Reclamada contratou com a primeira Reclamada, empregadora da Reclamante, a prestação de serviços em
seu benefício, o que é provado e incontroverso nos autos, conforme contrato anexo, de ID Num. 761f7f4. Ademais, do
simples cotejo dos autos, observa-se que no documento de ID Num. 0b7a7a7 - Pág. 1, onde o empregador comunica à
reclamante a rescisão do contrato de trabalho, consta o carimbo com o timbre do "Governo do Estado da Bahia".
Destarte, reconhecido o segundo Reclamado como tomador dos serviços da parte autora,
passemos à análise da responsabilidade subsidiária. Impende destacar que a Administração Pública, lato sensu, ao
contratar empresa para lhe prestar serviços, especialmente quando se está inclusa prestação de mão de obra, tem o
dever legal de, além de escolher aquela mais eficiente e idônea, o de fiscalizar se as obrigações legais e contratuais
estão sendo cumpridas, em especial as de cunho trabalhista, sob pena de responder pela malfadada escolha (culpa in
eligendo) e/ou pela ineficiente fiscalização (culpa in vigilando).
Veja, nesse diapasão, que à Administração Pública, direta ou indireta, cabe a fiscalização
dos contratos que firma, conforme se infere do art. 58, III, art. 67 e art. 112, todos da Lei 8.666/93 - inclusive com
prerrogativa de aplicar, se for o caso, sanções ao seu contratado (inciso IV, do art. 58 da mesma Lei).
A alegação de que o Estado da Bahia não responde pela escolha (culpa in eligendo) em
razão do processo licitatório, esvazia-se quando lembramos o fato de que tem ele, também, a obrigação legal,
estampada na mesma lei de licitação, de fiscalizar os contratos estipulados (arts. 58, III, 67 e 112, da Lei 8.666/93), pelo
que responde por sua ineficiência em aferir a regularidade das obrigações trabalhistas de sua contratada (culpa in
vigilando), frisando que, enquanto ente da administração pública direta, deve obediência o princípio da eficiência, nos
moldes do art. 37, caput, CF.
Por certo, a princípio, a parte acionante deverá provar que os fatos em que alicerça sua
pretensão são verdadeiros; porém isto não libera a administração pública de demonstrar que atendeu aos ditames
legais.
Nesse rumo, o ônus processual de provar a ausência, ou não, de culpa in eligendo e in
vigilando é do reclamado, porquanto, ao contrário do reclamante, dispõe de maior aptidão para produzir a prova,
indispensável, da adequada e regular fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações
derivadas do contrato civil, em especial as de natureza trabalhista.
O recorrido não juntou com a contestação qualquer documento hábil a comprovar suas
alegações. Tampouco veio a Juízo a prova de que, em razão do descumprimento das obrigações contratuais por parte
da acionada, o tomador dos serviços houvesse, efetivamente, procedido à efetiva fiscalização.
Assim sendo, diante das acusações exordiais, o Ente Público deveria deixar indene de
dúvida que cobrou da empresa contratada provas do correto atendimento das obrigações trabalhistas com os
empregados que colocou a serviço para alcançar o objeto do contrato que entabularam.
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Ademais, este Regional, mediante a Súmula TRT5 nº 41, sedimentou o entendimento de
que:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." (Resolução
Administrativa nº 0002/2017 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5ª Região, edições de 14, 15 e
16.02.2017, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5ª Região)".
Assim, não tendo o ente estatal os cuidados necessários na gestão do contrato para com a
1ª demandada, culminou por incorrer em culpa in vigilando. Assim, o estado de inadimplência é imputável à Entidade
Pública, pois se essa cumprisse as normas legais de fiscalização, não se chegaria a tal quadro. Destaca-se que o ônus
de provar que não houve omissão nesse dever cabia ao recorrido, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito da
parte autora, de modo que dele o Ente Público não se desincumbiu.
Nesse contexto, sendo omissa em sua obrigação legal, e enquanto tomadora dos serviços
da autora, responde o Estado subsidiariamente nesta demanda, nos moldes do item V da Súmula 331 do TST e
Súmula nº 41 do TRT5.
