TEORIA DA CONSTITUIÇÃO(1)

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TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
FORMAS DE GOVERNO:
As escolhas que o Estado faz repercutem no texto de sua constituição. 
Estado Unitário (forma mais simples de organizar o Estado), Estado Federativo (forma mais complexa de organizar o Estado).
A principal diferença entre o Unitarismo e o Federalismo se dá através de um escalonamento do exercício do poder, que ocorre apenas no Estado Federativo, não sendo possível no Estado Unitário. 
No Estado Unitário existe apenas um poder legislativo, um poder executivo e um poder judiciário, diferente do Estado Federado, conforme quadro abaixo: 
	
	LEGISLATIVO
	EXECUTIVO
	JUICIARIO
	ESTADO UNITÁRIO
	UNIÃO
	União
	União
	União
	ESTADO FEDERADO
	UNIÃO
	Congresso Nacional 
	Pres. da República 
	STF, JF, JE...
	ESTADOS
	Assembleias legislativas
	Governador
	Tribunais de Justiça
	MUNICIPIOS
	Câmara dos vereadores
	Prefeito 
	------
 - ESTADO UNITÁRIO CLÁSSICO:
Se qualifica por uma única ordem jurídica (concentrada), política (concentrada) e administrativa (concentrada ou desconcentrada), uma única instância de poder;
Unidade Jurídica – lei geral para todo o território; 
Unidade política – único governo dentro do território;
Unidade administrativa – se dará por um único ente. *
A ordem administrativa pode ser concentrada ou desconcentrada, a desconcentração se caracteriza por ações dos agentes públicos, determinadas pelo poder central, dentro de todo o território.
1.1.1 – ORDEM ADMINISTRATIVA CONCENTRADA: 
Quando as ordens emanadas do centro do poder de decisão política, circulam para baixo, através dos canais administrativos até as coletividades inferiores, onde os agentes do poder atuam como meros instrumentos de execução e controle, em obediência estrita as ordens recebidas. 
 
1.1.2 – ORDEM ADMINISTRATIVA DESCONCENTRADA: 
Quando a o reconhecimento de pequena parcela de competência aos agentes do Estado, que se investem de um poder, todavia, parcial, delegado pela autoridade superior a qual continuam presos por todos os laços de dependência hierárquica. 
1.1.3 – PONTOS POSITIVOS DO UNITARISMO: 
1) – Existência de uma única ordem política, jurídica e administrativa;
2) – Fortalecimento da autoridade estatal; 
3) – Burocracia única;
4) – A impessoalidade e a imparcialidade no exercício das funções de governo.
1.1.4 – PONTOS NEGATIVOS DO UNITARISMO: 
1) – Sobrecarga administrativa do poder central;
2) – Retardamento das decisões; 
3) – Os interesses locais são resolvidos em âmbito Nacional.
1.1.5 – ESTADO UNITÁRIO AUTONÔMICO E REGIONAL: 
Os Estados Unitários também podem ser:
- Estado Unitário autonômico (Ex. Espanha)
- Estado unitário Regional (Ex. Itália)
Estes tipos de estado foram criados, pois as regiões queriam maior liberdade.
O que qualifica esses Estados? 
No caso dos estados autonômicos e Regionais as ordens jurídicas e politicas também são desconcentradas, o poder central delega parcela das normas jurídicas e do poder político para as regiões. 
FEDERALISMO x UNITARISMO
- Quando a Constituição distribui competência, teremos autonomia dos estados e por tanto um Estado federal.
- Quando a Constituição não distribui competências, mas estabelece a possibilidade de delegação de competência, não haverá autonomia, desta forma será um Estado unitário. 
*Autonomia = poder de escolha.
Qual a diferença entre estado autonômico e estado regional?
A Diferença se dá pelo processo histórico que levou a essa desconcentração política e jurídica.
No estado autonômico há uma demanda das regiões pela desconcentração política, jurídica e administrativa. 
No estado regional a demanda da desconcentração surge no poder central.
- CONFEDERAÇÃO:
A confederação é uma reunião permanente e contratual de Estados independentes que se ligam para fins de defesa externa e de paz interna. 
A principal finalidade da confederação é a segurança, tanto num âmbito internacional como para grupos internos. 
Como são criadas as confederações? 
Através de tratados internacionais onde representantes dos Estados se reúnem em favor da segurança dos Estados que compõem o tratado. 
Se um Estado quiser, ele pode sair da confederação?
SIM, através do direito de secessão. 
As duas principais confederações existentes hoje são: Confederação Norte Americana e a Confederação Helvética.
- FEDERAÇÃO:
A Federação Surgiu com os Estados Unidos da América. 
A principal preocupação das 13 ex-colônias Britânicas era a retomada do poder político da Inglaterra, por isso proclamaram independência em 04 de julho de 1776, fruto de um movimento que buscava maior participação no parlamento por estas colônias. 
