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INSTITUTO DE PÓS-GRADUAÇÃO- IPOG Pós-Graduação lato sensu MBA EM LICITAÇÕES E CONTRATOS Sexta-feira ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ✓ Noções básicas de Administração Pública; ✓ Administração Pública Direta; ✓ Administração Pública Indireta; ✓ Evolução das normas sobre contratações públicas; ✓ Aspectos gerais da Lei nº 13.303/16; ✓ Questão Norteadora (Método IPOG) Sábado ESTATUTO JURÍDICO DAS ESTATAIS- COMPRAS E CONTRATOS ✓ Aspectos gerais da Lei nº 13.303/16. ✓ Princípios e diretrizes; ✓ Licitação, inaplicabilidade, dispensa e inexigibilidade; ✓ Regimes de Contratação; ✓ Procedimento de licitação; ✓ Comparação com a Lei nº 8.666/93; ✓ Regulamento de compras; ✓ Contratos estatais. Domingo CONTROLE, GOVERNANÇA E GESTÃO NA LEI DAS ESTATAIS ✓ Aspectos societários; ✓ Controle das estatais; ✓Gestão de risco e controle interno; ✓Divulgação de informações. ✓ AVALIAÇÃO ✓Questão Norteadora – método IPOG. AVALIAÇÃO ✓ Sábado: teste em dupla – 2,0 ✓ Domingo: estudo de caso em grupo – 6,0 ✓ Sexta, sábado e domingo: frequência + participação: 2,0 Domingo pós aula! NOÇÕES BÁSICAS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • Organização Administrativa: funções administrativas típicas a cargo do poder executivo (“atividade administrativa típica”) • Federalismo e organização administrativa ✓ Organização política de três níveis: Divisão vertical (não hierárquica) ✓ Autonomia federativa: Administração Publica Federal; Administração Pública Estadual; Administração Pública do Distrito Federal; Administração Pública Municipal Função legislativa: Criação de norma primária Função judiciária: Resolução de lide com força de coisa julgada Função administrativa: Critério residual Realização de finalidades públicas PERSPECTIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sentido subjetivo/ formal/ Sentido objetivo/ material/ orgânico funcional Conjuntos de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, apoiando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo. Conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições política no exercício de funções de governo Função Administrativa ou conteúdo material da atividade administrativa BASES JURÍDICAS GERAIS • Constituição Federal ✓ Tópico Constitucional da Administração Pública – artigos 37 a 41 ✓ Ditames difusos em toda a Constituição: Art. 173,§§1º, 2º e 3º: Regime Jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista • Decreto - Lei 200/1967 – Organização da Administração Pública federal • Lei Federal nº 9.784/1999 – Regula o processo administrativo federal • Código Civil, art. 40 e 41 – pessoas jurídicas de direito público interno • Lei Federal nº 13.303/2016 – Estatuto Jurídico da Empresa Pública Desconcentração Descentralização Distribuição interna de atividade no âmbito da mesma pessoa jurídica Transferência de poder decisório a entes com personalidade jurídica própria Órgãos, repartições Hierarquia Competência (sem personalidade jurídica) Entes com personalidade jurídica própria ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ADMINISTRAÇÃO DIRETA • Conceito ✓ Conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (art. 18 CF), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas; ✓ “Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do executivo”. (MEDAUAR, 2018, p. 80) • Generalidade de tarefas e atribuições - Divisão de tarefas em órgãos (desconcentração) • Vínculo de subordinação – hierarquia ADMINISTRAÇÃO INDIRETA • Conceito ✓ Art. 4º, II, Decreto-Lei 200: “Conjunto de entidades personalizadas que executam, de modo descentralizado, serviços e atividades de interesse público.” ✓ Autarquias ✓ Estatais – empresas públicas e sociedade de economia mista; ✓ Fundações Públicas ✓ Consórcios públicos (Lei 11.1017/2005) • Finalidades legais do ente descentralizado → Controle finalístico pelo ente central – “tutela/controle administrativa/o” (Não há hierarquia nem controle hierárquico, mas vinculação para fins de controle) • Âmbito Federal: supervisão ministerial (art. 19 e ss do Decreto – Lei 200/1967) AUTARQUIAS Administração Indireta “Serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.” Art. 5º, I do Decreto-Lei nº 200/67 AUTARQUIAS • Criação por lei específica (art. 37, XIX, CF) • Autonomia: controle finalístico • Atividades típicas de Estado (atividade econômica?) • Poder de polícia (fiscalização e sanção) • São imunes a impostos (art. 150, § 2º, CF) • Seus bens são públicos (art. 98 CC) • Responsabilidade objetiva (art. 37, §6) • Controle dos Tribunais de Contas • Compras e alienações: Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02 AUTARQUIAS ESPECIAIS • Agências reguladoras – Autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia reforçada em relação ao ente central – Atenuação dos monopólios estatais (EC nº 05, 08 e 09/1995). Programa Nacional de Desestatização – Poder de Polícia. Regulação setorial. – Lei Geral das Agências reguladoras • Agências executivas – Qualificação conferida às autarquias e fundações que possuam um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional e que celebrem um contrato de gestão com o Ministério Supervisor • Art. 51 e 52 da Lei 9.649/1998 e Decreto 2.487/1998 • Associações públicas: consórcios FUNDAÇÕES PÚBLICAS “Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes” Decreto Lei 200/1967. Art. 5º, IV Administração Indireta FUNDAÇÕES PÚBLICAS • Afetação do patrimônio a certa finalidade • Natureza de direito público X de direito privado • Mas regime jurídico de direito público! • Lei instituidora X lei autorizativa + registro • São imunes a impostos (art. 150, § 2º, CF) • Controle dos Tribunais de Contas • Compras e alienações: Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02 FIGURAS JURÍDICAS PECULIARES • Ordens e conselhos profissionais • Serviços sociais autônomos (sistema S) • Terceiro setor em parceria (paraestatais) – Organizações sociais – Contratos de gestão (Lei 9.637/1998) – Organizações da Sociedade civil de Interesse Público – OSCIPs e termos de parceria (Lei 9.790/1999) – Organização da sociedade civil em mutua cooperação com a administração – Lei 13.019/2014 EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ESTATAIS Atividades econômicas ESTATAIS Serviços públicos Dicotomia está perdendo o sentido prático! PLURALIDADE DE REGIMES ESTATAIS Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A exploração de atividade econômico pelo Estado, por meio da criação de estatais, é excepcional e deve ser justificada por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo.Conceitos jurídicos indeterminados! ESTATAIS EMPRESA PÚBLICA Administração Indireta “Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios” Art. 3º, Lei 13.303/16 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Administração Indireta “Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. ” Art. 3º, Lei 13.303/16 ESTATAIS • Criação e extinção por lei (art. 37, XIX. CF e Lei 13.303) • Personalidade jurídica de direito privado • Sujeição aos controles estatais e sociais • Vinculação aos fins definidos na lei autorizativa • Desempenho de atividade econômica/Serviço Público • Exigência de concurso público → contratação empregados (art. 37, II, CF) ESTATAIS NO MUNDO Fonte: Observatório das Estatais/FGV ESTATAIS NO DISTRITO FEDERAL Fonte: http://www.casacivil.df.gov.br/estatais-conheca/ EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art. 37, XXI, CF NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS • Competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII). • Compete ao DF, Estados e Municípios legislar suplementarmente sobre licitações. (Competência concorrente? Cf. art. 24). COM BASE NO ART. 22, XXVII... Lei 8.666/1993 Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública Lei 10.520/02 Lei do Pregão Lei 12.232/10 Licitação e contratação de serviços de publicidade Lei 12.462/2011 Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC Lei 13.303/16 Lei das Estatais • As constantes alterações da realidade mercadológica, das necessidades da Administração, bem como as inovações tecnológicas provocaram o descompasso entre a norma legal e seu objeto regulado. • Muitas normas infralegais que atualizam e/ou complementam a Lei 8.666 Nítida evolução desde a Lei 8.666! EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Lei 8.666, art. 1º, par. • Com o advento da Emenda Constitucional 19/1998 (Reforma administrativa do Estado), foram introduzidas novas regras em relação às contratações realizadas pela Administração. Atenção: alteração nos arts. 22, XXVII, e 173, § 1º da CF EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:(...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. A exploração de atividade econômico pelo Estado, por meio da criação de estatais, é excepcional e deve ser justificada por imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Conceitos jurídicos indeterminados! EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Atividades econômicas EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Serviços públicos Sentido original: regras menos rígidas ou formalistas, para as empresas estatais que exploram atividade econômica, de modo a conferir a elas maior flexibilidade gerencial, dado o regime de competição que lhes é imposto. Dicotomia está perdendo o sentido prático! PLURALIDADE DE REGIMES • TCU → estatais exploradoras de atividade econômica deveriam observar, nas contratações envolvendo sua atividade meio, as disposições contidas nas Leis 8.666/1993 e 10.520/2002. • Mesmo na área finalística → afastamento excepcional das regras de licitação, quando demonstrada a existência de óbices negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal. Acórdãos 1.390/2004 e 549/2006 EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS EVOLUÇÃO DAS NORMAS SOBRE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS “Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, em atenção ao art. artigo 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, devem estas observar os preceitos da Lei nº 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública”. TCU, Acórdão 1732/09 - Plenário • ADI 5.624/DF, ajuizada pela Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal - FENAEE e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro - CONTRAF/CUT questionaa Lei 13.303/15 + ADI 5.846/DF (PCB) + 5.924/MG (Governador do Estado de MG) + 6.029/DF (CONTRAT). • A Lei 13.303 teria desbordado o inciso II do §1º do artigo 173, pois esse dispositivo autoriza o legislador a criar regime especial apenas para as estatais que exploram atividade econômica. • Contudo, não há impedimento legal para que o legislador normatize também as estatais que prestam serviços públicos. PARA REFLEXÃO! • E o STF tem entendimento de que a atividade econômica compreende duas espécies: serviço público e atividade econômica em sentido estrito (Cf. ADPF 46 - Correios). • Não há decisão do STF sobre o mérito da aplicação da lei, mas o Plenário já decidiu sobre a questão da alienação do controle acionário das estatais: ➢ A venda/alienação do controle (privatização) depende de aprovação legislativa; ➢ Alienação para as empresas estatais subsidiárias não depende de lei (flexibilização de regras para a comercialização das estatais). PARA REFLEXÃO! Fonte: https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/06/06/stf-julgamento-privatizacao-estatais.ghtml A LEI 13.303/16: ESTATUTO JURÍDICO DAS ESTATAIS Dois grandes temas: ASPECTOS GERAIS Regras de Governança Corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial Licitações e Contratos • Temas conexos: flexibilização das regras de licitação depende da efetiva adoção de instrumentos jurídicos e gerenciais que evitem práticas abusivas. • A mera redução do formalismo das licitações das estatais, sem a criação de mecanismos de transparência e compliance, pode