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FACULDADE SANTO AGOSTINHO UNIDADE SETE LAGOAS GUSTAVO PEREIRA DA SILVA ANÁLISE DOS ASPECTOS LEGAIS DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13 AOS AGENTES POLÍTICOS Sete Lagoas - MG 2019 GUSTAVO PEREIRA DA SILVA ANÁLISE DOS ASPECTOS LEGAIS DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13 AOS AGENTES POLÍTICOS Monografia apresentada à Faculdade Santo Agostinho de Sete Lagoas (FASASETE), como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Profª Me. Carolina Rodrigues Schettino Valente Sete Lagoas/MG 2019 FACULDADE SANTO AGOSTINHO DE SETE LAGOAS- FASASETE GUSTAVO PEREIRA DA SILVA ANÁLISE DOS ASPECTOS LEGAIS DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13 AOS AGENTES POLÍTICOS Banca Examinadora de Trabalho de Curso, apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Santo Agostinho de Sete Lagoas, FASASETE, como requisito parcial para obtenção de Grau de Bacharel em Direito. ORIENTADOR – Inserir o nome do Orientador (FASASETE) 2°EXAMINADOR 3° EXAMINADOR Sete Lagoas, _______ de_____ de 2019. AGRADECIMENTOS Os caminhos que traçamos até chegarmos a nossos propósitos muitas vezes são tortuosos e com vários obstáculos, tornando essa trajetória árdua e difícil. Quando nos deparamos com as maiores dificuldades, devemos encará-las fortemente para que vençamos mais uma etapa de uma grande batalha. Mas como poderíamos vencê-las sem um porto seguro? Creio que sem eles não chegaríamos a lugar nenhum. E esse porto seguro para mim tem um enorme significado, o qual é equivalente a família. A família é um mix de sentimentos que não conseguiria conceituar para ter uma explicação sucinta e completa, mas a definição mais próxima disso é AMOR! Não posso deixar de agradecer imensamente a minha mãe, Ivanete, por sempre se esforçar e viver basicamente por seus filhos, e que sempre com seu amor incondicional nunca desistiu de ver até onde eu conseguiria chegar, com muito entusiasmo, apoio e alegria. Não poderia deixar de cumprimentar e dar um enorme obrigado a minha segunda mãe, minha Tia Kênia, que com todo carinho me fez dela o seu filho e sempre foi uma das que mais me auxiliava nessa jornada. Agradeço também a todos os meus amigos e demais familiares que caminharam comigo nesse período da minha vida, me entendendo nos meus devaneios e sonhos, muitas vezes meio sem nexo, mas sempre tentando me compreender e ajudar para que eu conseguisse o que eu almejava. Venho também cumprimentar meus companheiros na seara profissional e agradecer a cada ensinamento pessoal e profissional de todos com quem tive o prazer de trabalhar. Agradeço também imensamente a minha orientadora, Mestra Carolina Schettinno, que me auxiliou, e muito, na construção dessa monografia e com o seu saber me ajudou a aprimorar o meu, me apresentando um vasto conteúdo da disciplina como também um conteúdo para a vida profissional. Dessa forma, e com uma enorme alegria e energia positiva, venho agradecer a Deus por me dar tanta força de vontade e garra para a realização de um sonho. Assim, venho comunicar-lhe, minha amada mãe, que nós conseguimos. Finalizo esse agradecimento com uma citação do ilustre filósofo Friedrich Nietzsche: “Quanto mais nos elevamos, menores parecemos aos olhos daqueles que não sabem voar. ” A todos, o meu muito OBRIGADO! RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso aborda a Análise dos Aspectos Legais da Não Aplicação da Súmula Vinculante 13 aos Agentes Políticos, um assunto que ainda é muito recorrente no cenário político do Brasil. A Súmula Vinculante 13 dispõe sobre o nepotismo, uma prática ilegal que acontece nos modelos patrimonialistas de administração. A administração patrimonialista acontece quando o gestor confunde o interesse público com o privado e, assim, ele usa a máquina estatal para benefício próprio. Exemplo disso acontece quando ele emprega familiares e amigos, ou então quando faz a pavimentação de uma estrada onde possui uma fazenda. A análise que pretendemos apresentar é o porquê da não aplicação dessa norma legal aos agentes políticos, sendo que a prática do nepotismo é vedada. Neste caso, existe um conflito de normas e de interpretação destas que veremos em alguns julgados do nosso Supremo Tribunal Federal para a criação da Súmula Vinculante. Não devemos esquecer de que com esse tipo de política e entendimento há um prejuízo enorme para o setor público, pois muitas vezes essas contratações são feitas sem que a pessoa tenha uma capacidade mínima para o exercício da função, sendo nada mais que um cabide de emprego para apadrinhados eleitorais e um desfalque aos cofres públicos por gastar dinheiro remunerando pessoas desqualificadas. Palavras – Chave: Nepotismo. agentes públicos. agentes políticos. princípios. súmula vinculante 13. ABSTRACT The topic we are going to go over is the legal aspects of non-application of the Binding Precedent 13 to political agents a really recurrent theme in the political scenario in Brazil. The Binding Precedent 13 provides for nepotism an illegal practice that occurs in Patrimonialism administration, in which the responsible person misunderstands the public interest with the private one, and starts using the relation between the society and the state in his or her advantage. A good example of this is when that person employs someone of his/her family or even a friend, or when that person in power covers with asphalt a rural road where the same has a property. The analysis we intend to present is the reason why the non-application of this legal rule to political agents despite the fact that nepotism is prohibited. In that case, there is a conflict of rules and on the interpretation of them, that is possible to notice in some judgments of The Extraordinary Appeal 579 951-4 of Federal Supreme Court that occurred right before the Binding Precedent 13. We must not forget that with this kind of politics and arrangement there is a huge waste in the public sector, that is because of most of the time all those people who have been employed are not capable of doing what they were supposed to do, turning themselves into something well-known as "featherbedding" who have benefits which are provided by some specific politicians and causing embezzle of the public funds this way. Keywords: Nepotism. public agents. political agents .principles .binding summary 13. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ART. Artigo CF Constituição Federal CNJ Conselho Nacional de Justiça EC Emenda Constitucional RES. Resolução REXT Recurso Extraordinário STF Supremo Tribunal Federal S.V. Súmula Vinculante SUMÁRIO 1.INTRODUÇÃO.........................................................................................................8 2. AGENTES PÚBLICOS...........................................................................................10 2.1DIFERENÇAS ENTRE AGENTES PÚBLICOS E AGENTES POLÍTICOS...........12 3. PRINCÍPIOS...........................................................................................................163.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..............................................................................17 3.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE....................................................................19 3.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE............................................................................20 3.4 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO................................23 3.