As 13 colônias passaram a ser 13 Estados Soberanos que preocupados com a segurança decidiram criar a Confederação Americana, porém existia uma grande diferença entre o poder político, econômico e cultural dos 13 Estados, gerando um grande problema, para resolver este problema os Norte Americanos decidiram criar um modelo próprio para organizar esses Estados. A principal medida foi acabar com o direito de secessão, desta forma todos os 13 Estados abdicaram de sua soberania para dar origem a um único Estado soberano (ESTADOS UNIDOS DA AMERICA), ao abdicar de sua soberania os 13 Estados assinaram o pacto federativo, acabando assim com o direito de secessão, tornando-se assim uma união indissolúvel.
A Soberania se divide em dois lados diferentes, soberania independente (E.U.A) na ordem internacional e internamente essa soberania se dá pelos entes federativos (Estados membros). Tudo aquilo que não é Nacional é Regional, por isso delimitaram os interesses Nacionais e Regionais, dando origem a Constituição Norte Americana, promulgada em 1787.
1.3.1 – CARACTERISTICAS DO FEDERALISMO: 
A União de estados faz nascer um novo Estado que passa a ser soberano e independente;
A base jurídica do federalismo é a Constituição;
Distribuição do poder em planos harmônicos, nos termos da constituição;
Intervenção Federal nos estados;
A Composição Bicameral do poder legislativo da união com a representação da vontade dos Estados membros na formação da vontade Nacional; 
Órgão Judiciário com competência para assegurar o equilíbrio do pacto federativo;
Impossibilidade do direito de secessão (indissolubilidade do pacto federativo). 
1.3.2 – PONTOS POSITIVOS DO FEDERALISMO: 
* Não há sobrecarga do poder central, trazendo maior proximidade entre governante e governado. 
* As resoluções de problemas regionais são resolvidas pelas próprias regiões, não precisando seguir uma norma nacional.
– FEDERALISMO BRASILEIRO:
A grade característica do Federalismo Brasileiro é fruto do processo de formação do Estado. A primeira constituição do Brasil (1824) estabelece o Estado unitário, dividido em províncias com representantes do poder moderador, isso fez com que em 1889 com a proclamação da República ocorresse de imediato a ruptura desse modelo, instituindo o Federalismo, este modelo instituído em 1889 é constitucionalizado em 1891, denominando assim os Estados Unidos do Brasil. O Federalismo por agregação ocorreu nos Estados Unidos da América (Centralizado), no Brasil o Federalismo ocorreu por desagregação (descentralizado). 
A constituição de 1891 foi finalizada por Rui Barbosa, um grande admirador do direito Norte Americano e por isso ele buscava trazer o Federalismo para o Brasil, acreditando que aqui o Estado Federal produziria os mesmos efeitos produzidos nos EUA. O grande problema que Rui Barbosa encontrou foi exatamente a autonomia dada aos Estados membros, pois estes não possuíam competências para exercer esse poder, precisando assim centralizar competências no âmbito da União.
As constituições de 1934 e 1946 tentaram descentralizar esse poder político, dando assim maior autonomia aos estados, mas isso não ocorreu. 
Em 1988 é criada nossa atual Constituição que busca dar autonomia aos estados, porém ainda existe grande concentração de competências no âmbito da União, principalmente no poder legislativo. 
– MONARQUIA X REPÚBLICA:A Grande diferença entre Monarquia e República ocorre porque na República existe os bens de todos (de toda sociedade) e os bens privados, na Monarquia não há a distinção entre público e privado, pois tudo é do monarca.
Tanto um regime quando o outro passam por um desenvolvimento, sendo temperados e moderados ao longo o tempo.
A Monarquia passou por um processo de evolução iniciando na Monarquia absolutista, seguindo para a Monarquia Estamental, depois Monarquia parlamentar e chegando atualmente na Monarquia Constitucional.
Na República houve evolução desde a Republica Aristocrata até a República de hoje que é a democracia.
1.5.1 – CARACTERÍSTICAS DA MONARQUIA (ponto de vista clássico): 
Vitalidade (durante toda sua vida);
Hereditariedade (passando de pais para filhos); 
Irresponsabilidade do monarca (O monarca não tem responsabilidade política sobre seus próprios atos).
1.5.2 – CARACTERÍSTICAS DA REPÚBLICA (ponto de vista clássico): 
Temporalidade (exercer o cargo durante determinado tempo);
Eletividade (decorre de eleição); 
Responsabilidade do governo (responde pelos atos).
1.5.3 – PONTOS POSITIVOS DA MONARQUIA (ponto de vista clássico): 
O Monarca detém a estabilidade política (exerce o poder a cima das relações políticas)
O Monarca não precisa captar pessoas (as pessoas veem no Monarca uma referência de unidade da nação). 
1.5.4 – PONTOS NEGATIVOS DA MONARQUIA (ponto de vista clássico):
É dado ao Monarca uma tarefa que pode não ser bem realizada.
OBS. Hoje a república não se contrapõe a Monarquia e sim ao patrimonialismo. 
PATRIMONIALISMO: é o retorno da discussão do que é público e o que é privado. Uma apropriação da coisa pública como se fosse privada. Ex. Parar o carro na calçada. 