ocasionar práticas indesejáveis. ASPECTOS GERAIS • Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado • Com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio • Cujo capital social é integralmente detido pela U, E, DF ou M (admite a participação de outras PJ de direito público interno bem como de entidades da Adm. indireta) • Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado • Com criação autorizada por lei • Sob a forma de sociedade anônima • Cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à U, E, DF ou M ou a entidade da administração indireta. CONCEITOS EMPRESA PÚBLICA (EP) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (SEM) FUNÇÃO SOCIAL DAS ESTATAIS (ART. 27) • Função social ✓De interesse coletivo → alcance do bem- estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos ✓De atendimento a imperativo da segurança nacional • Adoção de práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa ABRANGÊNCIA (ART. 1º) ✓ Toda e qualquer EP e SEM que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos (§2º) ✓ EP e SEM que participe de consórcio (§5º) ✓ Sociedade, inclusive SPE, que seja controlada por EP e SEM → subsidiárias (§6º) ✓ Participações minoritárias não estão abrangidas (§7º) LEI NACIONAL • EP e SEM, incluindo subsidiárias, com receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões no exercício anterior, a princípio, NÃO precisam observar: ✓ Práticas de gestão de risco e controles internos ✓ Criação de comitê para avaliação dos membros do CA ✓ Diretrizes para elaboração do estatuto ✓ Regras para indicação de administradores ✓ Normas aplicáveis aos Conselhos ✓ Poder Executivo pode criar regras de governança para suas estatais no prazo de 180 dias a partir da publicação da lei (§3º). ABRANGÊNCIA VIGÊNCIA • Aptidão da norma de produzir os efeitos para os quais foi editada. • Entrou em vigor no dia de sua publicação – 30/06/2016 (art. 97); • Direito intertemporal (prazo de transição): ✓24 meses para adaptação para as existentes – 30/06/2018 (art. 91). Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei. (...) § 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput VIGÊNCIA COMPRAS E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS NAS ESTATAIS MAPA DE LEIS DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS PREMISSAS DAS CONTRATAÇÕES DAS ESTATAIS Estatais são pessoas jurídicas de direito privado Atividade fim X atividade meio 4 HIPÓTESES DE CONTRATAÇÕES Licitação obrigatória – art. 28 Licitação dispensada/inaplicável – art. 28, §3º Licitação dispensável– art. 29 Inviabilidade de competição (inexigibilidade) – art. 30 LICITAÇÃO DISPENSADA (“INAPLICÁVEL”) (ART. 28, §3º) • Casos em que estatais são DISPENSADAS: ➢ atividades relacionadas com seus respectivos objetos sociais; ➢ a escolha do parceiro estiver vinculada a oportunidades de negócio, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo → não são nem dispensa nem inexigibilidade, pois estão enquadradas em dispositivo diverso. ➢ Contratos de patrocínio e convênios (art. 28, §2º + Decreto 8.945/16) ? Não é necessário fazer o processo de contratação direta. atividades relacionadas com seus respectivos objetos sociais ATIVIDADES-FIM OPORTUNIDADES DE NEGÓCIO a escolha do parceiro estiver associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo LICITAÇÃO DISPENSADA (“INAPLICÁVEL”) (ART. 28, §3º) § 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. OPORTUNIDADES DE NEGÓCIO (ART. 29, §4º) RAZÃO DE SER: facilitar e dinamizar alterações de composição societária e operações no mercado de capitais Ex. Alienação de ativos (para redução de dívidas e capitalização – “desinvestimento” ou “programa de desinvestimento”), M&A (mergers and acquisitions • Não é necessário fazer o processo de contratação direta • Não são nem dispensa nem inexigibilidade, pois estão enquadradas em dispositivo diverso. • Preponderância do direito privado • Sempre haverá um influxo de direito público LICITAÇÃO DISPENSADA (“INAPLICÁVEL”) (ART. 28, §3º) TCU: REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO COM BASE EM OPORTUNIDADES DE NEGÓCIO (ART. 29, §4º) Acórdão 2.488/2018 – Plenário: TCU considerou lícito o contrato firmado entre a Telebras e a Viasat a partir do art. 28, § 3º, inciso II, da Lei das Estatais, para a exploração da Banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas (SGDC). Boletim de Jurisprudência nº 243: http://contas.tcu.gov.br/egestao/ObterDocumentoSisdoc?codArqCatalogado=159 14961&codVersao=2 a) avença obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas; b) configuração de oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do art. 28, § 4º, da Lei das Estatais; c) demonstração da vantagem comercial para a estatal; d) comprovação, pelo administrador público, de que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquelemercado; e e) demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes. Acórdão 2.488/2018 – Plenário TCU: REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO COM BASE EM OPORTUNIDADES DE NEGÓCIO (ART. 29, §4º) REGULAMENTO DO METRÔ/DF REGULAMENTO DO METRÔ/DF LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 29) • Semelhante à Lei 8.666/93; • Faculdade, mediante justificativa. • Hipóteses taxativas: • Valores podem ser alterados pelo Conselho de Administração de Custos para refletir variação de custo (atualização/ reajuste)(§3º, art. 29) • Revogação do §1º do art. 24 (20% de 150 mil para obras ou 20% de 80 mil para outras compras) LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 29) ✓ Licitação deserta (inc. III); ✓ Preços superiores aos de mercado – licitação fracassada (inc. IV) (sem os 8 dias para nova proposta); ✓ Compra ou locação de bem imóvel específico (inc. V); ✓ Remanescente de obra, serviço ou fornecimento em razão da rescisão contratual (inc. VI); ✓ Contratação de instituição sem fins lucrativos de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação do preso (inc. VII); LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 29) ✓ Contratação de componentes ou peças essenciais à vigência de garantia do equipamento (inc. VIII – na Lei 8.666/93 era inexigibilidade); ✓ Contratação de associação de pessoas com deficiência física (inc. IX); ✓ Contratação de fornecimento de energia elétrica, gás natural e serviços públicos (inc. X); ✓ Contratação de empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas subsidiárias (inc. XI) → Súmula 265 TCU; LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 29) ✓ Contratação de associações de catadores para coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis (inc. XII); ✓ Fornecimento de bens e serviços de alta complexidade tecnológica e defesa nacional (inc. XIII); ✓ Contratação visando ao incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo (inc. XIV) ✓ Emergência/ urgência (inc. XV); → responsabilização de quem deu causa à omissão (art. 29, §2º) LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 29) ✓Transferência de bens para órgãos e entidades de administração pública, inclusive permuta (inc. XVI); ✓Doação de bens móveis para fins e usos de interesse social (inc. XVII); ✓Compra e venda de ações, títulos de crédito, dívida e bens produzidos/comercializados (inc. XVIII) →Decreto 9.188/17 – regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista (alienação de ativos) COMPETIÇÃO INVIÁVEL (INEXIGÍVEL) (ART. 30) • A lei fala em “inviabilidade de competição”; entendemos que funciona como “inexigibilidade”. • Inviabilidade de competição, em especial (ou seja, exemplificativo): – Fornecedor exclusivo (mais flexível); – Serviços técnicos especializados (vide art. 30, II), c/ profissionais ou empresas de notória especialização → Vedada inexigibilidade para publicidade/divulgação . Serviço singular? COMPETIÇÃO INVIÁVEL (INEXIGÍVEL) (ART. 30) a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas – ATENÇÃO!; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. PROCESSO DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE • Processo instruído com: ✓ caracterização da situação emergencial que justifique a dispensa, quando for o caso; ✓ razão da escolha do fornecedor ou do executante; ✓ justificativa do preço. • Não exige ato de ratificação (cf. art. 26, caput, Lei 8.666/93) • Prudência: necessidade de publicação TCU. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Brasília: TCU, 2010, p. 633-635 → roteiro prático do processo administrativo de contratação direta na Lei nº 8.666/93 PROCESSO DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE • Regulamento deve tratar dos “procedimentos de licitação e contratação direta”(art. 40, IV) Acórdão TCU 522/2014, Rel. Ministro Benjamin Zymler. Acórdão TCU 1157/2013, Rel. Ministro Benjamin Zymler,. Acórdão 2.611/2007 Orientação Normativa nº 17/2009 da Advocacia-Geral da União PROCESSO DE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE Orientação Normativa nº 17/2009 da Advocacia- Geral da União “A razoabilidade do valor das contratações decorrentes da inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos” 4 HIPÓTESES DE CONTRATAÇÕES Licitação obrigatória – art. 28 Licitação dispensada/inaplicável – art. 28, §3º Licitação dispensável– art. 29 Inviabilidade de competição (inexigibilidade) – art. 30 LICITAÇÕES NAS ESTATAIS RESPONSABILIDADE POR SOBREPREÇO OU SUPERFATURAMENTO (ART. 30, §2º) §2o Na hipótese do caput e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviço. SOBREPREÇO OU SUPERFATURAMENTO Responsabilidade solidária de quem decidiu pela contratação + fornecedor SOBREPREÇO: quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada; Art. 31, §1º. RESPONSABILIDADE POR SOBREPREÇO OU SUPERFATURAMENTO (ART. 30, §2º) SUPERFATURAMENTO quando houver dano ao patrimônio, por exemplo: a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança; c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços. LICITAÇÕES NAS ESTATAIS • Pessoas jurídicas de direito privado, regime híbrido • Os contratos regidos pela nova lei devem observância aos preceitos de direito privado. • Novidade: Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI (art. 31, §4º) • Aplica-se o tratamento privilegiado às ME e EPP – LC 123 (art. 28, §1º) PARA REFLEXÃO! VIGORA, EM GERAL, A AUTONOMIA DE VONTADE DIRETRIZES (ART. 32) I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas; II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância; MAIOR VANTAGEM COMPETITIVA• Princípio da economicidade → a vantagem para a Administração não deve ser apurada somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico e ambiental verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos. • Custos que devem ser considerados no julgamento das propostas: ✓ Custos de manutenção; ✓ Impactos ambientais; ✓ Custos de desfazimento dos bens e resíduos; ✓ Índice de depreciação econômica. DIRETRIZES (ART. 32) III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II; (regra similar à do RDC e da Lei 8.666/1993) IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei 10.520/2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; (...) V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas. “[...] verificou-se na Concorrência Emgea 01/2016 a escolha indevida da modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, uma vez que não restou demonstrada a impossibilidade da especificação de critérios técnico-operacionais que viessem a estabelecer a capacidade mínima razoável de atendimento condizente com os padrões de qualidade, rendimento e produtividade dos serviços que se desejava contratar, sendo a jurisprudência do TCU remansosa quanto à obrigatoriedade de utilização da modalidade pregão, de preferência na forma eletrônica, para a contratação de bens e serviços comuns, bem como diante do disposto no art. 32, inciso IV, da Lei 13.303/2016. TCU, Acórdão 2.853/2016 - Plenário PREFERÊNCIA PELO PREGÃO (ART. 32, II) PREFERÊNCIA PELO PREGÃO (ART. 32, II) ✓ Para bens e serviços comuns → incidência das normas de procedimento do pregão (Lei 10.530/02) e normas materiais da Lei nº 13.303/16 “(...) assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (art. 32, IV) ✓ Para bens e serviços não comuns→ “procedimento de licitação” típico da Lei nº 13.303/16 Fonte: Administração indireta – Empresas públicas – Sociedades de economia mista – Lei nº 13.303/2016 – Adoção do pregão – Observância da Lei nº 10.520/2002 – Limites. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 287, p. 99, jan. 2018, seção Perguntas e Respostas. Disponível em: https://static.zenite.com.br/eventos/ea0326/perguntas-e-respostas-1.pdf POLÍTICA DE INTEGRIDADE • Política de integridade: direcionar a atuação de seus representantes e inibir a prática de atos em desacordo com os padrões éticos que devem reger a atuação empresarial. • De acordo com os princípios da Lei Anticorrupção Empresarial – Lei 12.846/2013 e Decreto 8.420/2015 QUANDO LICITAR? (ART. 28) • Contratos com terceiros destinados à: ✓ prestação de serviços, inclusive de engenharia e de publicidade; ✓ aquisição e locação de bens, ✓ alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio; ✓ execução de obras a serem integradas ao patrimônio; ✓ implementação de ônus real sobre bens. VEDAÇÕES (ART. 38) • I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante; • II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista; • III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção; • IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; • V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea; • VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; • VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VEDAÇÕES (ART. 38) • VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea. Parágrafo único. Aplica-se a vedação prevista no caput: • I - à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de licitante; • II - a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com: • a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista; • b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação; • c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada. • III - cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses. PUBLICIDADE (ARTS. 34 E 35) • REGRA: transparência • Procedimentos licitatórios, pré-qualificação e contratos serão divulgados na internet (art. 39) • Atos e procedimentos serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico e resumos publicados na imprensa oficial e na internet (art. 51) • MAS: – Orçamento com estimativa de preços é sigiloso! (art. 34) – Orçamento somente será divulgado: • Mediante justificativa (art. 51, I) • Julgamento por maior desconto • Julgamento por melhor técnica “Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória, e não facultativa, em observância ao princípio constitucional da publicidade e, ainda, por não haver no art. 34 da Lei no 13.303/2016 (Lei das Estatais) proibição absoluta à revelação do orçamento.” TCU, Acórdão 1.502/2018 - Plenário POLÊMICA SOBRE O ORÇAMENTO SIGILOSO (ART. 54) ✓ Orientação: Prever no ato convocatório que o orçamento será divulgado quando do julgamento das propostas “Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, ainda que o valor estimado da contratação seja sigiloso, qualquer modificação no orçamento estimativo que envolva o detalhamento dos quantitativos e as demais informações necessárias para a elaboração das propostas deve ser objeto de divulgação nos mesmos termos e prazos dos atos e procedimentos originais, ensejando a reabertura do prazo para apresentação das propostas, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei 13.303/2016. TCU, Acórdão 3.059/2016 - Plenário POLÊMICA SOBRE O ORÇAMENTO SIGILOSO (ART. 54) O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: IV – recomendar à Companhia Energética de Brasília – CEB que (...): IV) avalie objetivamente a vantagem em utilizar orçamento sigiloso em suas contratações, especialmente quando o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas; TCE-DF, Decisão nº 2189/2019 – Sessão de 27/06/2019 TCE-DF PUBLICIDADE (ARTS. 34 E 35) PROCEDIMENTO (ART. 51) PROCEDIMENTO (ART. 51) • Não há modalidades de licitações → regras do pregão quanto ao procedimento • Julgamento antes da habilitação é a regra – Excepcionalmente, poderáhaver inversão • Etapa de lances e negociação • Oportunidade única para interposição de recursos A Lei 13.303/16 não exige aprovação das minutas do edital e do contrato pela assessoria jurídica → e os órgãos de controle? Desnecessidade de reserva orçamentária → adoção de medidas de governança, recomendação de que o regulamento preveja isso. PARA REFLEXÃO! MODOS DE DISPUTA (ART. 52, §§1º E 2º) ✓ Aberto→ lances público e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme critério de julgamento ✓ Fechado→ propostas sigilosas até a sessão ✓ Combinados, quando o objeto puder ser parcelado (itens ou lotes) • Regulamento deverá detalhar o procedimento de cada modo de disputa • Havendo omissão no regulamento: sugestão de adotar o Decreto 5.781/11 (RDC) CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (ART. 54) I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor combinação de técnica e preço; IV - melhor técnica; V - melhor conteúdo artístico; VI - maior oferta de preço; VII - maior retorno econômico (contratos de eficiência); VIII - melhor destinação de bens alienados. VERIFICAÇÃO DE EFETIVIDADE (ART. 56) • Desclassificação das propostas: ✓ Vícios insanáveis → ruptura com a sistemática da Lei nº 8.666/93 ✓ Descumpram as especificações técnicas; ✓ Preços manifestamente inexequíveis; ✓ Acima do orçamento estimado (valor estimado = valor máximo; ✓ Não tenham sua exequibilidade demonstrada; ✓ Apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento convocatório. • Possibilidade de diligências e saneamento das propostas (sem prejudicar isonomia) (§2º) NEGOCIAÇÃO (ART. 57) • Com o primeiro colocado e depois, segundo a ordem de classificação. • Não se restringe ao preço (“condições mais vantajosas”: prazo de entrega, prazo de pagamento, etc) • Necessidade de motivar a negociação “(...). 