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Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. CONCEITO DE CONTROLE ................................................................................ 3 2. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE ....................................................................... 3 3. ACEPÇÕES DE CONTROLE ................................................................................ 3 4. ELEMENTOS DO CONTROLE ............................................................................. 5 5. AMPLITUDE DO PARÂMETRO .......................................................................... 5 6. NORMAS CONSTITUCIONAIS INTERPOSTAS ..................................................... 7 7. DIREITO COMPARADO .................................................................................... 7 7.1 Inglaterra ........................................................................................................... 7 7.2 EUA .................................................................................................................... 8 7.3 Modelo Francês .............................................................................................. 10 7.4 Modelo Austríaco/Europeu ............................................................................ 12 8. HISTÓRICO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................... 13 8.1 Constituição Política do Império do Brazil (25 de março de 1824) ................ 13 8.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (24 de fevereiro de 1891) 13 8.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de Julho de 1934) 14 8.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de Novembro de 1937) ... 15 8.5 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de Setembro de 1946) .......... 16 8.6 Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, com redação da EC 1/69 17 8.7 Constituição da República Federativa do Brasil (05 de outubro de 1988) ..... 17 8.8 Síntese da Evolução no Dir. Brasileiro ............................................................ 20 9. TIPOS DE CONTROLE ..................................................................................... 22 9.1 Quanto ao Momento ...................................................................................... 22 9.2 Quando à Natureza do Órgão ......................................................................... 22 9.3 Quanto ao Controle Judicial ............................................................................ 23 Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 9.3.1 Aspecto Subjetivo Ou Orgânico ................................................................. 23 9.3.2 Aspecto Formal ou Processual (quanto à forma ou modo de controle quanto à finalidade) .......................................................................................................... 23 9.3.3 Quanto à natureza do Processo (ou quanto à pretensão deduzida em juízo) 24 10. PARTICIPAÇÃO DO EXECUTIVO E DO LEGISLATIVO ......................................... 24 10.1 Controle pelo Executivo .............................................................................. 24 10.2 Controle pelo Legislativo ............................................................................. 26 11. CONTROLE JUDICIAL ..................................................................................... 28 11.1 Possibilidades .............................................................................................. 28 11.2 Controle Judicial Preventivo ........................................................................ 28 Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. CONCEITO DE CONTROLE É a verificação da compatibilidade vertical entre o ato e a Constituição. O termo “vertical” demonstra uma relação hierárquica entre o ato questionado (objeto do controle) e a Constituição. Assim, o controle apresenta um conceito relacional (ato x Constituição). “Ato” é uma expressão abrangente, que engloba norma (ato normativo). Como será visto adiante, há situações em que atos não normativos (concretos ou administrativos) podem ser objeto de controle. 2. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE São três: a) Supremacia Material da Constituição (ou superlegalidade material – Canotilho) A Constituição deve ser hierarquicamente superior em relação às demais normas e atos do poder público. O conteúdo da Constituição é superior ao conteúdo de qualquer outro ato/norma, devendo prevalecer sobre eles. b) Rigidez da Constituição (ou superlegalidade formal – Canotilho) Significa que o processo de alteração da Constituição é mais rigoroso do que o processo de elaboração das leis. Decorre da supremacia formal da Constituição. Se a rigidez constitucional é um pressuposto do controle de constitucionalidade, nas constituições flexíveis não há que se falar em controle de constitucionalidade (posição da doutrina tradicional). c) Órgão Competente Se há controle, alguém precisa realizá-lo. No Brasil, todos os três poderes o realizam, cada um de forma diferente. É importante separarmos a forma como o controle é feito, o que nos leva ao próximo ponto do estudo. 3. ACEPÇÕES DE CONTROLE Acepção Ampla A expressão “controle de constitucionalidade” é utilizada no sentido de fiscalização, de apreciação. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br Acepção Restrita O controle de constitucionalidade permite a declaração da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade. Declarar a norma como inconstitucional significa declará-la nula, o que faz com que os efeitos por ela produzidos sejam igualmente nulos, sendo retroativos – ex tunc. Já a apreciação não gera essas consequências. A distinção é importante na medida em que o Executivo e Legislativo somente podem apreciar a constitucionalidade, ao passo que o Poder Judiciário pode declarar a (in)constitucionalidade de um ato. "Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário." (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22/10/93) Se o legislador entender que uma lei é inconstitucional, não pode editar uma nova lei declarando-a como tal. Atente-se que uma lei não pode declarar outra lei inconstitucional. O legislador pode editar nova lei revogando a anterior sob o argumento de ser a lei inconstitucional, mas trata-se de simples revogação. Neste julgado acima, quando o Min. Moreira Alves expôs que “o controlede constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário”, ele se referiu à declaração de inconstitucionalidade (concepção restrita de controle), e isso de fato somente o Judiciário pode fazer. O Legislativo, o Executivo ou eventualmente o Tribunal de Contas (órgão constitucional autônomo) podem fazer o controle de constitucionalidade no sentido de mera apreciação. (...) Asseverou-se que o CNJ ou qualquer outro órgão, do Judiciário ou de outro poder, não têm competência para tolerar, admitir ou considerar aceitável prática de inconstitucionalidade. Ressaltou-se, ainda, não haver embasamento para que o CNJ, órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, expeça normas sobre o direito dos magistrados ou admita como providência legítima o gozo de férias coletivas desses agentes públicos [art. 93, XII]. ADI 3823/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.12.2006. Súmula 347, STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. CESPE - 2010 - IPAJM – Advogado Assinale a opção correta acerca de controle de constitucionalidade, direito comparado e sistema brasileiro, poder constituinte e conceito e classificação de constituição. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br a) No Brasil, os sistemas de controle de constitucionalidade adotados são o jurisdicional, o político e o misto. Isso porque podem declarar a inconstitucionalidade das leis o Poder Judiciário, o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Item Errado 4. ELEMENTOS DO CONTROLE Todo controle de constitucionalidade, sem exceção, contará com dois elementos. Objeto ato sobre o qual incide a fiscalização. Varia de acordo com o tipo de controle e com o tipo de ação. Parâmetro (paradigma, referência, modelo paradigmático, modelo paramétrico, modelo referencial, bloco de constitucionalidade) conjunto normativo que serve como referência para a fiscalização. 5. AMPLITUDE DO PARÂMETRO Acepção Ampla texto constitucional + normas materialmente constitucionais fora do texto. Acepção Restrita texto constitucional. Observação: texto constitucional = corpo principal (permanente) + ADCT + Emendas (inclusive os dispositivos que não foram incorporados ao texto permanente). É a chamada ordem constitucional global (ideia de parâmetro de controle de constitucionalidade que não fica adstrito ao texto da constituição). A lógica do nosso ordenamento é que as leis estejam hierarquicamente abaixo da Constituição. Há quem defenda a tese de que por vezes uma lei pode apresentar algum dispositivo que, pelo seu conteúdo, traduza uma decisão política fundamental, sendo materialmente constitucional. Defensores dessa possibilidade expõem que a norma é formalmente infraconstitucional e materialmente constitucional. Por exemplo, há quem defenda que a LINDB traz disposições materialmente constitucionais, porque é uma norma que trata da aplicabilidade de outras normas, o que seria fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito. No ordenamento jurídico brasileiro, norma formalmente infraconstitucional e materialmente constitucional não pode servir como parâmetro no controle de constitucionalidade. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br No Brasil, podemos verificar a existência do texto constitucional e de princípios constitucionais implícitos (não estão no texto da Constituição, mas nele buscam sua fundamentação). Por exemplo, pela doutrina o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade (princípio implícito) decorre do princípio do devido processo legal (princípio constitucional explícito). Há também no Brasil os Tratados de Direitos Humanos aprovados na forma do artigo 5º, § 3º, da CF88, que apresentam status constitucional. Assim, no Brasil é admitido como parâmetro: a) Texto constitucional b) Princípios constitucionais implícitos c) Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados nos termos do artigo 5º, § 3º, da CF88. CF88. Art. 5º. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Note, portanto, que o parâmetro do controle de constitucionalidade no direito brasileiro vai além do texto, mas não admitimos normas infraconstitucionais como parâmetro (ainda que trate de assunto materialmente constitucional). Juiz Federal – TRF 5ª Região – 2009 QUESTÃO 6 - A respeito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, assinale a opção correta. D A expressão bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores materialmente constitucionais fora do texto da CF formal. Item Correto A expressão “bloco de constitucionalidade” surgiu na França, onde não há um catálogo de direitos humanos/fundamentais. O Conselho Constitucional Francês (órgão de controle de constitucionalidade) entendeu que, apesar de não haver um catálogo, os direitos fundamentais servem como parâmetro e estão difundidos por todo o ordenamento jurídico. Assim, na França, local onde surgiu o termo, “bloco de constitucionalidade” tem um sentido amplo. Quando a doutrina utiliza o termo, geralmente o utiliza na vertente ampla. O preâmbulo não é parâmetro para o controle de constitucionalidade por não ter natureza de norma constitucional. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Procurador Federal – 2013 – AGU - CESPE Considerando o entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência do STF sobre o preâmbulo constitucional e as disposições constitucionais transitórias, julgue os itens seguintes. A jurisprudência do STF considera que o preâmbulo da CF não tem valor normativo. Desprovido de força cogente, ele não é considerado parâmetro para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade normativa. CERTO 6. NORMAS CONSTITUCIONAIS INTERPOSTAS Se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. (ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Mulino, 1979, p.40-41). Imagine que uma norma constitucional exija que uma lei seja feita para dar concretude à norma constitucional. Essa norma infraconstitucional serviria como parâmetro do controle de constitucionalidade por existir em razão de expressa exigência constitucional. O ordenamento jurídico brasileironão admite a norma constitucional interposta como parâmetro. Isso seria uma inconstitucionalidade indireta. Questão de Ordem na ADI. 2344 QO/SP, julgada pelo Tribunal Pleno em 23/11/2000, Rel. Min. Celso de Mello, publicada no DJ de 2/8/02, p. 57. V. também : ADIN n. 2122/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgada em 4/5/2000, Tribunal Pleno, DJ de 16/06/00, p. 31, segundo a qual, não cabe controle abstrato de constitucionalidade por violação de norma infraconstitucional interposta, sem ocorrência de ofensa direta à Constituição Federal. Hipótese caracterizada nos autos, em que, para aferir a validade da lei alagoana sob enfoque frente aos dispositivos da Constituição Federal, seria necessário o exame do conteúdo da Lei Complementar n. 24/75 e do Convênio 134/97, inexistindo, no caso, conflito direto com o texto constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (Grifos nossos). O STF sequer conhece das ações porventura ajuizadas por ofensa indireta à Constituição. 7. DIREITO COMPARADO 7.1 Inglaterra Sir Edward Coke é considerado como o precursor do controle de constitucionalidade. Defendia a tese de que se uma lei inglesa estivesse em contrariedade com a common law, Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br esta lei seria inválida. Sustentava, já no século XVII, a existência de uma hierarquia, de modo que a lei inferior contrária às normas superiores seria inválida. Esta tese não prevaleceu na Inglaterra. Acabou prevalecendo a ideia da supremacia do parlamento. Além disso, na Inglaterra a Constituição é flexível, e já estudamos que não se admite controle de constitucionalidade em casos de constituição flexível, uma vez que a rigidez constitucional é um dos pressupostos para o controle. Por isso, segundo a doutrina clássica, na Inglaterra não há um modelo de controle de constitucionalidade. Ao longo do tempo foi sendo desenvolvido algum tipo de controle normativo na Inglaterra, mas a doutrina clássica entende que não há controle, pela ausência de rigidez constitucional e também porque lá vige a supremacia do parlamento. 