1.6– PRESIDENCIALISMO:
Uma adaptação da Monarquia para a República (figura de presidente). 
Qual a principal função do poder executivo? 
Administrar a sociedade e aplicar as leis. 
1.6.1 – CARACTERÍSTICAS DO PRESIDENCIALISMO: 
Unipessoalidade (que gera na prática duas funções do presidente da república);
- CHEFE DE ESTADO: Soberania do estado num âmbito internacional, (âmbito externo).
- CHEFE DE GOVERNO: Aquele que determina as políticas internas do Estado, (âmbito interno).
O presidente da república no presidencialismo, obrigatoriamente, realiza as duas funções e a constituição do Estado determina como ele realiza cada papel. (Brasil art. 84 C.F).
Eletividade (eleito por tempo determinado);
Irresponsabilidade política (o chefe do poder executivo não é responsável politicamente pelos seus atos, não pode ser sancionado por suas escolhas políticas – atos lícitos).
Ex. Pode fazer o oposto de sua propaganda política. (Dilma prometeu benefícios aos trabalhadores e assim que foi eleita cortou alguns benefícios dos mesmos). 
1.7– PARLAMENTARISMO:
É um sistema de governo democrático, em que o poder executivo baseia a sua legitimidade democrática a partir do poder legislativo (representado pelo parlamento nacional); os ramos executivos e legislativos são, portanto, interligados nesta forma de governo. Em um sistema parlamentarista, o chefe de Estado é normalmente uma pessoa diferente do chefe de governo, em contraste ao sistema presidencial, onde o chefe de Estado muitas vezes é também o chefe de governo e o poder executivo não deriva a sua legitimidade democrática da legislatura.
O Ponto positivo do parlamento é a fluidez. 
1.7.1 – CARACTERÍSTICAS DO PARLAMENTARISMO: 
Dualidade entre o Chefe do Estado e o Chefe do Governo, o rei exerce o papel de chefe do Estado (âmbito internacional), podendo também readequar a função política dentro do Estado dissolvendo o parlamento e convocando novas eleições. Já o ministério exerce o papel do Chefe do Estado, normalmente representado pela figura de uma pessoa, 1º ministro, (âmbito nacional). 
OBS. No Republicanismo pode haver parlamentarismo? 
Sim, através do semipresidencialismo onde o Chefe de estado é o presidente da república e o chefe de governo o primeiro ministro.
A chefia de governo (primeiro ministro), não será eleito, será escolhido pelo parlamento, não tem como ser o chefe do governo sem o apoio do parlamento.
Como funciona? 
No Parlamento obrigatoriamente temos que ter partidos muito bem posicionados em sua ideologia política, conforme abaixo: 
- Partido de extrema esquerda
- Partido de centro esquerda
- Partido de centro	O parlamento representa o povo (é escolhido por eleições)
- Partido de extrema direita 
- Partido de centro direita
Obs. O partido de centro é de extrema importância, pois será o principal vetor a ir para a esquerda ou direita de acordo com o desejo do povo (por isso precisa ser sensível ao desejo do povo).
O Chefe de governo será então eleito pelo parlamento, a partir de ideologias do partido que está em maioria no parlamento. 
Responsabilidade política do chefe de governo, perante o parlamento.
O que leva a destituição do chefe de governo? 
O chefe do governo é alguém que exerce o poder enquanto houver o apoio do parlamento, o parlamento é quem deve ser eleito, se o povo quer manter aquele chefe de governo deverá manter o voto do parlamento. Tendo em vista a questão eleitoral do parlamento segundo a vontade do povo o chefe de governo pode ser destituído de duas formas, são elas: 
1 – Perda da maioria parlamentar: ou o povo decide ideologicamente e vota em outra forma de parlamento, ou no curso do mandato um partido do parlamento muda de lado. 
2 – Voto de desconfiança: Quando o parlamento reconhece que que o chefe de governo não está mais apto a função (a maioria parlamentar não muda o problema é com a chefia de governo). 
Obs. Qual o papel do Chefe de Estado nesse contexto?
Se houver qualquer divergência entre parlamento e chefe de governo, por exemplo: o Chefe de Governo toma boas atitudes, mas o parlamento faz voto de desconfiança, o Chefe de Estado pode dissolver o parlamento e convocar novas eleições, desta maneira o povo decide quem está certo.
– PONTOS POSITIVOS DO PARLAMENTARISMO: 
O Povo se faz representar (maior sensibilidade); 
Se o chefe de governo for bom será mantido por tempo indeterminado. 
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 
O que é a Constituição? 
A constituição é a identidade do Estado, como este se organiza.
DESENVOLVIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO (MOVIMENTO QUE LEVA AQUILO QUE HOJE CHAMAMOS DE CONSTITUIÇÃO – DIREITO CONSTITUCIONAL):
– IDADE ANTIGA (Séc. IV a.c ao séc.V d.c):
Primeiro movimento importante para a constituição. 