70. Como se pode observar, não há mesmo uma conduta linear estabelecida para a etapa de negociação. O que se tem como certeza é a necessidade de que as decisões do pregoeiro, durante essa etapa, especialmente aquelas direcionadas à recuso de propostas, sejam todas fundamentadas com base nos parâmetros do instrumento convocatório, o que não se observou no caso.” TCU, Acórdão 620/2014 NEGOCIAÇÃO (ART. 57) HABILITAÇÃO (ART. 58) I - “documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações” → habilitação jurídica; II - qualificação técnica (parcelas técnica ou economicamente relevantes) III - capacidade econômica e financeira; IV - recolhimento de adiantamento → a maior oferta de preço Grande abertura! Discricionariedade para as estatais E a regularidade fiscal e trabalhista? Em que momento os licitantes entregam os documentos? “(...) O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: (...) com esteio no artigo 277 do RI/TCDF c/c art. 87, § 3º, da Lei nº 13.303/2016, determine à Companhia Energética de Brasília – CEB que suspenda o certame em questão para (...) d) fazer constar no edital, de forma específica, quais serviços serão objeto de qualificação técnica, nos termos do art. 46, § 3º do RILC; TCE-DF, Decisão nº 113/2019 Sessão de 19/01/2019 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – TCE-DF FASE RECURSAL ÚNICA (ART. 59, §§ 1º E 2º) • 5 dias úteis • A lei é omissa quanto à necessidade da manifestação da intenção de recorrer • Contrarrazões: a lei foi omissa. Recomendável: 5 dias. • Efeito suspensivo? • Adjudicação e Homologação (art. 60) Homologação constitui direito à celebração do contrato por expressa disposição legal. A não contratação gera direito a indenização “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” STF, Súmula 573 REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO (ART. 62) ✓ Discricionária, exceto no caso do art. 57, §3º (todos os preços acima do orçamento) ✓ Fato superveniente e incontornável REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO (ART. 62) • Anulação: por vício • Lembrar art. 21 da LINDB: Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. • Contraditório e ampla defesa como condição para o desfazimento da licitação depois de iniciada a fase de apresentação das propostas (art. 62, §3º) ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. 2. Procedência da ação de cobrança que se mantém. 3. Recurso especial improvido. STJ. REsp. 928315/MA REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO (ART. 62) REGIMES DE CONTRATAÇÃO PARA OBRAS E SERVIÇOS (ART. 42) ✓ Empreitada por preço unitário: preço certo de unidades determinadas; ✓ Empreitada por preço global: preço certo e total; ✓ Tarefa: pequenos trabalhos por preço certo; ✓ Empreitada integral: todas as etapas da obra (complexas e de grande vulto – TCU, Acórdão 711/2016); ✓ Contratação semi-integrada; ✓ Contratação integrada. CONTRATAÇÕES INTEGRADA E SEMI-INTEGRADA (ART. 42) CONTRATAÇÕES INTEGRADA E SEMI-INTEGRADA (ART. 42) Precedentes do TCU: Acórdão nº 7525/2016, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues e Acórdão 1.850/2015, Rel. Min, Benjamin Zymler. Ausência de projeto básico não é desculpa! (§5º) SEMI-INTEGRADA É A REGRA para contratação de obras e serviços de engenharia CONTRATAÇÕES INTEGRADA E SEMI-INTEGRADA (ART. 42) • Critérios: menor preço ou combinação de técnica e preço (§1º) • Quem responde pelos riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto?(§3º) ➢ Na contratação integrada: a estatal, no anteprojeto; ➢ Na semi-integrada: a estatal, no projeto básico. REGULAMENTO (ART. 40) I - glossário de expressões técnicas; II - cadastro de fornecedores; III - minutas-padrão de editais e contratos; IV - procedimentos de licitação e contratação direta; V - tramitação de recursos; VI - formalização de contratos; VII - gestão e fiscalização de contratos; VIII - aplicação de penalidades; IX - recebimento do objeto do contrato. CONTRATOS ESTATAIS ➢ São regidos pelas suas próprias cláusulas, pela Lei 13.303 e pelos preceitos de direito privado → categoria especial de contrato ➢ Não há prerrogativas (“cláusulas exorbitantes”) em favor das estatais, ou as prerrogativas são atenuadas CLÁUSULAS ESSENCIAIS (ART. 59) I - o objeto; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios de reajustamento de preços e de atualização monetária; IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação, quando for o caso, e de recebimento; V - garantias, quando exigidas (cf. art. 68); CLÁUSULAS ESSENCIAIS (ART. 59) VI - direitos e responsabilidades das partes, infrações e as respectivas penalidades e valores das multas; VII - casos de rescisão e mecanismos para alteração de seus termos;VIII - a vinculação ao edital ou ao termo de dispensa ou ao termo de dispensa ou inexigibilidade e à proposta; IX - a obrigação de manter compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação; X - matriz de riscos. DURAÇÃO DOS CONTRATOS (ART. 71) • Regra: até 5 anos • Exceções: ✓ Projetos do plano de negócios e investimentos da estatal; ✓ Casos em que (I) o prazo acima de 5 anos seja prática rotineira de mercado e (ii) o prazo de 5 anos inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio. • Vedado prazo indeterminado • Regulamento pode prever regras para prorrogação SUBCONTRATAÇÃO (ART. 78) • Permitida, nos limites previstos no edital e mediante a comprovação da qualificação técnica do licitante. • Vedações: empresas ou consórcios que tenham participado da licitação e/ou da elaboração do projeto básico ou executivo ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS (ART. 81) • 6 Hipóteses: I - modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos II - modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo de seu objeto, no limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato para obras e serviços e 50% para reformas Somente por acordo entre as partes. Sem prerrogativas e alteração unilateral! QUALITATIVA QUANTITATIVA • Há limites para alterações qualitativas? TCU, Decisão 215/1999. • Supressões: não há limites (§2º) → gera direito de indenização quando o contratado tiver adquirido os materiais e colocados no local dos trabalhos (§4º) • Como contar acréscimos e supressões? TCU, Acórdão 479/2010, Rel. Min, Augusto Nardes. PARA REFLEXÃO! ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS (ART. 81) • 6 Hipóteses: III - quando conveniente a substituição da garantia de execução; IV - modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento (...); Somente por acordo entre as partes. Sem prerrogativas e alteração unilateral! ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS (ART. 81) VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...) ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS (ART. 81) § 6º Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Importância da matriz de riscos!! ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS (ART. 81) TCU, Acórdão 1246/2012, 1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro Reajuste Revisão Repactuação FISCALIZAÇÃO E GESTÃO DOS CONTRATOS • Lei não estabeleceu procedimentos e regras (ex.: recebimento, pagamento, etc). • Regulamento deve prever • Importante: realizar o pagamento de acordo com a ordem cronológica de apresentação das faturas (para não incorrer no crime do art. 92 da Lei nº 8.666/93) “Art. 76: O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato RESPONSABILIDADES DO CONTRATADO ✓ Responsabilidade objetiva por vício do produto ou serviço ✓ Encargos trabalhistas (art. 77) Súmula 331 do TST: a estatal pode ser subsidiariamente responsabilizada caso evidenciada sua omissão SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (ARTS. 82 A 84) • Por atrasos injustificados: multa de mora (art. 82) • Pela inexecução total ou parcial (art. 83): ➢ Advertência; ➢ Multa; ➢ Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos. A rescisão não é uma sanção! (Arts. 472-480 do Código Civil) ✓ TJ-DF 07053411320188070018 DF 0705341-13.2018.8.07.0018, Relator: TEÓFILO CAETANO, Data de Julgamento: 27/02/2019, 1ª Turma Cível. “SANÇÃO APLICADA COM LASTRO NA LEI 13.303/2016. ABRANGÊNCIA DO IMPEDIMENTO. ALCANCE RESTRITO À ENTIDADE SANCIONADORA. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA (LEI 13.303/2016, ART. 83, III). AMPLIAÇÃO DA RESTRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO COM OUTROS ÓRGÃOS E ENTIDADES. ÓBICE AFASTADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. REEXAME NECESSÁRIO. SUBMISSÃO. SENTENÇA MANTIDA. (...) ALCANCE DA SUSPENSÃO TEMPORÁRIA E IMPEDIMENTO (...) 1. A Lei n. 13.303/2016, dispondo sobre o estatuto jurídico das empresas estatais, estabelecera novo marco na regulação dos procedimentos licitatórios e contratações realizados por empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, excepcionando, em diversos aspectos, o regime genérico estabelecido na Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/1993), e, no que se refere ao regime sancionatório, excluíra a previsão da aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade e expressamente consignara que a sanção de suspensão do direito de licitar e impedimento de contratar aplicada tem alcance restrito ao âmbito da própria entidade sancionadora (Lei n. 13.303/2016, art. 83). (...) 2. Aplicada, por empresa estatal, penalidade de suspensão do direito de licitar e impedimento de contratar com lastro no disposto no art. 83, III, da Lei n. 13.303/2016, não subsiste impedimento para que a contratada-sancionada participe de processos licitatórios ou contrate com outros órgãos e entidades da Administração Pública, posto que o dispositivo legal expressamente limitara os efeitos da sanção suspensiva ao âmbito da própria entidade sancionadora, resultando dessa apreensão a impossibilidade de a penalidade ser içada como fundamento exclusivo para inabilitação da penalizada em procedimento licitatório promovido por entidade administrativa diversa. 3. Remessa de Ofício conhecida e desprovida. Unânime.” • TJ-DF 20160110420257APC - 0017701-89.2016.8.07.0018, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 31/05/2017, 6ª Turma Cível. 3. Ressalte-se que a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou o artigo 173, §1º, da Constituição Federal, para prever a edição de uma lei instituidora do estatuto jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exploram atividade econômica ou que prestem serviços. 4. Com a edição da Lei 13.303, de 30/09/2016, que trata o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nada se alterou quanto à observância das normas gerais de contratação estabelecidas na Lei 8.666/93, já que até mesmo o novo diploma normativo, em certas circunstâncias determina sua aplicação. RESCISÃO UNILATERAL – APLICAÇÃO DA LEI 13.303 X 8.666 5. Registra-se, também, que o contrato foi firmado quando ainda não existia regulamento próprio para as sociedadesde economia mista, tal como o BRB, o que tornava a Lei 8.666/93 de observância obrigatória por todas as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. 