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA................................................................................25 4. ANÁLISE QUE EXCLUI OS AGENTES POLÍTICOS A NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13..........................................................27 4.1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A SUA APLICAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951-4.................................................................................31 5. CONCLUSÃO........................................................................................................39 REFERÊNCIAS..........................................................................................................42 8 1. INTRODUÇÃO O nepotismo é uma prática muito antiga nos modelos patrimonialistas de administração, onde os detentores do poder misturavam os interesses da administração pública com seus interesses particulares, usando assim da máquina estatal para garantir riquezas e para empregar seus parentes e amigos em troca de favores ou de conchavos políticos. O conceito de nepotismo, segundo o portal do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é o favorecimento dos vínculos de parentesco nas relações de trabalho ou emprego, ou seja, quando se contrata uma pessoa utilizando-se dessa prática ignorando-se se aquela detém aptidão para desempenhar a função pública, valorizando-se apenas os laços de parentesco. O nepotismo foi vedado de forma expressa após a promulgação da Súmula Vinculante (SV) 13 do Supremo Tribunal Federal, entretanto na mesma há uma ressalva para os agentes políticos após o julgamento do REXT 579.951, segundo a qual esses podem contratar parentes até 3º grau em linha reta ou colateral. No decorrer deste trabalho analisa-se a não aplicação do nepotismo aos agentes políticos. Mais especificamente, o julgado no Recurso Extraordinário 579.951, o qual deu origem ao enunciado na Súmula Vinculante 13, a luz dos princípios constitucionais dispostos no artigo 37 da Carta Maior. A Constituição Federal, no seu artigo 37, II diz que para a investidura em cargo ou emprego público é necessária a aprovação em concurso de provas e títulos, na forma prevista na lei, ressalvados os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração; notadamente podendo-se observar que a indagação já começa nos cargos comissionados. A Súmula Vinculante 13 discorre que a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 9 A questão é que o julgado no REXT 579.951 obteve o entendimento de que essa vedação não abrangesse os agentes políticos, afirmando que ela atingia apenas os cargos e funções administrativas e não os cargos políticos; mas essa vedação contraria não apenas a Constituição Federal como também alguns dos princípios que regem a administração pública brasileira. O problema em questão é que a decisão do julgado citado acima desprezou os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da supremacia do interesse público e o da eficiência. Neste contexto vem-se buscar as respostas devidas a não aplicação do nepotismo aos agentes políticos, visando identificar qual diretriz foi tomada para se chegar ao que foi decidido no Recurso Especial (REXT) 579.951, além de que verifica-se que poderia ter ocorrido uma turbulência referente ao positivado na Súmula, podendo os julgadores terem interpretado os dizeres ao pé da letra. O que se discute é a interpretação de forma literal que os ministros do STF dão a S.V 13 em relação à inserção de parentes de até 3º grau de autoridade nomeante nos quadros da administração pública. Pode-se observar que a Súmula em questão não diferencia agentes públicos de agentes políticos, ela apenas proíbe as contratações dessas pessoas para cargos de comissão e confiança. Como se discutirá normas já positivadas, parti-se do método dedutivo para obter-se respostas à luz de uma particularidade dessa determinada norma. No caso em específico é: A Não Aplicação da Súmula Vinculante 13 aos Agentes Políticos. Para dissertar-se sobre esse assunto não se pode ficar preso apenas à Súmula, mas deve-se atentar a um emaranhado de institutos jurídicos e na decisão que gerou a não aplicação da Súmula Vinculante. Com isso, usar-se também o método comparativo para entender o porquê de esse determinado grupo ter tal vantagem, já que considerar-se isso como um tratamento privilegiado, que é vedado a administração. Assim, ao final deste trabalho, compreende-se, se a Súmula Vinculante 13 viola ou não os princípios constitucionais e o porquê desta afirmação. 10 2. AGENTES PÚBLICOS Ao Estado são atribuídas inúmeras tarefas e obrigações que devem ser cumpridas, mas como o Estado não se trata de pessoa física, possuindo apenas capacidade jurídica, necessita de colaboradores para que se faça cumprir essas tarefas. Esses são os agentes públicos, “pessoas físicas que trabalham nos órgãos públicos, ou seja, são aquelas que são incumbidas de desempenharem alguma função estatal” (MEIRELLES, 2016). Os agentes públicos, dessa forma, quando agem no exercício da função desfrutam de uma força estatal, por agirem em nome da administração pública. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, “quem desempenhe alguma função estatal é considerado agente público, independentemente do cargo que ocupa ou como foi admitido na vaga” (MELLO, 2009). Assim, qualquer pessoa que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita é um agente público. Seguindo tal raciocínio temos o colacionado abaixo: Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. (MELLO, pag. 244, 2009) Dessa forma, entende-se que, segundo ensinamento de Bandeira de Mello, o agente público é toda aquela pessoa que presta um serviço para que sejam cumpridas as obrigações do Estado com a sociedade, podendo ser desde um Chefe do Executivo, a um servidor de alguma autarquia. O autor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, em sua obra Curso de Direito Administrativo do ano de 2018, subdivide os agentes públicos, em agentes públicos de direito e agentes públicos de fato, como se demonstra abaixo: Agentes públicos de direito: são os agentes que possuem vínculos jurídicosformais e legítimos com o Estado, regularmente investidos nos cargos, empregos e funções públicas. 11 Agentes públicos de fato: são os particulares que, sem vínculos formais e legítimos com o Estado, exercem, de boa-fé, a função pública com o objetivo de atender o interesse público, inexistindo investidura prévia nos cargos, empregos e funções públicas. (OLIVEIRA, pág. 731,2018) Desta maneira, o autor acredita que os agentes público são classificados de acordo com os vínculos jurídicos que cada um detém com o Estado, sendo os agentes públicos de direito aqueles que são inseridos em cargos públicos e os agentes públicos de fato são aqueles que exercem de boa-fé a função pública com fim de atender o interesse público, não existindo vinculo jurídico , nem investidura em cargos. A doutrinadora Di Pietro já tem um pensamento um pouco diferenciado à luz de agentes públicos, ela, em seu livro Direito Administrativo, não os subdivide, apenas elenca quem são eles: “agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em contribuição com o Poder Público” (DI PIETRO,2018). José dos Santos Carvalho Filho, em Manual do Direito Administrativo, tem um ponto de vista mais amplo relacionado ao assunto, afirmando que: “os agentes públicos são o elemento físico da administração” (CARVALHO FILHO, 2018). Dessa forma, ele os conceitua da seguinte maneira, “agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado, são integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica” (CARVALHO FILHO, 2018). A expressão agente público é usada nos diplomas legais que lecionam sobre atos de abuso de autoridade e improbidade administrativa. As sanções nelas contidas são para os agentes públicos, ou seja, acarretam todas as classificações de agentes públicos, como discriminaremos mais adiante. A doutrina majoritária apresenta a ideia de que agentes públicos são aqueles que prestam de alguma forma, remunerada ou não, um serviço para a administração pública. A classificação que ocorre a respeito dos agentes públicos é meramente sobre a forma com que eles foram investidos no erário público. Abaixo se vê de forma sucinta as categorias dos agentes públicos, baseados nos dizeres de Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro e Bandeira de Mello na obra Curso de Direito Administrativo: Agente político: são aqueles que são eleitos, exercem atividades típicas de governo e cumprem mandato, são os chefes do executivo, vereadores, 12 ministros, secretários, Magistrados, Promotores e membros do Tribunal de Contas. Em relação aos dois últimos alguma parte da doutrina considera