Neste momento não se pode falar em constituição, constituição nessa época significava uma organização política e social a partir da razão. 
– IDADE MÉDIA (Séc. V d.p ao séc. Xv):
Na idade média foi escrita a Magna carta do rei João sem-terra (documento de extrema importância para o constitucionalismo) esta carta foi um documento feito pelo rei afim de acabar com a crise política e social, estabelecendo uma série de limitações ao exercício do poder real e dando a seus súditos algumas garantias. O rei passa a declarar suas intenções através de documento escrito.
Cláusula: due process low (devido processo legal), princípio basilar do direito constitucional contemporâneo, marco do constitucionalismo, sendo esta a primeira manifestação constitucional. Hoje no devido processo legal ninguém poderá sofrer lesão de um bem ou de um direito sem o devido processo legal. Os direitos podem ser violados desde que exista um devido processo legal (Ex. expropriação de um bem).
– CONSTITUCIONALISMO MODERADO (Séc. Xv até 1789):
INGLATERRA:
Todos os documentos, abaixo mencionados, são documentos escritos com o mesmo princípio da Magna Carta, estabelecer limites do exercício do poder real e garantias aos súditos.
- 1628: Petition of rights (petição de direito);
- 1678: Habeas Corpus ACT;
- 1689: Bill of rights;
- 1701 – ACT of set tlement.
No séc XVII há uma grande guerra civil na Inglaterra, momento de grade crise política social, esses documentos serviram de base para dar direitos as pessoas como, por exemplo, o direito à propriedade.Em 1679 criasse o habeas corpus, para impedir que as pessoas fossem presas injustamente. 
Em 1689 Bill of Right (declaração de direitos) o mais importante dos documentos mencionados, pois a partir deste o rei deixa de ser soberano, dividindo sua soberania com o parlamento beneficiando em especial a Nobreza.
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: 
- 1776: Revolução Norte Americana (Declaração de Direitos do Estado da Virginia), em seguida a Virginia cria sua própria constituição, primeira manifestação do constitucionalismo contemporâneo, dando base para a Constituição dos Estados Unidos da América em 1789. 
- 1789 – Promulgação da Constituição Norte Americana, início dos Estados Unidos da América, constituição que vige até hoje. A princípio a constituição Norte Americana preocupava-se única e exclusivamente em criar e regular o Estado.
- 1791 – As dez primeiras emendas à Constituição Norte Americana (Bill Of Rigths), buscando direitos e garantias individuais. 
FRANÇA: 
- 1789 – Revolução Francesa movimento que assina a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, direitos universais (limitação do poder do Estado).
-1791 – Constituição Francesa – documento que organiza politicamente o Estado Frances. 
	Limitação do poder do Estado (1789) - (Direitos, Garantias e Remédios Constitucionais)
FRANÇA 
	Organização política do Estado (1791) – Primeiro o povo, depois o Estado.
	Organização política do Estado (1789) – Primeiro o Estado, depois o povo.
EUA
	Limitação do poder do Estado (1791) - (Direitos, Garantias e Remédios Constitucionais)
O que nós chamamos hoje de Constituição? 
Garante limitação do poder do Estado (Direitos, Garantias e Remédios Constitucionais) e a organização política do Estado (Normas Naturalmente Constitucionais). 
MOVIMENTOS IMPORTANTES DA CONSTITUIÇÃO CONTEMPORÂNEA: 
Constitucionalismo Formal (Positivismo Jurídico Clássico) – França início do século XIX;
Reação Antiformal – Início do século XIX até o meio do século XX, com o final da segunda guerra mundial;
Neoconstitucionalismo / Pós-Positivismo – Surge após a segunda guerra mundial e ganha, no Brasil, referência a partir da Constituição de 1988.
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO:
Norma que organiza o Estado Brasileiro, art. 18, art.2, art.92, art.71... são regras que indicam quais os órgãos que existem e suas competências. 
LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADO (DIREITOS, GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS)
DIREITOS – Algo declarado pela Constituição, o texto constitucional declara o direito, a mera declaração já garante o direito. 
Ex. Art. 5 (liberdade de locomoção)
GARANTIAS – Hipótese prevista na constituição em que haverá violação do direito (contrario senso). Tudo aquilo que não for excepcional é garantia do direito. 
Ex. Prisão (só pode ser realizada em flagrante ou com ordem judicial). 
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – Ação constitucional que garante o reestabelecimento do direito violado pela inobservância de uma garantia. 
Ex. Violação da liberdade de locomoção com uma prisão ilegal, o remédio é o habeas corpus, para garantir a liberdade de locomoção. 
- Habeas Corpus: Protege o direito de locomoção;
- Habeas Data: Direito a informação da própria pessoa;
- Mandado de segurança: Residual, não cabendo habeas corpus e habeas data, aplicar-se-á o mandado de segurança;
- Mandado de injunção: Omissão constitucional, violando o direito de alguém;
- Ação popular: Ação proposta por um cidadão que busca proteger o erário público (dinheiro).