7.2 EUA Nos EUA há um modelo próprio de controle. Os EUA eram formados por 13 colônias inglesas e a colonização inglesa foi de povoamento. Ainda que houvesse uma carga tributária da metrópole para com as colônias, não havia uma exploração tão intensa como a colonização realizada por Portugal e Espanha, por exemplo. Isto significa que as colônias inglesas gozavam de relativa liberdade em relação à metrópole. Durante o século XVII (período da Revolução Inglesa), a Inglaterra tinha tantos conflitos internos que não tinha condições para se preocupar com suas colônias, que detinham certa liberdade. Ocorre que, quando a Inglaterra resolveu seus conflitos internos e o parlamento se tornou a força preponderante (passando a ser mais forte do que o rei), o parlamento inglês resolveu aumentar a carga tributária sobre as colônias com a finalidade de enriquecer a Inglaterra, o que gerou a chamada Revolta do Chá em Boston, que culminou com o processo de independência. 13 colônias viram, então, 13 Estados Independentes. Os EUA olhavam com desconfiança para o legislador porque a opressão que levou ao processo de independência teve como fonte o parlamento inglês. Viam no legislador uma possibilidade de “ditadura”. Quando os EUA desenharam a Constituição, se preocuparam em efetivar o princípio da separação dos poderes, mas indo além do estabelecido por Montesquieu. Existem três poderes, cada um faz sua função, mas foram criados mecanismos de controle recíproco entre eles. Surgiu aí o sistema de freios e contrapesos. E não só isso, o Poder Executivo Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br deveria ser independente do Legislativo (que era o que não acontecia na Inglaterra), o que se concretizaria através da eleição pelo povo. Surgiu aqui o presidencialismo. Portanto, o presidencialismo foi uma criação dos EUA, como forma de manter o Executivo independente e em pé de igualdade com o Legislativo. Note que os EUA procuraram se diferenciar da Inglaterra: EUA Inglaterra Federação Estado Unitário República Monarquia Presidencialismo Parlamentarismo Supremacia da Constituição Supremacia do parlamento A cláusula da supremacia da Constituição, inserida na Constituição dos EUA, dizia que as leis deveriam ser elaboradas de acordo com a Constituição, porém não respondia duas perguntas: a) Qual a consequência se a lei for elaborada em desconformidade com a Constituição? b) Quem deve fazer esse juízo de admissibilidade? É dentro deste contexto que surge o famoso caso Marbury vs. Madison (1803). John Marshal, presidente da Suprema Corte, se deparou com um caso em que verificou haver uma lei em contrariedade com a Constituição. Realizou o seguinte raciocínio: se a lei é contrária à Constituição, ou se aplica a lei ou a constituição. A aplicação da lei significaria, na prática, que a lei não está subordinada à Constituição, mas acima dela, logo o legislador estaria acima da Constituição, acima, portanto, dos demais poderes. Concluiu que a lei contrária à Constituição é uma lei nula. Qualquer juiz que, dentro da sua competência (controle difuso – judicial review), se deparar com um caso concreto (controle incidental) em que a lei é contrária a Constituição, deve declarar a nulidade (ab ovo1) da lei e resolver o caso concreto com base na Constituição. Com base nisto, três pontos podem ser extraídos e são de vital importância: 1 Desde o nascimento. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br a) Controle difuso b) Controle incidental c) Princípio da nulidade ESAF – Receita Federal – Auditor Fiscal – 2012 O controle de constitucionalidade das leis é um dos mais importantes instrumentos da manutenção da supremacia da Constituição. Por essa razão é adotado, com algumas variações, pela grande maioria dos países democráticos. Com relação ao controle de constitucionalidade, pode-se afirmar que e) o controle difuso é fruto de construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, embora alguns autores defendam que decisões anteriores já indicavam a possibilidade de o Judiciário declarar uma norma contrária à Constituição2. Item Correto CESPE - 2008 - DPE-CE - Defensor Público Julgue os seguintes itens, relacionados ao controle de constitucionalidade das leis. O controle difuso de constitucionalidade tem sua origem histórica no direito norte- americano, no caso Marbury versus Madison. Certo 7.3 Modelo Francês Houve a substituição do Rei pela Assembleia Nacional. Antes da Revolução Francesa havia uma Monarquia Absolutista, que com a revolução foi substituída pela república (de característica parlamentarista), onde a Assembleia Nacional passou a ser o polo central do poder. Houve uma desconfiança em relação ao juiz. Haviaa ideia de que a justiça francesa era em sua maior parte composta por nobres e representantes da nobreza e da aristocracia. Além disso, o francês olhava para a Assembleia Nacional como sendo a sede própria da democracia. Eles têm um trauma do absolutismo. Adotou-se o Estado de Direito e a ideia de democracia na concepção de Rousseau (vontade da maioria). Se o Estado é democrático e a maioria se manifesta através do parlamento, isso significa que as decisões do parlamento são decisões majoritárias, motivo pelo quais são democráticas. Se são democráticas e o juiz não é eleito pelo povo, não pode o juiz invalidar uma decisão democrática. A consequência é a desconfiança no juiz e exigência da subordinação da lei. 2 As colônias inglesas já tinham algumas decisões de invalidar a lei da colônia que fosse contrária à lei da Inglaterra. Depois da independência, a justiçados Estados invalidaram as leis dos Estados contrárias às Constituições dos Estados. O caso Marbury vs. Madison se torna importante por ter sido julgado pelo órgão de cúpula. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br O juiz deveria ser a boca da lei, sem poder interpretá-la. Hoje isso é algo ultrapassado, essa ideia de mera aplicação da lei sem qualquer atividade interpretativa se tornou ultrapassada na medida em que não há como aplicar uma lei sem interpretá-la. Na época, quem deveria interpretar e criar a lei era o legislador, por ter legitimidade democrática para tanto. Ou seja, somente o legislador teria o poder de criar o Direito. Na hipótese de conflito entre normas, ausência ou obscuridade, caberia ao legislativo a realização da interpretação autorizada. Dessa forma, pelo menos no primeiro momento o controle seria político e feito de forma preventiva (exercido pelo Conselho Constitucional na fase de elaboração da norma) (não judicial). Uma vez que o projeto de lei se tornasse lei, não caberia ao juiz exercer o controle, mas somente aplicar a lei. Recentemente houve uma reforma constitucional (23 de julho de 2008) (artigo 61-1 da Constituição) que criou a questão prioritária de constitucionalidade, depois efetivada pela Lei Orgânica n° 2009-1523 de dezembro de 2009. De 2010 para cá passou a existir a Questão Prioritária de Constitucionalidade. Na França, o sistema de jurisdição não é único (como na Inglaterra e no Brasil, em que qualquer lesão ou ameaça a direito podem ser levados ao Judiciário). Na França há o sistema de contencioso administrativo, onde existe toda uma justiça administrativa, e o que não for da justiça administrativa é chamada de justiça comum. O órgão cúpula da justiça administrativa é o conselho de Estado. O órgão de cúpula da justiça comum é a Corte de Cassação. Hoje, é possível num processo perante a justiça administrativa ou perante a justiça comum haver o questionamento da constitucionalidade de uma lei, sobretudo relativa aos direitos humanos. Só que o juiz não fará o controle de constitucionalidade; a questão constitucional é analisada quanto aos seus requisitos e, se admitida, vai para o Conselho de Estado ou para a Corte de Cassação. Se os requisitos forem preenchidos, essa questão constitucional será enviada para o Conselho Constitucional (por meio da questão prioritária de constitucionalidade - QPC). A QPC nasce como controle incidental e depois vai para o órgão cúpula (Conselho de Estado ou Corte de cassação, a depender se justiça administrativa ou privada), que fará o julgamento dos requisitos e remeterá somente a matéria constitucional ao Conselho Constitucional. Depois que o Conselho Constitucional decidir, a decisão vinculará o juiz do caso concreto e também os próximos casos futuros semelhantes. Portanto, hoje na França o modelo não é mais somente político preventivo, existe também o controle repressivo. Não é o controle repressivo difuso, mas especifico do Conselho Constitucional. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br 7.4 Modelo Austríaco/Europeu Adotado na maior parte dos países europeus, foi desenvolvido por Hans Kelsen (juiz austríaco) na Constituição Austríaca de 1920 (primeira a adotar o modelo). Kelsen desenvolveu a teoria do escalonamento do ordenamento jurídico, em que o ordenamento estaria estruturado em camadas hierárquicas, de modo que uma norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma superior. A Constituição é a norma superior, consistindo no fundamento de validade do restante. A declaração de inconstitucionalidade implica a exclusão da norma do ordenamento jurídico. A criação de norma é função de legislador positivo. E a exclusão de norma é papel do legislador negativo. Logo, a declaração de inconstitucionalidade implica função política de legislador negativo. Dessa forma, não caberia a qualquer juiz realizar esse controle, porque ele não exerce essa função. Esta função deve ser exercida por um órgão específico. Não pode ser o juiz porque essa função não lhe seria própria. Não pode ser o legislador positivo (poder legislativo) porque é ele quem faz a norma, e seria o juiz de si mesmo se fizesse o controle da norma (nenhum juiz de si mesmo é imparcial). Kelsen desenvolve a figura do Tribunal Constitucional, a quem competiria fazer o controle de constitucionalidade de forma exclusiva. Somente o Tribunal Constitucional pode realizar o controle de constitucionalidade, e ele realizará somente controle de constitucionalidade. Ele não julga casos concretos. Trata- se do controle concentrado neste órgão, e também abstrato. Para Kelsen, norma inconstitucional não é norma nula, mas anulável. Portanto, é anulada dali para a frente (ex nunc). É o oposto do sistema americano: EUA Sistema Europeu Controle difuso Controle concentrado Incidental concreto Abstrato Princípio da nulidade Princípio da anulabilidade ESAF – Receita Federal – Auditor Fiscal – 2012 Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br O controle de constitucionalidade das leis é um dos mais importantes instrumentos da manutenção da supremacia da Constituição. Por essa razão é adotado, com algumas variações, pela grande maioria dos países democráticos. Com relação ao controle de constitucionalidade, pode-se afirmar que c) o controle concentrado decorre de construção normativa de Hans Kelsen e a primeira Constituição a incorporá-lo foi a Constituição Alemã de 1919, também conhecida como Constituição de Weimar. Item Errado CESPE - IPAJM – Advogado Assinale a opção correta acerca de controle de constitucionalidade, direito comparado e sistema brasileiro, poder constituinte e conceito e classificação de constituição. e) Uma norma pode ter a sua constitucionalidade aferida pelo modelo de controle difuso ou pelo modelo concentrado. O primeiro teve sua origem na Áustria, sob a influência de Hans Kelsen, e o segundo, nos Estados Unidos da América, a partir do caso Marbury versus Madison,em 1803. Item Errado 8. HISTÓRICO NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS Hoje o Brasil adota os três modelos, motivo pelo qual nosso sistema é conhecido como híbrido ou misto. Mas precisamos verificar como foi o histórico do controle nas Constituições brasileiras. 8.1 Constituição Política do Império do Brazil (25 de março de 1824) Há a influência francesa no tocante à ideia de que ao legislador caberia a criação e a interpretação das leis, cabendo ao juiz somente aplicá-las. Não havia propriamente um modelo de controle de constitucionalidade na Constituição de 1824. A Assembleia Geral (composta pela Câmara e pelo Senado) deveria guardar a Constituição. Existia o quarto poder (Poder Moderador), influência de Benjamim Constant. 8.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (24 de fevereiro de 1891) Influência de Rui Barbosa e americana. Adota o controle Difuso e Concreto, e o princípio da nulidade. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br 8.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de Julho de 1934) Inovações Importantes: a) Reserva de Plenário. Somente o plenário de um tribunal pode declarar a norma inconstitucional. Órgãos fracionários não podem. Hoje esta figura está no artigo 97 da CF88. CF88. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. b) Resolução Suspensiva do Senado: Uma norma declarada inconstitucional pelo Judiciário teria efeito somente inter partes. Essa decisão seria comunicada ao Senador Federal e este poderia suspender a execução da norma (dando efeito erga omnes à decisão que era inter partes). Hoje esta figura está no artigo 52, X, da CF88. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; c) Representação Interventiva: A União poderia intervir em algumas hipóteses nos Estados. Dentre essas hipóteses havia a violação aos princípios constitucionais sensíveis (listados na Constituição). Se o Estado violasse esses princípios, seria feita uma lei interventiva. A intervenção não seria efetivada de imediato, porque o PGR deveria propor uma representação em relação à lei de intervenção e o STF deveria analisar a constitucionalidade da lei (e consequentemente da intervenção). Se o STF chegasse à conclusão da constitucionalidade da lei interventiva, aí sim se efetivaria a intervenção. Portanto, a representação interventiva é um mecanismo de controle de constitucionalidade. Hoje a representação interventiva existe de maneira diferente (artigo 36, III, CF88). CF88. Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br [...] III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador- Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) d) Mandado de Segurança: Na época, o direito líquido e certo (chamado à época de incontestável) poderia ser violado por ato ilegal ou inconstitucional. Era possível (e continua sendo) um controle concreto incidental de constitucionalidade dentro do mandado de segurança. 8.4 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de Novembro de 1937) Houve uma influência polonesa (por isso conhecida como constituição polaca). A constituição de 1937 tinha nítido caráter ditatorial, que se fez sentir no que diz respeito ao controle de constitucionalidade. Havia a possibilidade de atuação do Presidente da República da seguinte maneira: Se o Judiciário declarasse uma norma inconstitucional e o Presidente entendesse tal norma relevante para a soberania nacional, o Presidente poderia provocar o Congresso Nacional, para que o Congresso confirmasse a lei pelo voto de 2/3 membros, tornando sem efeito a decisão judicial. Era uma forma de controle do controlador, em que o Congresso constitucionalizava uma lei com o mesmo quórum de aprovação da emenda. Se o Congresso não estivesse reunido, seja por estar dissolvido ou por causa de recesso, o Presidente Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br poderia tornar sem efeito a decisão judicial (por decreto ou lei). Isso porque se o Congresso não estivesse reunido suas atribuições passariam ao Presidente da República. Procurador Federal - 2004 48. Desde a Constituição de 1891, na evolução histórico constitucional do sistema de controle de constitucionalidade, no Brasil, diferentemente do que ocorre em alguns Estados europeus, as decisões do Poder Judiciário sobre a constitucionalidade das leis nunca foram passíveis de revisão pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo. ERRADO. 8.5 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de Setembro de 1946) Houve uma ruptura com o Estado Novo (de Getúlio Vargas) e uma redemocratização, em que se restaurou o modelo de 1934. Ocorre que, ao recuperar o modelo de 1934, a Constituição de 1946 apresentou uma diferença no que diz respeito à representação interventiva. Em 1934 havia uma violação a um princípio constitucional sensível pelo estado, era feita uma lei de intervenção e o PGR iria propor uma representação interventiva em relação a essa lei interventiva para que o STF declarasse a constitucionalidade dessa lei, para que somente a partir daí se efetivasse a intervenção. Em 1946, o quadro se apresenta de maneira um pouco diferente. Na Representação Interventiva se impõe a declaração de inconstitucionalidade do ato (ato estadual que gerou o problema). O Estado viola o princípio sensível, há uma lei de intervenção, O PGR propõe a representação interventiva junto ao STF e, ao invés de o STF declarar a lei inconstitucional (como era em 1934), ele declara o ato estadual inconstitucional e, portanto, válida a intervenção. A sistemática é parecida mas a lógica da decisão é invertida. Ao invés de o STF declarar a lei de intervenção constitucional para a intervenção gerar efeitos, ele declara o ato estadual inconstitucional. O principal ponto na constituição de 1946 se deu com a Emenda 16/65, que instituiu a representação de inconstitucionalidade (atual ADI), de legitimidade exclusiva do PGR, inaugurando o controle abstrato de constitucionalidade. Essa legitimação única é agravada pelo fato de que o PGR, antes de 1988, tinha como uma de suas funções a defesa dos interesses da União (hoje exercida pela AGU). É óbvio que o PGR somente proporia a Representação de Inconstitucionalidade se isso fosse de interesse do Governo Federal. Esse controle abstrato, apesar de efetivamente criado, era pouco utilizado. Em resumo, na constituição de 1824 não havia modelo decontrole; a partir de 1891 e até a emenda 16/65 houve somente o controle difuso concreto; com a emenda 16/65 até 88 houve o modelo híbrido (modelo difuso concreto coexistindo com o modelo concentrado abstrato), mas o modelo concentrado abstrato era de menor relevância e menos utilizado. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br TRF - 4ª Reg. – Juiz Federal - 2014 3 Controle de constitucionalidade na modalidade concentrada foi introduzido no Brasil pela: a) Constituição Federal de 1934. b) Constituição Federal de 1891. c) Constituição Federal de 1988. d) Emenda Constitucional nº 7/77. e) Emenda Constitucional nº 16/65. 8.6 Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, com redação da EC 1/69 Mantém o controle até então vigente. Duas novidades foram importantes a) A EC 07/77 criou a liminar em sede de representação de inconstitucionalidade do PGR, cuja finalidade era suspender a eficácia da norma até a decisão final. Com a criação da representação de inconstitucionalidade pela EC 16/65, surgiu a controvérsia da possibilidade de o STF, no exercício do poder geral de cautela, conceder cautelar. A EC 7/77 resolveu esta controvérsia, prevendo que era possível a concessão de cautelar em sede de representação de inconstitucionalidade. b) A EC 07/77 foi criou representação interpretativa, Era uma representação proposta pelo PGR (legitimidade exclusiva) cuja finalidade era apenas a interpretação da norma. Não existe mais. E nem é preciso que exista, porque é possível em sede de ADI (e nas outras ações) a formulação de pedido de interpretação conforme a constituição (fenômeno que ainda será estudado com maior profundidade). 8.7 Constituição da República Federativa do Brasil (05 de outubro de 1988) Houve algumas inovações e também alguns avanços dos institutos que já existiam. Ampliação significativa da legitimidade ativa para propositura da ADI. 3 NOTA DO MONITOR: Essa questão foi inserida no resumo pelo monitor. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br Houve uma ampliação significativa da legitimidade ativa para a propositura da ADI (antes da representação de inconstitucionalidade era de legitimidade exclusiva do PGR, que estava vinculado aos interesses da União). CF88. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Por conta disso, a ADI passou a ser muito mais utilizada após 1988. Como consequência, hoje é muito mais comum que todo e qualquer questionamento constitucional chegue ao STF em controle abstrato. O controle abstrato de constitucionalidade assume maior relevância que o controle concreto. Há uma inversão. Essa primazia do controle concentrado abstrato sobre o difuso concreto gera consequências. Diversos mecanismos próprios do controle concentrado abstrato são incorporados no controle difuso concreto. Exemplo 01: a modulação de efeitos temporais da decisão (ex nunc ou pro futuro), que antes era possível somente no controle concentrado abstrato, é hoje admitida também no controle difuso concreto. Exemplo 02: a figura do amicus curiae, espécie de intervenção de terceiros, figura admitida no controle abstrato, é hoje largamente admitida no controle concreto. Exemplo 03: criação da súmula vinculante. A súmula vinculante não faz sentido no controle abstrato, já que neste a decisão já é erga omnes e vinculante. A súmula vinculante só existe no âmbito do controle concreto, em que a decisão tem eficácia inter partes. A súmula vinculante representa a possibilidade de conferir o efeito vinculante para o controle concreto. Exemplo 04: estabelecimento da repercussão geral como pressuposto de admissibilidade do RE. É a demonstração de que a matéria jurídica transcende os interesses subjetivos das partes envolvidas no caso concreto. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Esse fenômeno de absorção de institutos do controle abstrato pelo controle concreto é chamado de Fenômeno da Abstrativização/Objetivação (ou Objetivização). Criação da ADPF (artigo 102, parágrafo único (que depois virou § 1º) e lei 9.882/99) § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado do parágrafo único em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Controle das omissões: ADO e Mandado de Injunção Ampliação dos remédios constitucionais HC e MS já eram existentes, mas a CF88 inova prevendo o MS Coletivo Habeas Data e Mandado de Injunção são criados Ação Civil Pública e Ação Popular foram alargadas. Reclamação constitucional Existia apenas no plano infraconstitucional. Surgiu primeiro como uma questão jurisprudencial, sendo depois incorporada no Regimento Interno do STF. A CF88 tratou da reclamação, que detém natureza de ação constitucional, sendo um mecanismo de garantia de efetividade das decisões do próprio STF. Atenção. recentemente foi promulgada a EC 92, que em um dos seus pontos estabelece a reclamação perante o TST. Hoje temos reclamação no STF, STJ e TST. Criação da ADC (EC 03/93) EC 45/04: Súmula Vinculante Repercussão geral no RE Atualização do rol de legitimados ativos: acrescentou o governador do DF e a Câmara Legislativa do DF. Extensão do rol de legitimados da ADI para a ADC (revogando tacitamente o artigo 13 da Lei 9.868/99) Incidente de deslocamento da competência (federalização das graves violações de direitos humanos – artigo 109, § 5º, CF88) § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Alteração da competênciado STJ para o STF em certos casos de RE (artigo 102, III, d) e Representação Interventiva (artigo 36, III), fortalecendo a jurisdição constitucional do STF e a importância do controle de constitucionalidade. 2015 / ESAF / PGFN / Procurador da Fazenda Nacional Considerando a história constitucional do Brasil, é correto afirmar que: c) a Emenda Constitucional n. 03/93, que instituiu a ação declaratória de constitucionalidade, estabeleceu como legitimados para propô-la os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade. Errado. Adv. da União - 2006 67. A criação das declarações de constitucionalidade e de inconstitucionalidade por omissão e a ampliação da legitimação para propositura das ações diretas de inconstitucionalidade foram inovações implementadas com a promulgação da Constituição de 1988 no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. ERRADO A ADC não foi implementada com a promulgação da CF88, mas pela EC 03/93. 8.8 Síntese da Evolução no Dir. Brasileiro Ausência de Mecanismo de Controle (1824) Sistema de Controle Concreto e Difuso (1891) Sistema Misto/Eclético/Híbrido (concreto/difuso e concentrado/abstrato), com primazia para o concreto/difuso (a partir da EC 16/65) Sistema Misto/Eclético/Híbrido (concreto/difuso e concentrado/abstrato), com primazia para o concentrado/abstrato (a partir da Const. de 1988) 2015 / ESAF / PGFN / Procurador da Fazenda Nacional Sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, assinale a opção incorreta. a) A Constituição de 1934, mantendo o sistema de controle difuso, introduziu a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a cláusula de reserva de plenário e a Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br atribuição ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva. b) A ruptura do chamado “monopólio da ação direta”, outorgado ao Procurador-Geral da República para o exercício de controle de constitucionalidade de leis no Brasil, ocorreu com a Constituição de 1946. c) A partir da Constituição de 1891 consagrou-se, no direito brasileiro, a técnica do controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior, pela via da exceção ou defesa, pela qual a declaração de inconstitucionalidade se implementa de modo incidental como prejudicial ao mérito. d) A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modalidade de controle de constitucionalidade das leis. Era outorgada ao Poder Legislativo, sob influência francesa, a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar pela guarda da Constituição. e) A Constituição de 1937 vedou expressamente ao Poder Judiciário conhecer das questões exclusivamente políticas. ESAF – Receita Federal – Auditor Fiscal – 2012 O controle de constitucionalidade das leis é um dos mais importantes instrumentos da manutenção da supremacia da Constituição. Por essa razão é adotado, com algumas variações, pela grande maioria dos países democráticos. Com relação ao controle de constitucionalidade, pode-se afirmar que a. o controle difuso caracteriza-se por possibilitar a um número amplo de interessados impugnar a constitucionalidade de uma norma perante um único tribunal. b. o controle abstrato permite que um grupo restrito de pessoas impugne uma determinada norma, desde que fundamentado em um caso concreto, perante qualquer tribunal. c. o controle concentrado decorre de construção normativa de Hans Kelsen e a primeira Constituição a incorporá-lo foi a Constituição Alemã de 1919, também conhecida como Constituição de Weimar d. o Brasil adota o controle difuso e o abstrato desde a Constituição Federal de 1891. e. o controle difuso é fruto de construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, embora alguns autores defendam que decisões anteriores já indicavam a possibilidade de o Judiciário declarar uma norma contrária à Constituição. Adv. da União - 2002 QUESTÃO 3 - A Constituição da República de 1824, por influência dos franceses, que, naquele momento histórico, pregavam a supremacia da lei e do legislador, não contemplava a possibilidade do controle judicial de constitucionalidade das leis. Nesse sentido, os doutrinadores brasileiros da época, traduzindo esse pensamento, ensinavam que apenas o Poder Legislativo, e nenhum outro, tinha o direito de interpretar as leis, suas vontades e seus fins. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br No decorrer dos quase 180 anos que se seguiram, essa concepção mudou radicalmente, e o Brasil possui, atualmente, um complexo sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade. A respeito da evolução histórica desse controle no Brasil, julgue os itens que se seguem. A Constituição da República de 1934 introduziu mudanças significativas no sistema de controle de constitucionalidade das leis, entre as quais a competência do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), emprestando-lhe efeito erga omnes. (errado) A Constituição da República de 1937, apesar de prever em seu texto quórum especial dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade, consagrou princípio autoritário segundo o qual, no caso de uma lei ser declarada inconstitucional, se o presidente da República a considerasse necessária ao bem-estar social ou à proteção de interesse nacional relevante, poderia submetê-la novamente à apreciação do Parlamento. (correto) A Constituição da República de 1946 ampliou as hipóteses de representação de inconstitucionalidade, prevista inicialmente na Constituição da República de 1934, manteve a titularidade da representação com o procurador-geral da República e subordinou a intervenção à declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade do ato arguido. (correto) O controle abstrato da constitucionalidade de normas mediante a representação de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo foi instituído no Brasil pela Constituição da República de 1967. (errado) 9. TIPOS DE CONTROLE 9.1 Quanto ao Momento Preventivo (ou a priori ou anterior) Repressivo (ou posterior ou sucessivo) 9.2 Quando à Natureza do Órgão Judicial feito pelo Judiciário Político / Não Judicial Não realizado pelo Judiciário. Normalmente o controle judicial é repressivo e o político é preventivo, mas há exceções. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br 2015 / ESAF / PGFN / Procurador da Fazenda Nacional d) No sistema brasileiro há o controle de constitucionalidade político e o jurisdicional. CORRETO. 9.3 Quanto ao Controle Judicial 9.3.1 Aspecto Subjetivo Ou Orgânico Éa competência do órgão para realizar o controle de constitucionalidade. O controle pode ser difuso ou concentrado. Difuso conferido a todo e qualquer juiz no âmbito de sua competência, independente de sua posição na estrutura do Poder Judiciário, sem que seja necessária ação própria. Concentrado competência exclusiva, originária, em razão da matéria constitucional, por meio de ações específicas e com rol taxativo de legitimados. 2015 / ESAF / PGFN / Procurador da Fazenda Nacional Sobre o controle de constitucionalidade de leis no Brasil, assinale a opção incorreta. a) Respeitadas as regras processuais de distribuição e competência, a qualquer juiz ou tribunal do país é reconhecido o poder de controlar a conformidade dos atos normativos à Constituição, desde que a decisão do litígio reclame, como premissa lógica, o exame do tema da inconstitucionalidade, configurando, portanto, como uma questão prejudicial. Correto. 9.3.2 Aspecto Formal ou Processual (quanto à forma ou modo de controle quanto à finalidade) Via incidental (concreto ou via de exceção ou de defesa) A matéria constitucional é uma questão prejudicial, não é o pedido, mas a causa de pedir. Via Principal (ou abstrato ou via de ação) A matéria constitucional é a questão principal, é o próprio pedido. Normalmente, o controle concentrado é abstrato, e o difuso é concreto, mas há exceção. 2015 / ESAF / PGFN / Procurador da Fazenda Nacional Sobre o controle de constitucionalidade de leis no Brasil, assinale a opção incorreta. b) No controle difuso de constitucionalidade, a matéria da constitucionalidade é pedido deduzido na ação e não na sua causa de pedir. Errado. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br c) O sistema brasileiro adota o controle misto de constitucionalidade, convivendo com o controle concentrado e o controle difuso de constitucionalidade, sendo o primeiro relacionado com o controle principal e abstrato e o segundo com o modelo incidental e concreto. Correto 9.3.3 Quanto à natureza do Processo (ou quanto à pretensão deduzida em juízo) Processo Subjetivo Aquele que há a presença de direito subjetivo (poder jurídico de exigir algo de alguém) em jogo. Há pretensão e há lide. Processo Objetivo Discute-se apenas a norma em tese. Não há pretensão nem lide. Lide é um conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. Pretensão é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio. CESPE – TRF 2 - Juiz Federal Substituto Questão 6: Quanto ao processo legislativo e ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. C No Brasil, o controle posterior ou repressivo de constitucionalidade é exercido com exclusividade pelo Poder Judiciário, tanto de forma difusa como concentrada. Item Errado TRF 5ª Região – 2011 QUESTÃO 5 - Considerando a doutrina e a jurisprudência do STF, assinale a opção correta acerca do controle de constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro. C O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade não pode ocorrer pela via jurisdicional, uma vez que ao Poder Judiciário foi reservado o controle posterior ou repressivo, realizado tanto de forma difusa quanto de forma concentrada. Item Errado. 10. PARTICIPAÇÃO DO EXECUTIVO E DO LEGISLATIVO 10.1 Controle pelo Executivo Veto de Projeto de Lei por Inconstitucionalidade (veto jurídico) CF88. Art. 66. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Legitimação ativa para propositura de ação direta (ADI, ADC, ADPF e ADO). Artigo 103, I e V, CF88, Lei 9.882/99. CF88. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; [...] V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) É claro que quem vai julgar será o Poder Judiciário, mas, ao propor a ação pedindo a inconstitucionalidade, de certa forma o Executivo já está formulando o entendimento próprio de que considera inconstitucional. Inaplicação da lei por inconstitucionalidade (ou descumprimento de lei inconstitucional) A chefia do Poder Executivo retira seu poder da Constituição. Se o chefe do Executivo verificar que uma lei está em contrariedade com a CF, deve aplicar a CF e não a lei. De igual modo, pode o chefe do Poder Executivo determinar a seus órgãos subordinados a não aplicação da lei por considera-la inconstitucional. Antes de 88, somente o PGR poderia propor a representação de inconstitucionalidade. O máximo que o Presidente da República poderia fazer era representar ao PGR pedindo para que ele propusesse a representação de inconstitucionalidade. Só que o PGR não estava vinculado, poderia ou não propor de acordo com sua convicção. Este também era um argumento para a determinação aos seus subordinados de não aplicação da lei. Com a CF88, o chefe do executivo (somente o presidente e governador) passou a ter legitimidade para a propositura da ADI, e alguns autores começaram a defender que não poderia mais determinar a inaplicação da lei inconstitucional. Nesta linha, como o prefeito não é legitimado para a propositura da ADI, poderia continuar se valendo da não aplicação da lei que reputasse inconstitucional. Em que pese esse questionamento, o STF, mesmo após 1988, manteve a possibilidade de o Executivo não aplicar a lei inconstitucional. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br “Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais." (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22/10/93) CESPE – MCT/FINEP – Analista – Área: Jurídica – 2009 Questão 47 - Com base no controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. A Embora o Poder Executivo possa negar-se a aplicar ato normativo manifestamente inconstitucional, exercendo o controle de constitucionalidade repressivo, não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro para que exerça também o controle de constitucionalidade preventivo. Item Errado 10.2 Controle pelo Legislativo Comissão de Constituição e Justiça – faz controle preventivo político dos projetos de lei. Rejeição do veto Presidencial – O Congressopode derrubar o veto do Presidente da República. CF88. Art. 66. § 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013) Sustação de ato normativo do executivo CF88 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [..] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Juízo sobre Medida Provisória Aprovação de EC superadora da interpretação do STF Imagine que o STF declare determinada lei como inconstitucional. O Congresso Nacional, inconformado com a decisão do STF, pode fazer uma emenda à Constituição, mudando nela o que na lei o STF declarou como inconstitucional. Isso é totalmente legítimo. Exemplo: foi feita a lei que criou a taxa de iluminação pública. O STF declarou inconstitucional. O Congresso Nacional editou a EC 39, instituindo a contribuição de Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br iluminação pública. É claro que o Congresso Nacional não pode violar cláusulas pétreas. Mas, em não violando, não há problema algum. Legitimidade ativa para propositura de ação direta por órgão do legislativo (artigo 103, incisos II, III, e IV) Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...] II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Inaplicação de Lei por Inconstitucionalidade (ou Descumprimento de Lei Inconstitucional) O mesmo que vimos para a chefia do Executivo vale para a chefia do Legislativo. Possibilidade de revogação da lei inconstitucional O legislador não pode editar uma lei declarando a anterior inconstitucional, mas pode fazer uma lei revogando a anterior por considera-la inconstitucional. Resolução Suspensiva do Senado (artigo 52, X, CF88) Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; Apreciação da Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas (Lembre-se que o TC não é, a rigor, órgão do legislativo). Súmula 347: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. 2015 / CESPE / TCU / Procurador do Ministério Público Com relação aos mecanismos de freios e contrapesos admitidos pela CF, assinale a opção correta. e) A deliberação do STF em controle abstrato de constitucionalidade acerca da interpretação de determinada cláusula constitucional não impede que o Congresso Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br Nacional, observados os limites ao poder de reforma, aprove emenda constitucional em sentido contrário à referida deliberação. Correto 11. CONTROLE JUDICIAL 11.1 Possibilidades Repressivo (regra) a) Via difusa b) Via concentrada Preventivo (exceção) 11.2 Controle Judicial Preventivo O controle judicial preventivo pode ser vislumbrado na hipótese de impetração de MS por Parlamentar. Tem como finalidade impedir/trancar o processo legislativo. Objetivo: defesa do direito líquido e certo do parlamentar de participar de um devido processo legislativo constitucional (PL ou PEC). Parâmetro: devido processo legislativo constitucional. Objeto (ato coator): ato da mesa diretora (por isso a competência é do STF). Competência: STF Pode envolver PL ou PEC No que tange ao projeto de lei, o único vício que o parlamentar pode alegar é contra a forma (rito/procedimento). Se o PL apresentar um conteúdo absurdo não cabe MS. Imagine um PL estabelecendo que só há uma raça legítima, e que as outras devam ser exterminadas; neste caso não caberá MS. Se o conteúdo do PL for impugnado, o Legislativo ficaria impedido de debater a matéria (e é para isso que o Legislativo serve). Já no que tange à PEC, é possível a impetração deste MS em caso de violação ao procedimento legislativo e também em caso de violação de conteúdo. Isso porque o artigo 60, § 4º, da CF88 traz que “não será objeto de deliberação”: CF88. Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 29 www.cursoenfase.com.br E o devido processo legislativo regimental? O STF não admite o MS. Se a matéria é regimental, é matéria interna corporis. Em nome da separação dos poderes, é matéria atinente ao próprio Legislativo. Exemplo: PL sobre matéria ambiental; o regimento interno prevê que este PL deve passar por determinada comissão; o PL não passou por esta comissão e foi aprovado pelo Plenário. É um problema regimental e fica a critério do Legislativo. Superveniência da aprovação da proposição normativa em lei ou EC: perda da legitimidade para o prosseguimento da ação (MS 22487-DF, relator Min. Celso de Mello). A natureza deste MS é de controle difuso e concreto. Muito cuidado. Há doutrina que defende se tratar de controle concentrado concreto, por considerar ser da competência do STF o processamento e julgamento dessa causa. Ocorre que temos que levar em consideração que o controle difuso é aquele feito por qualquer órgão do Poder Judiciário em razão da sua competência. Veja que a competência do STF para julgar este MS, apesar de ser originária e exclusiva, não é em razão da matéria constitucional, mas sim em razão do ato que é impugnado. Mesmo que fosse um MS sobre outro tema, a competência seria do STF, porque o ato é da Mesa Diretora. 2015 / ESAF / PGFN / Procurador da Fazenda Nacional Sobre o controle de constitucionalidade de leis no Brasil, assinale a opção incorreta. e) No sistema brasileiro admite-se o controle judicial preventivo, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas pétreas. Correto. AGU – Adv. da União 2009 28 É admissível o controle de constitucionalidade de emenda constitucional antes mesmo de ela ser votada, no caso de a proposta atentar contra cláusula pétrea, sendo o referido controle feito por meio de mandado de segurança, que deve ser impetrado exclusivamente por parlamentar federal. Resp.: Correto. Procurador Federal - 2010 Julgue os itens subsequentes, relativos ao poder constituinte e ao controlede constitucionalidade no Brasil. 35 De acordo com entendimento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa. Direito Constitucional 207.2 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 30 www.cursoenfase.com.br Resp.: C TJ/PB – Juiz – CESPE Acerca do controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. b) O controle judicial preventivo de constitucionalidade, que envolve vício no processo legislativo, deve ser exercido pelo STF via mandado de segurança, caracterizando-se como controle in concreto e efetivando-se de modo incidental. Item Correto
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