que muitos representantes do judiciário exercem com grande autonomia parcelas de soberania do Estado em virtude de previsão constitucional. (MEIRELLES, pag. 82,2016) Servidores públicos: são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social. (MEIRELLES, pág. 518, 2016) Empregados públicos: são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; daí serem chamados também de "celetistas". Não ocupando cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdência social, a exemplo dos titulares de cargo em comissão ou temporário. Salvo para as funções de confiança e de direção, chefia e assessoramento, a serem previstas à luz dos princípios de eficiência e razoabilidade nos respectivos quadros de pessoal das pessoas jurídicas da Administração indireta (na Administração direta, autárquica e fundacional as funções de confiança só podem ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo - art. 3 7, V), os empregados públicos devem ser admiti, dos mediante concurso ou processo seletivo público, de modo a assegurar a todos a possibilidade de participação. (MEIRELLES, pág. 519, 2016) Militares: foram inseridos nos agentes públicos após a promulgação da Emenda Constitucional 18/98, antes eram tratados como servidores militares. Os militares são aqueles taxados no art. 144 da CF. (MEIRELLES, pág. 517, 2016) Particulares em colaboração com o Poder Público: são aqueles que mesmo exercendo funções públicas não deixam de ser particulares, nessa categoria temos os requisitados que são aqueles que o poder público requisita para a prestação de um serviço, exemplos jurados, mesários. Também observamos aqui os sponte própria que são aqueles que assumem a gestão pública da coisa, para que ajudar perante as necessidades públicas; os contratados por locação civil de serviços e os concessionários e permissionários de serviço público esses últimos são dotados de força jurídica oficial, ou seja, fé pública. (MELLO, pág. 250, 2009) Neste diapasão, concluí-se que os agentes públicos são todos aqueles que de alguma maneira prestam serviços à máquina estatal, inclusive os agentes políticos. Dessa maneira não se poderia afirmar que o nepotismo não se aplica aos agentes políticos, sendo eles uma subcategoria dos agentes públicos. Não se pode esquecer que nas leis de abuso de autoridade e de improbidade administrativa as sanções são para os agentes públicos, conforme texto constitucional. Sendo assim, ve-se que a interpretação dos julgadores do REXT 579.951-4, fora inadequada nos termos em que declararam que a vedação do nepotismo que traz a S.V 13 aplica-se apenas aos agentes públicos, pois nos termos demonstrados acima entende-se que os agentes políticos são uma subclasse dos agentes públicos. Assim nota-se a 13 forma maliciosa e equivocada que aplicou-se a hermenêutica e interpretação jurídica no entendimento da Súmula Vinculante 13; utilizando-se uma técnica de interpretação para o benefício próprio em relações futuras e não em benefício do interesse público e da coletividade. 2.1 DIFERENÇAS ENTRE AGENTES PÚBLICOS E AGENTES POLÍTICOS A palavra agente se deriva do latim agens, que quer dizer o sujeito da ação, ou seja, à pessoa que atua, opera, faz. Quando usa-se o termo agente no contexto da administração pública, ele tem-se algumas diferenças que apresenta-se agora. Os agentes políticos “são aqueles que se inserem na administração mediante uma eleição, que assumem um mandato determinado e executam as diretrizes traçadas pelo poder público. Eles desenham os destinos fundamentais do Estado e criam as estratégias políticas que consideram necessárias e convenientes para atingir seus fins” (CARVALHO FILHO, 2018). Alguns doutrinadores, como Di Pietro e Rafael Carvalho Rezende Oliveira, incluem os magistrados, representantes do Ministério Público e do Tribunal de Contas entre os agentes políticos. Na visão do autor Carvalho Filho, acredita-se que para ser considerado agente político, a inserção no cargo político seja por meio de uma eleição e que tenha mandato temporário. O autor também discrimina em sua obra quem são os agentes políticos, quais sejam: “eles são os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduaise Vereadores)” (CARVALHO FILHO, 2018). Já os agentes políticos têm a seguinte classificação para Hely Lopes Meirelles “agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais” (MEIRELLES, 2016). Ele inclui nessa categoria tanto os Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal, e seus auxiliares diretos, os membros do Poder Legislativo, como também os da Magistratura, Ministério Público, Tribunais de 14 Contas, representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais. Nessa visão, mesmo os magistrados, representantes do Ministério Público e do Tribunal de Contas não sendo investidos em cargos que constituem mandato, são enquadrados como agentes políticos. Os magistrados, devido à referência a eles no Recurso Extraordinário 228.977/SP julgado pelo STF com relatoria do Ministro Neri da Silveira, que dizia que: agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica (BRASIL,STF,2002). Assim seu vínculo com o poder público se estabelece devido a Lei Orgânica da Magistratura. Os membros do Ministério Público foram inseridos na categoria de agentes políticos pelo artigo 129 da CF, “com a justificativa de zelar pelos Poderes Públicos e pelos serviços de relevância pública, garantindo os direitos assegurados nela” (PIETRO, 2018). A doutrina majoritária concorda que as diferenças entre esses dois agentes são mínimas e que os agentes políticos são uma das parcelas dos agentes públicos. Nota-se que as diferenças são que os agentes políticos seguem um mandato e são inseridos na atividade estatal por eleição, como por exemplo o Chefe do Executivo,já os secretários e ministros também usufruem de suas funções durante o mandato do chefe do executivo, só que esses cargos anteriormente citados são de livre nomeação e exoneração, ou seja, eles podem durar do início ao fim do mandato ou então até o superior hierárquico deles demiti-los a qualquer momento. Ademais também deve-se atentar que os agentes políticos não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar. Além dos doutrinadores manterem a tese de que os agentes políticos são uma das classes dos agentes públicos, a Lei da Improbidade Administrativa Lei nº 8429/1992 também conceitua com base nesses dizeres os agentes públicos, como demonstra-se abaixo: 15 Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (BRASIL.,Lei n. 8429, de 2 de junho de 1992. Lei da Improbidade Administrativa, Brasília, DF, jun 1992) Dessa forma não pode se falar que os agentes políticos não são alcançados pela S.V 13, sendo que os mesmos são sim, agentes públicos, e mesmo que transitoriamente e por tempo determinado compõem o erário estatal, devendo seguir as normas e leis sem distinção, mesmo sua função sendo de primeiro escalão nos órgãos públicos. A diferenciação é apenas na forma como os agentes políticos se inserem nas suas funções mediante eleição ; já as outras parcelas dos agentes públicos, como servidores públicos e empregados públicos, se inserem no erário mediante concurso de provas e títulos. Neste sentido, observamos que os agentes políticos não são apenas aqueles que se inserem no cargo por eleição, com tempo de mandato; mas sim aqueles que estão no mais alto escalão de suas atribuições e que tem livre liberdade de suas funções. Ademais atentamos que, mais uma vez, os agentes políticos são uma categoria dos agentes públicos que se diferencia em alguns casos apenas na forma como se inseriram nos seus cargos. Como pode-se observar, não há muita diferença entre os agentes públicos e agentes políticos. Os agentes políticos são uma subclasse dos agentes públicos e esses adentram na máquina estatal por meio de eleições, permanecendo até o fim de seu mandato e os agentes públicos são todas aquelas pessoas que prestam algum tipo de serviço ao Estado, que exerce funções públicas. 