Exemplificando: Todos nós temos DIREITO de locomoção, caso esse direito seja violado e alguém for preso injustamente, perdendo assim a sua garantia, a solução é o remédio constitucional, neste caso o habeas corpus. 
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: 
MOVIMENTOS IMPORTANTES DA CONSTITUIÇÃO CONTEMPORÂNEA (ESCOLAS): 
Constitucionalismo Formal (Positivismo Jurídico Clássico) – França início do século XIX;
Como surge o positivismo jurídico clássico?
O estado se apodera do direito e tudo que não for criado pelo estado não é direito, havendo um total rompimento do direito natural, sendo excluído, totalmente esquecido, todo direito é positivo. A lei era sinônimo de direito, pois não existia direito fora da lei. Hoje em dia lei não é igual a direito e sim uma fonte do direito. 
O positivismo foi fundamental para a consolidação do Estado, surgindo a partir dessa fundamentação, por isso o positivismo é importante até os dias de hoje.
- PRINCIPAIS CARACTERISTAS DO POSITIVISMO JURÍDICO: 
* A lei é fruto da vontade do legislador e como tal ela deve ser aplicada pelo juiz (interpretação autêntica – interpretação da norma pelo próprio autor da norma). 
* Ideia de completude do sistema jurídico, ou seja, a partir da racionalidade humana, poderia ser criada uma norma que regularia todas as relações jurídicas dentro da sociedade (código civil de Napoleão). 
Reação Antiformal – Início do século XIX até o meio do século XX, com o final da segunda guerra mundial;
Pressupõe que o formalismo jurídico é um sistema fechado, percebe os pontos negativos e positivos do positivismo e passam a realizar uma espécie de temperamento, permitindo que a lei não seja a única fonte do direito e dando ao intérprete uma maior possibilidade da aplicação da norma.
O fundamento para essa reação será variado, porém todos impugnando o formalismo jurídico.
No início do século passado com a grande crise da década de vinte houve uma retomada do positivismo jurídico na Europa. 
Hans Kelsen cria a Teoria Pura do Direito, a aplicação do direito não gera uma unicidade e sim uma multiplicidade e isso permitiu que alguns países da Europa instituíssem os regimes totalitaristas (Nazismo, Positivismo), porém essa nunca foi a sua intenção. 
Neoconstitucionalismo / Pós-Positivismo – Surge após a segunda guerra mundial e ganha, no Brasil, referência a partir da Constituição de 1988.
Surge na Europa tendo como chave a rediscussão da Norma Jurídica (uma regra, norma concreta).
No Neoconstitucionalismo o direito não é formado apenas por regras, se valendo também dos princípios que não trazem em si uma regra concreta e sim valores que devem permear a ordem jurídica. O princípio corrige a regra quando ela é injusta, o sistema jurídico deixa de ser regrado e passa a ser principiológico tendo como referência a razoabilidade. Aplicação da regra é o tudo ou nada, no princípio existe uma ponderação, tendo assim uma maior fluidez e possibilitando julgamentos mais justos. 
PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:
A Constituição como norma superior e centro do poder;
As relações jurídicas do Estado podem ser de direito público e de direito privado.
Direito privado: se desenvolve a partir de uma relação horizontal (relação entre pessoas), excepcionalmente existe participação do Estado, (Direito Civil, Direito Empresarial).
Direito Público: se desenvolve a partir de uma relação vertical, onde temos o estado exercendo um poder de império, é o exercício da autonomia do poder, (Direito Constitucional, Direito Penal, Direito tributário, Direito administrativo). 
No Neoconstitucionalismo não faz sentido discutirmos essa separação. Hoje o sistema é dividido hierarquicamente sendo a Constituição Federal o ápice dessa pirâmide, prevalecendo sobre todas as Normas Jurídicas. 
Validade – A norma inferior só é válida se estiver de acordo com a norma superior. 
Fundamentação – A Norma inferiores precisam de fundamentação Constitucional.
	 Constituição Federal 
 Demais normas 
 (Pirâmide de Kelsen)
As normas só possuem validade se estiverem de acordo com a Constituição, caso contrário se tornam inconstitucionais. Na década de 90 não era clara essa superioridade da Constituição. 
Carga valorativa de valores a partir dos princípios; 
O Neoconstitucionalismo leva a superação da ideia de que a norma se exaure em regras, pois hoje ele também é principiológico.
A concretudedos princípios;
Existiam princípios mesmo antes do Neoconstitucionalismo? Sim, mas esses princípios eram aplicados na ausência de normas, o que fazia com que acreditassem que os princípios não eram normas, por isso não geravam direito subjetivo. Hoje os princípios geram direitos subjetivos, hoje se pode pleitear ao juiz um determinado bem jurídico, com base nos princípios.
Aplicação dos direitos fundamentais entre particulares (teoria da horizontalidade dos direitos fundamentais).
Trata-se da aplicação dos princípios constitucionais que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares (relações horizontais). Seu fundamento está no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual as normas que definem direitos fundamentais têm aplicação imediata.