O MPT emitiu parecer nesse sentido (ID Num. 696858d - Pág. 2):
"O Estado da Bahia celebrou contrato com a 1ª Reclamada, tendo sido o tomador de serviço da mão de obra
terceirizada, conforme se vê no Aviso Prévio do Empregador (com o timbre do Governo do Estado), no qual
consta a referência da prestação de serviços em maternidade estadual.
Dessa forma, pela rejeição da tese de ausência de labor em órgão público.
Ao recorrente cumpria fiscalizar o correto cumprimento das obrigações previstas no Contrato, o que não
ocorreu, incorrendo em culpa in vigilando."
Há de se ressaltar, pois oportuno, recente julgado do STF na ADC n. 16, no qual o
Supremo entendeu que o art. 71 da Lei 8.666/93 é constitucional, o que culminou em abrir uma discussão, qual seja: se
a administração pública pode ser responsável subsidiária, ou não, na medida em que o r. artigo lhe isenta de
responsabilidade pelas parcelas trabalhistas inadimplidas pela terceirizada.
Neste julgado o STF firmou, em síntese, entendimento no sentido de que a Justiça do
Trabalho pode responsabilizar subsidiariamente a administração pública que contrata por meio de licitação, porém, não
de forma automática, mas sim sopesando as provas dos autos que demonstrem a falta de fiscalização do contrato
licitado, de modo tal que dê ensejo à sua responsabilidade civil por culpa pela falta ou omissão (faute du service, dos
franceses).
Em outros termos: ante a omissão fiscalizatória por parte do ente público, tem ele
responsabilidade civil subjetiva pelo inadimplemento de sua contratada, ou seja, tem a chamada culpa in vigilando.
Nessa linha, o TST deu nova redação ao item IV e inseriu o item V à Súmula 331, nos
seguintes termos:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.
8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Nada a reparar.
VERBAS RESCISÓRIAS. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA LEI 9.494/97 E ART. 100,
§12º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
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Neste tópico, o Recorrente investe contra a Decisão a quo, irresignado com sua
condenação subsidiária ao pagamento das parcelas rescisórias.
Pede a reforma da sentença, aduzindo que os juros de mora devidos nas condenações
impostas à Fazenda Pública não poderão ultrapassar o percentual de 6% aoano.
Não lhe assiste razão.
Com efeito, uma vez mantida a responsabilidade subsidiária em debate, o insurgente
responde pelos haveres decorrentes da rescisão, enquanto consectárias da condenação principal. Isso porque a
condenação subsidiária abrange todos os direitos reconhecidos à Reclamante.
No que concerne especificamente aos juros, como demonstrado, a responsabilidade do
Estado da Bahia é, apenas, subsidiária, razão pela qual não procede o requerimento. Efetivamente, a condição de
responsável subsidiário não implica obtenção dos privilégios concedidos aos entes públicos. Nesse sentido, posicionou-
se o TST, mediante a edição da OJ-SDI1-382, adiante reproduzida:
"OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À
FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE.
A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela
empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de
10.09.1997."
DAS CUSTAS
Afirma que nos termos do art. 790-A, I, da CLT, os entes públicos são isentos de custas.
Com razão.
Excluo dos cálculos, o pagamento de custas processuais, nos termos do referido
dispositivo.
Modifico.
Por tudo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pelo segundo
reclamado para extirpar da condenação as custas processuais em face do Estado da Bahia, nos moldes do art. 790-A,
I, da CLT.
Acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 4ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO DA QUINTA REGIÃO Desembargadora GRAÇA BONESS e Juíza convocada ANA PAOLA DINIZ, sob a
Presidência da Excelentíssima Desembargadora ANA LÚCIA BEZERRA SILVA, e com a presença do(a) Ex.mo(a)
representante do d. Ministério Público do Trabalho, na sua 1ª Sessão Ordinária realizada no dia 23 DE JANEIRO DO
CORRENTE ANO, cuja pauta disponibilizada no Diário Eletrônico do dia 07/12/2018, resolveu,
Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pelo segundo
reclamado para extirpar da condenação as custas processuais em face do Estado da Bahia, nos moldes do art. 790-A,
I, da CLT.
ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZ
Relatora
Assinado eletronicamente. A Certificação Digital
pertence a:
[ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZ]
18110709401225700000013368763
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