16 3. PRINCÍPIOS No Direito Administrativo temos os princípios como normas constitucionais de grande força Rafael Rezende Oliveira traduz em sua obra que os princípios são considerados formas basilares ao Direito Administrativo, ou seja, os princípios tem força de norma jurídica, como vê-se adiante: (...) os princípios são considerados mandamentos de otimização que determinam a realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação gradativa. (OLIVEIRA,pág. 80, 2018) Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra Curso de Direito Administrativo Completo do ano de 2009, relata que os princípios são componentes do regime jurídico-administrativo no Direito brasileiro, deste modo ele ainda reforça que eles não têm uma forma sistemática de arrolamento, apenas precisam ser arrolados, assim apresenta-se um trecho de sua obra que reforça essa tese: O art. 37 reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros mereceram igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo. (MELLO, pág. 95, 2009) Os princípios podem ser implícitos (não positivados) e explícitos (positivados), a última forma mencionada é encontrada no artigo 37 da Constituição de 1988. Neste contexto vamos dar uma maior atenção a estes: Princípio da Legalidade, Princípio da Impessoalidade, Princípio da Moralidade, Princípio da Supremacia do Interesse Público e Princípio da Eficiência. Para Bandeira de Mello, violar um princípio é mais grave do que transgredir uma norma qualquer. (...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o 17 escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada. (MELLO, pág. 943, 2008) A administração pública é vinculada a lei, não podendo ir contra ela; a legalidade em si gira em torno desse pensamento, onde os atos da administração pública devem ser de acordo com a lei. Nesse caso já encontramos um dos questionamentos a serem feitos com o disposto na Súmula Vinculante 13 que não abrange os agentes políticos, sendo que esta veda o nepotismo em todos os órgãos da administração pública diretae indireta. Seguindo esse mesmo raciocínio, encontramos também uma impessoalidade na nomeação de pessoal para cargos em comissão, pois se apenas amigos e familiares do nomeante têm a chance de conseguirem a vaga, este mesmo nomeante não está sendo imparcial nos seus atos administrativos, sendo contra os fundamentos do princípio da impessoalidade. Existe um fator muito importante que foi desprezado, a moralidade. É considerado imoral usar a máquina estatal para se auto beneficiar. O nepotismo é um caso de uso do bem público em benefício próprio em que a norma proibitiva vale para apenas alguns dos servidores da administração e para os gestores não. Sendo assim esse entendimento da norma não os alcança, portanto não deixa de ser uma manobra para que atos imorais iguais a esse ainda aconteçam no nosso cenário político atual, mais uma vez há um desequilíbrio e uma contrariedade a um princípio. Além dos princípios, a Constituição de 1988, que é a grande guardiã da justiça e dos direitos, veda essa prática patrimonialista de obtenção vantajosa sobre a máquina estatal. Desta maneira vemos que os princípios são bases importantes no Direito Administrativo e junto deles também temos a CF, ambos proíbem a prática do nepotismo, assim como a Súmula Vinculante 13. Nesse caso não podemos afirmar que essa vedação não cabe aos agentes políticos sendo ela proibida. 3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade pressupõe que a administração pública pode fazer apenas aquilo que a lei permite, os seus atos devem ser atos legais, ou seja, de acordo com a lei, assim a luz dos dizeres de Meirelles sobre o princípio da 18 legalidade têm-se que: “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MEIRELLES, 2016). O conceito de legalidade para Hely Lopes Meirelles pode ser observado no colacionado abaixo, que deixa bem claro o conceito do referido princípio: A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2016, pag. 93). No pensamento de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, “a administração não deve ser pautada apenas pelo cumprimento da lei, mas também pelo respeito aos princípios constitucionais” (OLIVEIRA, pág. 82,2018). No trecho que colaciona-se abaixo , o autor explica o chamado”bloco da legalidade” Desta forma, a legalidade não é o único parâmetro da ação estatal que deve se conformar às demais normas consagradas no ordenamento jurídico. A legalidade encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999). Em vez de simples adequação da atuação administrativa a uma lei específica, exige-se a compatibilidade dessa atuação com o chamado “bloco de legalidade” (OLIVEIRA, pág. 82,2018) José dos Santos Carvalho Filho, no livro Manual de Direito Administrativo tem a visão de que o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei” (CARVALO FILHO, pág. 74, 2018). Outrossim entende-se Meirelles que “todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas” (MEIRELLES, pág.517, 2016). Aqui ele quis dizer que a lei vale para todo e qualquer funcionário da administração e não apenas ao administrador, nota-se que o princípio da legalidade é um dos mais ofendidos em relação a vedação da Súmula Vinculante 13 aos agentes políticos, sendo que só se pode fazer aquilo que a lei permite, e, a ela veda a prática de nepotismo. Com base 19 nos que se disse acima , independente do cargo ou escalão em que se encontra o agente , ele deve respeitar a lei e fazer apenas o que ela permite.Percebe-se dessa maneira que quando a S.V 13 não é aplicada aos agentes políticos existe, além de uma inobservância ao referido princípio, também uma ilegalidade nessa ação. A administração pública é vinculada a lei, não podendo ir contra ela; a legalidade em si gira em torno desse pensamento, em que os atos da administração pública devem ser de acordo com a lei. Neste caso questiona-se como o disposto na Súmula Vinculante 13 não atingiria os agentes políticos? Sendo que a própria Súmula Vinculante 13 cumulado com os princípios constitucionais vedam o nepotismo em todos os órgãos da administração pública direta e indireta? Para essas perguntas tem-se as seguintes respostas respectivamente: De acordo com o princípio da legalidade a administração pública deve fazer apenas o que a lei permite. Assim as contratações de parentes de até 3º grau em linha reta ou colateral, a qual dispõe a S.V. 13, para trabalharem em órgãos públicos da administração direta e indireta são vedadas apenas aos agentes públicos, os diferenciando dos agentes políticos. Nessas condições, fez-se com que a positivasse na Súmula a premissa da não aplicação do nepotismo aos agentes políticos , considerando que o ato fosse legal e não cabível de anulação. Entretanto não existe a distinção entre agentes públicos e agentes políticos, a qual é a justificativa para que essa vedação não alcance a esses agentes políticos, e a Súmula e os princípios constitucionais vedam a prática do nepotismo, portanto e de acordo com o principio da legalidade o qual diz que a lei deve ser aplicada a todos e que a Administração Pública pode fazer apenas aquilo que a lei permite , o nepotismo deve ser aplicado aos agentes políticos. Sendo assim, o princípio da legalidade, previsto no artigo 37 da CF dispõe que a administração pública pode fazer apenas aquilo que a lei permite, e no aludido caso, a prática do nepotismo na administração pública é vedada. 3.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade versa sobre o tratamento da administração pública sobre os seus administrados, não devendo ela fazer distinção de tratamento deles. Neste assunto, para o autor José dos Santos Carvalho Filho, “impessoal é aquilo que não pertence a uma pessoa em especial”, ele diz também que: 20 Para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. (CARVALHO FILHO, 2018, pag. 76) Partem dessa mesma linha de pensamento Maria Silvia Di Piero e Rafael Carvalho Rezende Oliveira. A Carta Magna em seu artigo 5º dispõe que devemos tratar os desiguais na medida de sua desigualdade, o que não se aplica ao tratamento da administração pública caso eles estejam na mesma situação jurídica, pois todos são iguais. Contudo, em se tratar do tema em questão, observamos mais uma vez que a decisão do REXT 579.951 desobedece aos ensinamentos dos princípios positivados no artigo 37 da Constituição, e assim podemos notar outro ato ilegal praticado pela decisão prolatada. O consagrado doutrinador Hely Lopes considera que “o princípio da impessoalidade pode ser sinônimo do princípio da finalidade e da igualdade pois o administrador público deve praticar o ato para o seu fim legal”. Ele também enfatiza que esse princípio evita que sejam dadas promoções pessoais pelas realizaçõesadministrativas de autoridades e servidores públicos, conforme colacionado abaixo: Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 12). (MEIRELLES, pág. 97, 2015) Seguindo esse mesmo raciocínio, encontramos também uma impessoalidade na nomeação de pessoal para cargos em comissão, pois se apenas amigos e familiares do nomeante têm a chance de conseguir a vaga, este mesmo nomeante não está sendo imparcial nos seus atos administrativos, sendo contra os fundamentos do princípio da impessoalidade. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. (MEIRELLES, pág. 98, 2015) 21 Atentamos para o princípio da igualdade, o qual o mesmo doutrinador aferiu que “impõe a Administração Pública o dever de tratar igualmente a todos que estejam na mesma situação” (MEIRELLES, 2016). Neste quesito, vemos o quão há desigualdade no tratamento dos agentes públicos, onde agentes políticos têm uma parcela muito vantajosa perante o servidor público, sendo eles da mesma classe, distintas apenas o modo como se inserem como funcionários do Estado. Portanto, vemos a grande jogada dos membros do alto escalão dos três poderes, qual sejam o legislativo, executivo e judiciário, para que possam manter suas regalias e cabides de emprego quando não são sujeitos a Súmula Vinculante 13 que dispõe e veda a prática do nepotismo. 3.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE O princípio da moralidade ensina que todos devem ser morais e na forma da lei. Na verdade, o administrador público deve ser probo, ele não deve ignorar os preceitos éticos para gerir a máquina estatal. Esse mandamento chama atenção para a honestidade dos chefes do executivo, buscando o fim da imoralidade no setor público. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “não (se) deve apenas averiguar os critérios de conveniência e oportunidade, mas também o que é honesto e desonesto”. Tratando do mesmo princípio, o doutrinador Rafael Carvalho Rezende Oliveira já discorre de forma mais aplicada ao tema em estudo, segundo ele “a atuação administrativa além de respeitar a lei deve ser ética, leal e assim ela dá o seguinte exemplo no caso do nepotismo: vedação do nepotismo constante da Súmula Vinculante 13 do STF” (OLIVEIRA, 2018). Ressalte-se, no entanto, que o STF afasta a aplicação da referida súmula para os cargos políticos, o que não nos parece apropriado, uma vez que o princípio da moralidade é um princípio geral aplicável, indistintamente, a toda a Administração Pública, alcançando, inclusive, os cargos de natureza política. A moralidade, um fator bem importante que foi desprezado, segundo o qual considera-se imoral usar a máquina estatal para se auto beneficiar, o nepotismo é um caso de uso do bem público em benefício próprio em que a norma proibitiva vale para apenas alguns dos servidores da administração e para os gestores não, sendo assim, esse entendimento da norma não os alcançar não deixa de ser uma manobra 22 para que atos imorais iguais a esse ainda aconteçam no nosso cenário político atual, portanto, mais uma vez há um desequilíbrio e uma contrariedade a um princípio . Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro “a moralidade administrativa está ligada ao conceito do bom administrador” (MEIRELLES, 2016). Ou seja, se o gestor público administra bem a cidade, nota-se que ele seja probo, que seus atos administrativos são conforme a legalidade e a moralidade. O referido autor também discorre em sua obra que “o administrador público tem por obrigação saber diferenciar o ato imoral do moral, o ato ilegal do legal, o ato justo e o injusto, o ato conveniente e o inconveniente, o ato oportuno do inoportuno e principalmente o ato honesto do desonesto”. A Ministra do STF Carmem Lúcia tem o seguinte entendimento sobre o princípio em questão: O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que se exige, no sistema de Estado Democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa. (BRASIL, STF, 2008) Todos os atos dos agentes públicos devem ser probos, ou seja, devem ser morais, devido aos ensinamentos do princípio da moralidade. Devido a isso foi sancionada a Lei 8429/1992, Lei da Improbidade Administrativa, que dispõe sobre as sanções para os agentes públicos que forem ímprobos. A citação da referida lei nos ajuda a visualizar a importância do princípio da moralidade na administração pública, pois caso qualquer dos agentes públicos sejam ímprobos, esses quitarão suas dívidas e sanarão os rombos deixados nos cofres públicos, pois não se deve confundir o interesse público, bem comum, com interesse pessoal. Ademais temos ainda que o Ministro Lewandowski no RE 579.951/ RN, no qual foi relator, dispõe veemente sobre a moralidade administrativa e a nomeação de parentes para cargos e funções que não exigem concurso, em que relata que prevalece ainda o “quem indica ou QI”, desrespeitando o princípio da moralidade. 23 Além de ofensiva à moralidade administrativa, a nomeação de parentes para cargos e funções que não exigem concurso público, como já se viu acima, fere o princípio da impessoalidade e, por extensão, o basilar princípio da isonomia, porque prevalece o nefasto "QI", o popular "quem indica”, mencionado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto pioneiro sobre o nepotismo, na ADI 1.521/RS, em que o Plenário indeferiu pedido de medida cautelar para suspender a eficácia de dispositivos da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que traziam normas vedando a contratação de parentes de autoridades públicas. (BRASIL, STF, 2008). Vale ressaltar que na decisão da ADI 2.661/MA em que o relator foi o Ministro Celso de Mello, o referido senhor fala que a moralidade condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO - CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS - A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético- jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.- O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais (grifos no original).(BRASIL, STF, 2002) E também se reproduz aqui um trecho do voto do Ilustre Ministro Joaquim Barbosa na ADC 12-MC/DF, o qual diz que o direito não pode se dissociar da moral. O Direito não pode dissociar-se da Moral, isto é, de uma moral coletiva, pois ele reflete um conjunto de crenças e valores profundamente arraigados, que emanam da autoridade soberana, ou seja, do povo. Quando, em determinada sociedade, há sinais de dissociação entre esses valores comunitários e certos padrões de conduta de alguns segmentos do aparelho estatal, tem-se grave sintoma de anomalia, a requerer a intervenção da justiça constitucional como força intermediadora e corretiva" (grifos no original). (BRASIL, STF, 2006) Portanto, o princípio da moralidade é importantíssimo na administração pública e certos disso constata-se que mesmo a não aplicação do nepotismo aos agentes políticos ser positivada na Súmula, ela é imoral, pois sabe-se que a contratação para o cargo político simplesmente foi feita pelo grau de parentesco e não pela análise da eficiência do agente; e assim mais uma vez encontra-se mais 24 um desequilíbrio entre a premissa disposta na S.V. ao que concerne aos agentes políticos com os princípios constitucionais. 