ATIVISMO JURÍDICO:
Caracteriza-se pelas decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem, contudo, haver previsão legal expressa. Decorre da nova hermenêutica constitucional na interpretação dos princípios e das cláusulas abertas, o que tem despertado pesadas críticas ao poder judiciário, notadamente ao Supremo Tribunal Federal. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem judicial. 
Todo Neoconstitucionalismo gera o ativismo judicial? 
Não, o Neoconstitucionalismo não necessariamente gera essa expansão do poder judiciário, mas em muitos casos é uma consequência natural. 
CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO (visão antiga):
- FERDINAND LASSALE: Sentido sociológico (a sociedade como ela é e não como deveria ser), a constituição deveria refletir os reais fatores de poder constitucionais. A constituição como uma mera folha de papel.
- CARL SCHIMITT: Sentido político (a constituição é fruto de um poder político do titular do poder constituinte, fruto da manifestação do poder político).
- HANS KELSEN: Sentido jurídico (a constituição é fruto da vontade racional do homem que estabelece normas puras a serem observadas pelos cidadãos).
NORMAS CONSTITUCIONAIS:
“Significações extraídas de enunciados jurídicos caracterizadas pela superioridade hierárquica (Constituição superior a todas as demais Normas), natureza de linguagem (grande quantidade de princípios na carta constitucional), conteúdo específico (Normas materialmente constitucionais) e caráter político (Constituição como fruto de uma manifestação política) com diferentes tipologias” (Guilherme Penã de Moraes).
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA FINALIDADE:
No que tange essa classificação teremos 5 espécies de normas;
1) - Elemento orgânico – São aquelas Normas Constitucionais que organizam o Estado e por isso estabelecem a estrutura orgânica do estado que está sendo criado (ex. Art. 2º inciso18);
2) - Elementos limitativos – Proteção do indivíduo contra o Estado (remédios constitucionais, garantias e Direitos);
3) - Elementos sócio ideológicos – Constituem um compromisso ideológico do Estado. (ex. Art. 1, inciso 4º);
4) - Elementos de Estabilização Constitucional – São os mecanismos inseridos na Constituição que buscam proteger a própria constituição; 
Os Três grandes instrumentos da estabilização Constitucional: 
* Intervenção Federal (art. 34) garantir a autonomia dos estados;
* Estado de defesa (art. 136) - uma situação de emergência na qual o Presidente da República conta com poderes especiais para suspender algumas garantias individuais asseguradas pela Constituição cuja suspensão se justifica para restabelecer a ordem em situações de crise institucional e nas guerras. 
* Estado de Sítio (art. 137) - é um estado de exceção, instaurado como uma medida provisória de proteção do Estado, quando este está sob uma determinada ameaça, como uma guerra ou uma calamidade pública.
5) – Elementos formais de aplicabilidade – Normas constitucionais que prescrevem técnicas de aplicabilidade da Constituição. 
Exemplos: Preâmbulo e ADCT
ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
Primeira parte PREÂMBULO: 
Antecede a Constituição, no Brasil o preâmbulo não constitui norma, sua principal função é demostrar quais os valores que marcaram a criação de uma nova constituição. O preâmbulo não é obrigatório, mas sob o ponto de vista da tradição brasileira o preâmbulo sempre esteve presente em nossas constituições. 
Segunda parte DOGMÁTICA:
Constituição propriamente dita que vai do Art. 1º ao Art. 250 da Constituição Federal. 
Terceira parte ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS (ADCT): 
Sua principal função é realizar a integração da nova constituição com aquela que é revogada.
No ADCT temos regras transitórias e temporárias. 
É necessários termos o ADCT? Quando falamos de constituição sim é absolutamente necessário que haja uma integração das normas, sob pena do Estado não conseguir implementar de imediato as novas Normas Constitucionais. 
Exemplo: Art. 19 do ADCT - Funcionário público anteriormente a constituição de 88 exercia o cargo por indicação, após a constituição de 88 somente através de concurso público, no ADCT transitório que falava sobre este caso específico, aqueles que exerciam função pública a mais de 5 anos permaneceriam em seus cargos, os demais foram desligados. 
O ADCT é composto de Normas Constitucionais? 
Sim, por isso é absolutamente comum, embora não seja tecnicamente correto, a alteração do ADCT através de emenda, existem normas que já foram alteradas mais de três vezes no ADCT.
Exemplo: Zona Franca de Manaus alterada 3 vezes (Art. 40 ADCT). 
O ADCT configura Norma Constitucional com todos os atributos da parte dogmática. 
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA ESTRUTURA
As normas constitucionais são um gênero com duas espécies princípios e regras.
PRINCÍPIOS X REGRAS 
1 - Os princípios estabelecem um valor fundamental da ordem jurídica, enquanto as regras descrevem uma situação de fato (uma obrigação, uma permissão, uma conduta que se quer ou não).
Ex. Matar alguém, quando se diz que é proibido matar, temos uma regra.