6. Assim, entende-se que o BRB - Banco de Brasília S.A. - ainda se submete às regras de contração da Lei 8.666/93. Logo, a cláusula de rescisão unilateral é totalmente válida e, em hipótese alguma, viola o regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, II, CF). RESCISÃO UNILATERAL – APLICAÇÃO DA LEI 13.303 SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (ARTS. 82 A 84) • Processo administrativo regular e prévio • Proporcionalidade e razoabilidade • Normas de direito penal da Lei nº 8.666/93 (art. 41) • Cadastro de empresas inidôneas (art. 37) GOVERNANÇA NAS ESTATAIS GOVERNANÇA CORPORATIVA “É o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas. As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum.” IBGC, Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, 2015 REGIME SOCIETÁRIO E NORMAS DE GOVERNANÇA • Lei das S/A (Lei 6.404/76) e normas CVM sobre demonstrações financeiras se aplicam a todas EP e SEM de capital fechado (art. 7º). • Requisitos de transparência mínimos: alinhamento ao interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional que justificou a criação da estatal (art. 8º). • Práticas de gestão de riscos e código de conduta: a área responsável pela gestão de riscos deve ser vinculada ao diretor-presidente e liderada por diretor estatutário (art. 9º). • Auditoria interna vinculada ao Conselho de Administração (art. 9º, §3º). ESTRUTURA SOCIETÁRIA ✓ Conselho de Administração (7 a 11 membros) : arts. 18 a 22 ✓ Diretoria (mínimo 3 diretores do CA): art. 23 ✓ Comitê de Auditoria Estatutária: (3 a 5 membros): arts. 24 a 25 ✓ Conselho Fiscal: art. 26 • Outros órgãos: ✓ Comitê de elegibilidade (art. 10 e 17 e arts. 21 a 23 do Decreto 8.945/16) ✓ Administradores: membros do Conselho de Adm e Diretoria REQUISITOS PARA ESCOLHA DOS ADMINISTRADORES (ART. 17) • Cidadãos de reputação ilibada e notório conhecimento • Tempo mínimo de experiência profissional • Formação acadêmica compatível • Não ser inelegível REQUISITOS PARA ESCOLHA DOS ADMINISTRADORES (ART. 17) I. Experiência profissional mínima: a) 10 anos, no setor público ou privado, na área de atuação da EP ou da SEM ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; OU b) 4 anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: ✓ cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da EP ou da SEM, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; ✓ cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; ✓ cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da EP ou da SEM; OU REQUISITOS PARA ESCOLHA DOS ADMINISTRADORES (ART. 17) c) 4 anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da EP ou SEM. II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90 INDICAÇÕES VEDADAS (ART. 17, §2º) • De representante do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de DAS na Administração, ainda que licenciados do cargo; • De dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados; • De pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; REGRAS DO ESTATUTO (ARTS. 6º E 13) ✓ Regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, ✓ Práticas de gestão de riscos e de controle interno, ✓ Composição da administração e, ✓ Havendo acionistas, mecanismos para sua proteção • Diretrizes para elaboração do Estatuto (art. 13): – Conselho de Administração: mínimo de 7 e máximo de 11 membros – Diretores: mínimo de 3 – Avaliação de desempenho anual dos administradores – individual e coletiva – Prazo de gestão unificado dos membros do CA e dos diretores: até 2 anos, permitidas no máximo 3 reconduções consecutivas. REGRAS DO ESTATUTO (ARTS. 6º E 13) ✓ Descumprimento pode ensejar responsabilidade (improbidade, crimes ou responsabilização civil) ✓Regras de governança: rol de deveres funcionais das estatais PONTOS PRINCIPAIS PARA ADAPTAÇÃO GESTÃO DE RISCOS E CONTROLE INTERNO (ART. 9º) • O que é risco? “Organizações de todos os tipos e tamanhos enfrentam influências e fatores internos e externos que tornam incerto se e quando elas atingirão seus objetivos. O efeito que essa incerteza tem sobre os objetivos da organização é chamado de ‘risco’” ABNT NBR ISO 31000:2009: Gestão de risco: “atividades coordenadas para dirigir e controlar uma organização no que se refere a riscos (efeitos da incerteza nos objetivos)” (itens 2.1 e 2.4) GESTÃO DE RISCOS E CONTROLE INTERNO (ART. 9º) • EP e SEM deverão adotar regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: ✓ I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; ✓ II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; ✓ III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário. CÓDIGO DE CONDUTA E INTEGRIDADE (ART. 9º, §1º) ✓ Princípios, valores e missão; ✓ Orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; ✓ Instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação do Código de Conduta e Integridade; ✓ Canal de denúncias (“canal de ética”) e mecanismos de proteção aos denunciantes ✓ Sanções aplicáveis em caso de violação; ✓ Previsão de treinamento periódico(mínimo anual). CGU: Coleção Programa de Integridade https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/colecao-programa-de-integridade FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE • Redundância com o art. 70 da CF • Órgão de controle interno (art. 85) • Competência fiscalizatória inclusive sobre estatais domiciliadas no exterior e empresas transnacionais (independe de previsão no acordo constitutivo) • Acesso irrestrito a documentos e informações, inclusive sigilosos segundo a LAI (Lei 12.527/11) → órgão de controle fica corresponsável por manter o sigilo. FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE • “Servidor” responde administrativa, civil e penalmente pela divulgação indevida de informações revestidas de sigilo (art. 86, §4º; art. 87, §2º). • As ações e deliberações do órgão de controle não podem implicar interferência na gestão das estatais nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição de políticas públicas (art. 90). DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES (ART. 86) • Portal específico para licitações• Banco de dados de licitações e contratos com acesso em tempo real aos órgãos de controle • Informações mensais sobre execução dos contratos e orçamento disponíveis ao público, sendo admitidos até 2 meses de retardo (art. 88). • Demonstrações contábeis auditadas devem estar disponíveis na internet, inclusive em formato eletrônico auditável. • Atas de reuniões, inclusive gravações e filmagens, devem ser disponibilizadas aos órgãos de controle sempre que solicitadas.
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