3.4 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO A supremacia do interesse público também é um princípio que não é explícito na Constituição Federal, mas que mesmo assim tem a mesma força de atuação. Ele trata do interesse da coletividade, ou seja, quando falamos em supremacia do interesse público estamos falando do coletivo que sobrepõe o privado. Alguns doutrinadores subdividem esse princípio em primário e secundário, sendo o primário a satisfação de necessidades coletivas por meio de prestações de serviços, e o secundário sendo o interesse do Estado enquanto sujeito de direitos e obrigações. A atuação da administração deve ser voltada ao interesse público, para que não haja desvio de finalidade o interesse privado não pode sobrepor o interesse público. Sendo assim, a contratação de alguém que caia na vedação do nepotismo é uma demonstração de quando o interesse particular tem a preferência. É de Celso Antônio Bandeira de Mello a premissa de que esse princípio “é o mais importante da Administração Pública e dessa maneira não precisa estar positivado na Constituição, pois este é o pressuposto lógico do convívio social”. Assim vemos no trecho abaixo do livro de sua autoria: O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo especifico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros, afinal, o principio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos de sua expressão na esfera administrativa, para não deixar sem referência constitucional algumas aplicações concretas especificamente dispostas na Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta referir os institutos da desapropriação e da requisição (art. 5º, XXIV e XXV), nos quais é evidente a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. (BANDEIRA DE MELLO, pág. 96,2009) Hely Lopes Meireles tem a mesma linha de pensamento de Bandeira de Mello e acrescenta algumas informações na contextualização do referido princípio administrativo, quais sejam: 25 A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, ou seja, da coletividade; não do Estado ou do aparelhamento do Estado. (MEIRELLES, pág. 113,2015) Neste diapasão, esse princípio é ignorado nos casos de não aplicação da Súmula Vinculante 13 aos agentes políticos, pois tal princípio preza que o interesse da coletividade sobreponha o interesse individual, e nesses casos o interesse individual está se sobrepondo ao coletivo, fazendo com que o privado use a máquina pública em benefício próprio. Pode-se claramente notar que com a prática do nepotismo os interesses pessoais dos administradores sobrepõem-se aos coletivos, o que geram os cabides de empregos nos órgãos públicos, com excessos de gastos nos cofres públicos, ou seja, mais débitos e menos receita. A partir daí aponta-se o “X” da questão, que é a não aplicação do nepotismo aos agentes políticos, que servem para que os cargos de grande escalão continuem a fazer o que sempre fizeram, criando um abismo de desigualdade com os demais agentes públicos. Voltamos a atenção para a afirmação de que, se a vedação é para os agentes públicos, não há motivo para que a mesma não se aplique aos agentes políticos, que fazem parte dos agentes públicos, sendo deles uma subclasse. 3.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA A Emenda Constitucional (EC) 19/1998 inseriu ao rol dos princípios tipificados na Constituição esse princípio que preza pelo funcionamento aplicado da máquina pública e o bom desempenho de seus empregados, que busca tornar a administração pública menos burocrática. Porém,a doutrina majoritária critica esse princípio por não saberem dizer quando o agente público é eficiente ou não, nestes termos José dos Santos Carvalho Filho acredita que: (...) a valia do referido princípio se dará quando os governantes buscarem os reais interesses coletivos e afastarem seus interesses pessoais e assim melhorar a gestão da coisa pública e os interesses da sociedade. (CARVALHO FILHO, pág. 84 , 2018) 26 O conceito do princípio da eficiência para Meirelles é aquele que exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (MEIRELLES, pág. 105,2015) O Ministro Lewandowski, em seu voto no RE 579.951/RN, destaca que o princípio da eficiência adveio para se ter a chamada “reforma administrativa”. Nesse contexto, verifica-se que o legislador constituinte originário, bem assim o derivado, especialmente a partir do advento da Emenda Constitucional 19/1998, que levou a cabo a chamada "Reforma Administrativa", instituiu balizas de natureza cogente para coibir quaisquer práticas, por parte dos administradores públicos que, de alguma forma, pudessem buscar finalidade diversa do interesse público. Uma dessas práticas, não é demais repisar, consiste na nomeação de parentes para cargos em comissão ou de confiança, segundo uma interpretação equivocada ou, até mesmo, abusiva dos incisos II e V, do art. 37 da Constituição. (BRASIL, STF, 2008) E assim completa com os dizeres abaixo colacionados: Convém notar que o constituinte de um modo geral, sobretudo a partir da EC 19/1998, procurou reduzir ao máximo a discricionariedade do administrador público no tocante ao preenchimento dos cargos em comissão e de confiança, restringindo o provimento destes últimos exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo. Quanto aos primeiros, estabeleceu que eles se destinam apenas a "atribuições de chefia, assessoramento e direção”, determinando, ainda,que um percentual deles fosse preenchido por servidores de carreira. (BRASIL, STF, 2008) Portanto, a eficiência é essencial no serviço público que muitas vezes deixa a desejar por ter agentes de um modo geral incompetentes, contratados por mero acordo político, interesse pessoal e conveniência. Não devemos esquecer de que com esse tipo de política causa um prejuízo enorme para o setor público, pois muitas vezes essas contratações são feitas sem que a pessoa tenha uma capacidade mínima para o exercício da função, 27 caracterizando um cabide de emprego para apadrinhados eleitorais e um desfalque aos cofres públicos por gastar dinheiro remunerando pessoas desqualificadas. Assim sendo, podemos verificar que as contratações muitas vezes não acontecem porque as pessoas são eficientes como muitas vezes esses agentes justificam nas contratações de seus parentes, e sim para dar uma maior vantagem para eles, como um cargo de chefia, que é de livre nomeação, usando desta forma a máquina pública para um enriquecimento indevido. 28 4. ANÁLISE QUE EXCLUI OS AGENTES POLÍTICOS A NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13 O termo nepotismo não é um termo novo em nosso cotidiano, sendo esta prática muito antiga. Nepotismo vem do latim nepos, que significa descente, esse termo era muito utilizado nas relações dos papas e seus parentes de onde veio a palavra nepote cujo significado é “sobrinho do sumo pontífice ou conselheiro papal”1. Atualmente, o nepotismo é entendido como o favorecimento de parentes ou amigos próximos em detrimento de pessoas mais qualificadas, geralmente no que diz respeito à nomeação ou elevação de cargos públicos e políticos. Como essa prática tornou-se habitual, criou-se a a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que proibia a contratação de parentes de servidores do Judiciário, de até terceiro grau em linha reta e colateral para que trabalhassem nesse órgão sem que tenham prestado concurso de provas e títulos, a fim de cessar essa conduta no Poder Judiciário. Mesmo antes da criação da Resolução a Constituição Federal em sede de seu artigo 37 já vedava essa prática, mas não era respeitada efetivamente. Com a criação da resolução, o Judiciário começou a ser acionado para que se anulassem as nomeações de servidores que foram contratados sem prestar concurso público e que caracterizavam nepotismo. Muitas das premissas que os procuradores dos requeridos debatiam nas Ações Declaratórias de Nulidade de Ato Administrativo era que a Resolução 7/2005 abrangia apenas ao Poder Judiciário,não estendendo-se aos demais poderes ,não podendo essa ser aplicada em casos que não eram da esfera judiciária. Segundo o STF, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 12 foi reconhecida a legitimidade da Resolução nº 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que impede o emprego, nos tribunais, de cônjuges, companheiros e parentes de magistrados, se estes não forem aprovados em concurso público. Decisão: Acolhida questão de ordem proposta pelo Senhor Ministro Marco Aurélio no sentido de fazer constar a rejeição da preliminar de inadequação da ação declaratória de constitucionalidade que suscitou quando do julgamento da cautelar, ocasião em que Sua Excelência restou vencido. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação declaratória de constitucionalidade e, por maioria, 1 Disponível em: <https://www.significados.com.br/nepotismo/> Acesso em 09 de abril de 2019. 29 emprestou interpretação conforme a Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção", constante dos incisos II, III, IV e V do artigo 2° da Resolução n° 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justiça, nos termos do voto do Relator, vencidos os Senhores Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio. Decisão dotada de efeito vinculante, nos termos da Lei n° 9.868/1999. (BRASIL, STF, 2008) No Recurso Extraordinário 579.951-4, o STF julga se havia a prática de nepotismo em dois cargos distintos, o de motorista e o de secretário de saúde, sendo que quem ocupavam esses cargos respectivamente eram o irmão do vice- prefeito da cidade de Água Nova, no Estado do Rio Grande do Norte, e o irmão de um vereador da mesma cidade. Os advogados dos recorrentes levaram a discussão até o Supremo, sendo julgada parcialmente procedente, reconhecendo-se o nepotismo ao contratar o irmão do vice-prefeito para motorista, e não reconhecendo a fim do cargo de secretário de saúde, pois alegaram que, como ele era agente político e não cargo em comissão, a sua contratação era permitida por lei. Vale ressaltar que, na medida em que os Ministros foram votando, eles não deixavam de citar que esses casos deviam ser analisados de acordo com suas especificidades e também atentaram para quem era a autoridade nomeante, neste caso o prefeito da cidade nomeou o irmão do vereador para assumir a secretaria de saúde. Assim, segue abaixo um trecho da ata de julgamento do R.E.: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.08,2008” (BRASIL, STF, 2008) O Ministro relator do recurso, Ricardo Lewandowski, deu parcial provimento ao recurso em relação a não anulação do cargo de Secretário de Saúde que era ocupado por irmão de vereador do Município de Água Nova, por se tratar de um cargo político e que a autoridade nomeante em questão, que era o prefeito, não tinha nenhum parentesco com o então secretário. No decorrer de seu voto, o que nos chama a atenção é o trecho em que o senhor ministro-relator dispõe que: […] as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já dedutíveis dos princípios republicanos da 30 impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade". (BRASIL, STF, 2008) A partir dessa citação do Ministro Lewandowski, conclui-se que mesmo antes da criação da Resolução do CNJ o nepotismo já era vedado pelos princípios constitucionais, o que já bastava para que nesses casos fossem anulados atos que fossem contrários a estes princípios. Para tanto, em seu voto o mesmo apresentou um julgado sobre o mesmo tema que é o Mandado de Segurança 23.780/MA, cujo conteúdo segue: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16a Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado (grifei). (BRASIL, STF, 2005) Ao final do seu voto, o referido Ministro deu a seguinte decisão: Por todo o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso extraordinário, dando-lhe parcial provimento, declarando nulo o ato de nomeação de Francisco Souza do Nascimento. Considero hígida a nomeação do agente político Elias Raimundo de Souza, em especial por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado, acompanhando,nesse aspecto, o entendimento da douta maioria. (BRASIL, STF, 2008) Deve-se atentar ao trecho em que se considera válida a nomeação de Elias Raimundo de Souza por se tratar de agente político e por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado. Chama-se a atenção para a justificativa da não invalidação da nomeação – por ele ser um agente político; não existindo distinção entre agentes públicos e agentes políticos, sendo que o último é uma das subclasses dos agentes públicos. Em si tratando sobre o possível nepotismo cruzado, é a prática onde a autoridade nomeante nomeia parentes de agentes políticos de outro órgão público, como o que ocorreu no caso do REXT 579.951-4, em que o Prefeito nomeou o irmão do Vereador para o cargo de Secretário de Saúde ,se for feita uma boa analise veremos que essa nomeação seria nitidamente uma 31 troca ou prestação de favor do prefeito, o que configuraria em sentido fático em nepotismo cruzado. Os Ministros César Peluso, Celso de Mello, Eros Grau, Menezes Direito, Carlos Britto, Marco Aurélio, a Ministra Carmem Lúcia e o Ministro Gilmar Mendes,n a época do julgamento sendo ele o Presidente da Suprema Corte, acompanharam o voto do Ministro relator Lewandowski, dando parcial provimento ao recurso, com a tese de que não há nepotismo na nomeação de irmão de vereador para secretário municipal. Relataram que a discussão era a respeito de cargos em comissão, diretoria e assessoramento e não de cargos de membros do poder, mas se assim o fosse o irmão do vice-prefeito também não deveria ter sido exonerado, pois o cargo de motorista não tem compatibilidade com o cargo de chefia. Após esse julgamento, foi editada a Súmula Vinculante 13, que proíbe a prática do nepotismo, e essa foi promulgada nos moldes do julgamento desse recurso. Devido a esse julgamento é que hoje em dia é autorizada a nomeação de familiares para cargos de agentes políticos, mas como citado analisando assim cada caso concreto onde se comprove a eficiência e alguns outros atributos. O que não deve prosperar, a fim de que a Súmula Vinculante 13 seja respeitada e seja válida a todos independente dessa distinção mínima entre agente público e agente político. Assim a Súmula Vinculante 13 do STF diz: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (BRASIL, STF, 2008) Não se deve esquecer de que com esse tipo de política e entendimento há um prejuízo enorme para o setor público, pois muitas vezes essas contratações são feitas sem que a pessoa tenha uma capacidade mínima para o exercício da função sendo nada mais que um cabide de emprego para apadrinhados eleitorais e um desfalque aos cofres públicos por gastar dinheiro remunerando pessoas desqualificadas. 32 Deste modo faz- se que com essa análise dos aspectos legais da não aplicação dessa norma a esse grupo específico de pessoas, vemos que há uma enorme distinção entre as classes dos agentes públicos, ou seja, aqueles quais são membros de cargos do poder obtêm mais vantagens sobre os demais agentes públicos; sendo assim desrespeitados nitidamente os princípios da isonomia, moralidade, legalidade e eficiência. Pois, como afirma Celso de Mello no REXT 579.951-4/2008, “é por essa razão que o princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle de todos os atos do poder público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não importando em que instância de poder eles se situem.” O Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 1.521/RS esclarece que quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos, não tem o direito de exercer em benefício próprio, ou seja, o interesse privado não pode prevalecer sobre o interesse público. Assim colacionamos abaixo um trecho de seu julgamento: […] quem tem o poder e a força do Estado em suas mãos, não tem o direito de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida pelas leis da República. O nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. (BRASIL, STF, 1997) Portanto inserem-se ideias e questões com o finco de uma compreensão mais extensa sobre esse assunto tão atual no nosso cenário político brasileiro que clama por mudanças para um bem maior de todos, ou seja, para que prevaleça o interesse coletivo, o bem comum e não o individual, pois esse último que gera a desigualdade e a corrupção. 