Ex. Princípios são valores, a dignidade da pessoa humana, algo que não tem alcance, por não ser algo concreto e sim um valor imensurável. 
2 – A validade dos princípios decorre do seu próprio conteúdo enquanto a validade das regras deflui de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico. 
No caso da regra existe a antinomia ou conflito aparente de normas, quando há mais de uma norma tratando do mesmo assunto. Existem três critérios neste caso, são eles:
- Hierarquia: norma superior se aplica em detrimento de norma inferior.
- Cronológica: temporalidade norma posterior revoga norma anterior. 
- Especialidade: quando uma norma é mais ampla que outra. 
Tudo ou nada, ou se aplica uma ou a outra. No caso dos princípios havendo dois que tratem do mesmo assunto, a que se dizer que um será aplicado em detrimento de outro, sem violar o outro, podendo inclusive ser aplicado os dois princípios, cada caso é um caso. 
3 – A eficácia dos princípios é indeterminada na ordem jurídica enquanto a eficácia da regra é delimitada pelo enunciado. 
4 – Os princípios são multifuncionais pois se dirigem a produção, interpretação e aplicação das normas constitucionais, enquanto as regras são uni funcionais na medida em que se estabelecem padrões de conduta. 
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA
VIGÊNCIA: 
Existência da norma jurídica, sendo revogada deixa de existir, deixa de ter vigência. 
VALIDADE: 
Compatibilidade com normas superiores. 
Ex. Quando uma norma fere a constituição ela se torna invalida (inconstitucional) ela nunca alcança a vigência da lei. Uma lei é revogada por outra lei.
EFICÁCIA: 
Social – produção de efeitos no mundo real (a norma existe, mas não produz efeitos ex. jogo do bicho);
Jurídico – Produção de efeitos no campo jurídico (o jogo de bicho sob o ponto de vista jurídico produz efeitos jurídicos)
 EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS:
1º - Normas constitucionais de eficácia plena: 
São aquelas normas de aplicabilidade direta, imediatae integral, na medida em que não necessitam de regulamentação (autoaplicáveis – não há nenhum tipo de dependência para sua aplicação).
Exemplo: Art. 5º, inciso 49 CF (é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral) – Produz efeitos jurídicos sem depender de nenhuma outra lei para sua aplicação).
2° - Normas constitucionais de eficácia contida:
São aquelas normas de aplicabilidade direta e imediata, mas não integral, na medida em que o alcance do preceito constitucional pode ser reduzido pela legislação ordinária. 
Exemplo: Art. 5º, inciso 13 CF (é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer). 
Exemplo: Art. 5°, inciso 60 (a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem).
Exemplo: Art. 5, inciso 8 CF (ninguém será privado de direito por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei).
3° - Normas constitucionais de eficácia limitada:
São aquelas normas que não são providas de aplicabilidade direta e indireta, já que necessitam de regulamentação infraconstitucional para tornarem-se aplicáveis, estabelecida em duas ações: mandado de injunção (concreto) e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (abstrato). 
Exemplo: Art. 37, inciso 7 CF (administração pública: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica).
Exemplo: Art. 37, inciso 8 CF (A lei estabelecerá percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão). 
DICA: Não havendo lei a norma produz efeito?
Se a resposta for SIM norma de eficácia contida. Não existe norma de eficácia contida e plena, se ela é plena não pode ser contida.
Se a resposta for NÃO norma de eficácia limitada. 
DICA DO MÁRIO: 
Salvo disposto em lei: Contida
Lei disporá: limitada
DICA: Qual o papel da lei? 
Se o papel da lei for restringir (previsto em lei) – Contida
Se o papel da lei for regulamentar - limitada
4° - Normas constitucionais de eficácia programática:
São aquelas normas que estabelecem programas governamentais, metas a serem alcançadas pelo Estado. 
A Constituição estabelece uma meta, um marco que deve ser seguido pelo estado e que não será resolvido apenas com a criação da lei, essas normas usam vocabulário futuro (o Estado regulará, garantirá, buscará).
Exemplo: Art. 215 - O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
§ 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
Diferença entre Norma de eficácia programática e Norma de eficácia limitada:
As normas de eficácia limitada possuem dois remédios constitucionais (duas ações constitucionais) que podem ser usadas quando há uma omissão legislativa. Na Norma programática isso não será possível, pois a regulamentação da lei por si só não garantirá o exercício do direito. 
As Normas de eficácia programática são as mais alteradas até hoje: 
Marco zero 1988 – Não geravam um direito subjetivo, de modo que não era possível alguém questionar em juízo o exercício daquele direito;
Em um segundo momento (Art. 5 § 1º) – Produção de efeitos imediatos (as normas constitucionais precisam produzir efeito imediato em função do Art. 5°§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.);
Em um terceiro momento – Tese da reserva do possível, tese criada pelo poder executivo estabelecendo um limite para garantir o exercício desses direitos (dentro do limite orçamentário);
Em um quarto momento – surge na doutrina a criação de programas governamentais que fomentem e organizem o exercício desses direitos, sobretudo os mais necessitados (ex. Bolsa Família, Prouni, restaurante popular, minha casa minha vida);
Em um quinto momento – no Supremo Tribunal Federal houve a criação de uma expressão muito importante para o direito constitucional (núcleo duro de um direito fundamental), estabelecendo que mesmo que exista um programa governamental se houver uma lesão ao núcleo duro do direito será possível obrigar o estado a garantir o exercício do direito. 