4.1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A SUA APLICAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951-4 Como vimos anteriormente, a decisão no REXT 579.951-4 foi julgada parcialmente procedente, mas pelo apresentado em todo o decorrer da pesquisa 33 observa-se algumas contradições entre a Súmula Vinculante 13 e os princípios constitucionais, pelas razões que apresentaremos a seguir: A administração pública pode fazer apenas aquilo que a lei permite, conforme disciplinado no art. 37 da CF e no conceito do princípio da legalidade como apresentado no capítulo 2, item 2.1 dessa monografia. Ademais também podemos apresentar os dizeres do doutrinador Hely Lopes Meirelles que deixam claro o conceito desse princípio: A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2016, pag. 93). O que se nota sobre a legalidade administrativa e a interpretação desse princípio no referido julgamento é que após a Resolução 7/2005 do CNJ ser declarada constitucional e para que os agentes políticos não perdessem a sua máquina de aliados e de votos, a Súmula Vinculante 13 do STF usou de uma lacuna de nomenclatura diferenciada para driblar o princípio da legalidade e fazer com que as contratações de parentes de 3º grau de linha reta e colateral não fossem ilegais, cabíveis de anulação. Só que o mesmo principio da legalidade declara que as leis são válidas para todos independente do cargo ou grau que o agente ocupa no erário , assim a não aplicação do nepotismo aos agentes políticos pode-se ser considerada inconstitucional. Mais uma vez, chamo-lhes a atenção para essa afirmação de Hely Lopes Meirelles, “Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas” (MEIRELLES,2016), ou seja, independente de qual cargo, o agente público, em qualquer de suas classificações, deve ser submetido a lei, o que não ocorre no caso da não aplicação do nepotismo aos agentes políticos, sendo essa brecha alcançada pelos Ministros Julgadores ilegal. Ao se dizer sobre o princípio da impessoalidade atenta-se que nesse contexto a decisão a qual estamos analisando despreza veemente a ele, pois o referido princípio preza pelo tratamentoigualitário que a administração pública deve dar aos seus administrados, o que não ocorre nesta ocasião. É vedada a 34 contratação de parentes até 3º grau em linha reta ou colateral para exercerem cargos na administração pública, salvo aos agentes políticos que tem essa premissa garantida pela Súmula Vinculante 13 do STF; nestes termos existe uma antítese enorme sendo que se o tratamento deve ser igualitário a todos, por qual motivo não há a aplicação do nepotismo aos agentes políticos a não ser por mera conveniência destes. Assim voltamos a apresentar os dizeres do autor José dos Santos Carvalho Filho, o qual afirma: Para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. (Carvalho Filho, 2018, pag. 76). Além do que, com essa prática apenas algumas pessoas obterão vantagens para ocuparem cargos públicos, e também entende-se que o administrador público além de desrespeitar o referido princípio constitucional, ainda pratica atos sem a devida finalidade pública, buscando alcançar objetivos próprios. Dessa maneira, o entendimento dos julgadores no recurso extraordinário em questão, ao afirmarem que não houve a prática do nepotismo em relação ao secretário de saúde, não pode prosperar, pois concluí-se que houve um tratamento desigual entre os agentes públicos concedendo-se uma vantagem àquele que tem um cargo de maior relevância no âmbito da administração pública. O julgamento parcial da decisão, restringe e desrespeita o princípio da moralidade que em si tratando de administração pública é um dos mais importantes, sendo que o administrador deve ser ético, seus atos devem ser probos e respeitarem o interesse comum. O princípio da moralidade deve ser aplicado a todos os cidadãos independente do cargo que esses ocupam no erário, o que não acontece devido ao disposto na S.V 13 em relação aos agentes políticos. O direito e a moral não andam juntos, sendo antiga a distinção entre os dois, e essa diferenciação é um dos pontos cruciais dos administradores públicos, pois nem tudo que é legal é moral e mesmo a lei sendo conivente com tal ato o administrador deve usar da conveniência e oportunidade para agir de maneira legal e moral, o que não acontece. 35 Em seu voto no REXT 579.951-4, a Ministra Carmem Lúcia entende que o princípio da moralidade tem uma primazia sobre os outros princípios formulados, pois toda atuação administrativa se volta a esse princípio. Então, de acordo com essa síntese do voto da ministra, o qual foi colacionado no item 2.3, chega-se ao entendimento que se toda atuação administrativa se volta a esse princípio temos que a não aplicação do nepotismo aos agentes políticos é escancaradamente imoral. O princípio da supremacia do interesse público, princípio esse conhecido como o princípio que rege a administração pública, que disciplina que o interesse público, ou seja, o interesse da coletividade, bem comum não pode ser sobreposto, ou seja, nenhum outro interesse deve estar acima deste. Quando ve-se que o julgado foi parcialmente procedente a não anulação da contratação do irmão do vereador para o cargo de secretário de Saúde da cidade de Água Nova, obtem-se que o interesse particular se sobrepôs ao interesse público, sendo o referido caso uma forma de troca de favores o que é comum no nosso atual cenário político no país. Atenta-se também que o nepotismo nada mais é do que uma troca de favores entre os chefes do poder executivo para com os seus aliados, fazendo com que assim seus interesses e o de terceiros prevaleçam. O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos de sua expressão na esfera administrativa, para não deixar sem referência constitucional algumas aplicações concretas especificamente dispostas na Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta referir os institutos da desapropriação e da requisição (art. 5º, XXIV e XXV), nos quais é evidente a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. (BANDEIRA DE MELLO, pág. 96,2009) Não pode-se esquecer que o princípio da eficiência, o qual foi incluído por meio da Emenda Constitucional 19/1998, o qual preza pelo bom funcionamento da administração pública e neste caso em epígrafe podemos notar que a eficiência dos que ocupam esses cargos que não são alcançados mediante concurso público, não é demonstrada. 36 Não há uma avaliação técnica para que seja comprovada a aptidão para ocuparem cargos de enorme importância no erário. Na decisão do recurso não é mencionada a capacidade técnica do irmão do vereador, sendo feita apenas a análise se o ato de contratação desse era cabível de anulação devido à prática do nepotismo. Posto isso, conclui-se que os princípios constitucionais que regem a administração pública no país não foram devidamente estudados e aplicados neste caso, sendo que foi excluída a primazia da legalidade administrativa, não houve impessoalidade na contratação do secretário de saúde, o que torna o ato notoriamente imoral com finco de usar a máquina estatal em benefício próprio, o interesse particular sobrepondo o interesse público, e tem-se que com a não comprovação da eficiência dos que ocupam esses cargos comissionados, não se justifica as contratações dessas pessoas que não preenchem nenhum dos requisitos. O ministro Luiz Fux defende que independente do cargo que o agente tem na administração pública tem que considerar também a sua capacidade técnica. Nessa seara, tem-se que a nomeação de agente para exercício de cargo na administração pública, em qualquer nível, fundada apenas e tão somente no grau de parentesco com a autoridade nomeante, sem levar em conta a capacidade técnica para o seu desempenho de forma eficiente, além de violar o interesse público, mostra-se contrária ao princípio republicano. (BRASIL, STF, 2014) Ultimamente, devido a particularidade da aplicação do nepotismo aos agentes político tem-se analisado se o agente detentor do cargo político tem aptidão para ocupar o mesmo, e caso não seja comprovada a capacidade técnica do agente , a ele será aplicada a Súmula Vinculante 13 ; considerando sua contratação ilegal pois foi feita pelo favorecimento do grau de parentesco, ou seja, usou-se do nepotismo. Cola-se abaixo a decisão do Agravo Regimental na Reclamação 28.024 DE São Paulo, com relatoria do Ministro Roberto Barroso, que dispõe: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 a cargos públicos de 37 natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de razoabilidade da nomeação. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Tal decisão teve proferido acórdão que negou
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