Todo direito criado eventualmente pode ser reduzido, sempre que atinja a essência do direito, porem essa redução pode atacar o exercício do direito de tal maneira que o próprio direito acabe se extinguindo. O núcleo duro do direito é exatamente aquela parte essencial do direito que não pode mais sofrer redução, pois se sofrer mais redução o direito será extinto. 
Exemplo: Farmácia popular (o Estado auxilia na aquisição de medicamentos). A simples existência da farmácia popular impede que o juiz determine que o município, o estado ou a união entregue um remédio a alguém? Não, pois se estes não possuírem o medicamento o juiz pode determinar que o ente compre o medicamento e forneça a pessoa que dele necessita. Aqui também haverá o ativismo judicial, o poder judiciário se inexcluindo de uma área que não é própria. 
 (OAB/MS - GO/2004) Responda verdadeiro ou falso e assinale a alternativa correta:
I - Normas Constitucionais de eficácia limitada são de aplicabilidade mediata e reduzida; (CORRETO)
II - As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata; (CORRETO)
III - As normas de eficácia plena são aquelas que, no momento que a Constituição Federal entra em vior, estão aptas a produzir efeitos; (CORRETO)
IV - Norma constitucional de eficácia contida somente traça os princípios para serem cumpridos pelo Legislativo, Executivo e Judiciário (INCORRETO)
   a) V-F-V-F
   b) V-V-V-F (CORRETO)
   c) F-V-V-V
   d) F-F-V-V
A I está correta porque realmente normas constitucionais de eficácia limitada são de aplicabilidade mediata e reduzida. As normas constitucionais de eficácia limitada são normas cuja aplicabilidade é mediata, indireta e reduzida. Dependem da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador, integrando-lhes a eficácia mediante lei, dê-lhes capacidade de execução dos interesses visados.
 A II também está correta tendo em vista que direitos e garantias fundamentais são aplicados imediatamente, sendo de eficácia plena não necessitam nenhuma ação do legislador para que possa alcançar o destinatário, por isso são de aplicação direta e imediata.
 A III é certa porque se as normas são de eficácia plena e não precisam de nenhuma ação do legislador. Por certo que no momento em que a Constituição Federal entra em vigor elas passam a produzir seus efeitos sem necessidade de nenhuma outra lei.
A IV é incorreta. A norma de eficácia contida é aquela que embora não precise de qualquer regulamentação para ser alcançada por seus receptores, a lei poderá limitar seu alcance, sendo que, enquanto não editada essa lei, permanece no mundo jurídico com sua eficácia de forma plena
• Eficácia e aplicabilidade segundo a José Affonso da Silva:
Essa é a doutrina majoritária, divide em 3 tipos as normas:
Eficácia Plena – Não necessitam nenhuma ação do legislador para que possa alcançar o destinatário, por isso são de aplicação direta e imediata.
Ex.: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (art.5º, II)
Eficácia Contida - É a norma que embora não precise de qualquer regulamentação para ser alcançada por seus receptores, a lei PODERÁ limitar seu alcance, sendo que, enquanto não editada essa lei, permanece no mundo jurídico com sua eficácia de forma plena. Assim ela também possui sua aplicação imediata e direta, porém pode serrestringida pelo legislador infraconstitucional.
Ex.: É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendida às qualificações profissionais que a lei estabelecer. (art. 5º, XIII), ou seja, As pessoas podem exercer de forma plena qualquer trabalho, ofício ou profissão, salvo se vier uma norma estabelecendo certos requisitos para CONTER essa plena liberdade.
Eficácia Limitada - É a norma que, caso não haja regulamentação por meio de lei, não é capaz de gerar nenhum efeito concreto, assim dizemos que tem aplicação indireta ou mediata, pois há a necessidade da existência de uma lei para “mediar” a sua aplicação. Como vimos, é errado dizer que não possui força jurídica, pois manifesta a intenção dos legisladores e é capaz de tornar normas posteriores inconstitucionais. Assim, sua aplicação é mediata, mas sua eficácia jurídica (ou seja, seu caráter vinculante) é imediata.
Ex.: O estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. (Art. 5º, XXXII) se a lei não estabelecesse o Código de Defesa do Consumidor, não se poderia aplicar essa norma por si só.
De uma forma bem simplificada:
 Eficácia Plena: Não necessita de lei para regular seus efeitos;
 Eficácia Contida: Não necessita de lei para regular seus efeitos, mas a lei pode limitá-lo.
 Eficácia limitada: Se não houver regulamentação por meio de lei não é capaz de gerar nenhum efeito concreto