Arangio-Ruiz, Vincenzo - La Compravendita in Diritto Romano (1)

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VINCENZO ARANGIO-RUIZ 
LA COMPRA VENDITA 
lN DI·-RITTO ROMANO 
CORSO DI LEZIONI SVOLTO NELL' UNIVERSITÁ DI ROMA 
ANNI 1951- 1953 
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SECONDA EDIZIONE 
DALtt1. DlBUOTECA DEL ODr-, . ..-
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CASA ED RICE DOTT. EUGENIO JOVENE 
1954 
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V.INCENZO ARANGIO-IHJIZ 
COMPRAVENDITA 
DIRITTO ROMANO 
CORSO DI LEZIONI SVOI~TO NELU UNIVERSITÀ DI ROMA 
ANNI 19:.;1- 1953 
SECO.'\'Di\ EJHZIO.!'iE 
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CASA J~:JH'J'IUCE lJOTT. EIH;ENJO JOVJ·:~E 
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PROPIIIETÀ LE1TEIIAIUA IIISEBVATA 
Printed in ltaly 
- Napoli _ Vi ,.-;~:----------­
to Gerolomini 9 - Tel. 25-732. 
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INDICE DELLE MATERIE 
§ 1. - Premessa . 
C.4PITOLO I: Le origini dei contralto di compravendita. 
§ 2. - Dai baratto alia vendita 
§ 3. - Vendi ta a contanti e contralto obbligatorio: ii caso della com· 
pravendita greca 
§ 4. - La vendita a contanti de] dirilto antico (la mancipatio) . 
§ 5. - La doppia tradizione contestuale e la spon.s.io pretii . 
§ 6. - Progressivo avvicinamento ai regime dei contralto consensuaie 
§ 7. - Novità e funzione dei contralto consemuaie . 
pag. 
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CAPITOLO II: Definizione ed elementi della vendita come contralto. 
§ 8. - Definizione 
§ 9.- La consensualità e la mera obbligatorietà 
§ 10.- La merce . 
§ 11. -II prezzo • 
CAPITOLO III: Le obbligazioni delle parti. 
§ 12. - Le obbligazioni dei venditore 
§ 13. - Riprova sui documenti della pratica 
§ 14. - Le obbligazioni dei comprotore 
C.4PITOLO IV: Le azioni contrattuali. 
§ 15. - La strultura e l'ambito delle azioni empti e venditi 
§ 16. - Interdipendenza delle obbligazimti e delle relative azioni 
§ 17. - La valutazionc dei danno in seguito alie azioni della com· 
pravendita . 
§ 18. - I limiti soggettivi -dclla responsahilità dei venditor.e e il pro· 
blem<:~ dei rischio 
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]I 
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1 
13 
18 
39 
45 
82 
88 
88 
112 
134 
149 
182 
202 
205 
2B 
227 
24-1 
vm INDICE DEU.E MATEIUE 
UPITOLO v: n momento dell'eventuale pauaggio di proprietà. 
§ 19. - La resola di lnst. 2, I, 41 e la sua storia . 
Premessa . 
§ 20. - L'IWdorita 
CAPrroto VI: La garaozia per eriziooe. 
§ 21. - Stipulazioni di garanzia . 
§ 22. - L'acrio empti in fuozione di 1araozia 
CAPITOLO vn: La garaozia per i vizi. 
Premessa 
§ 23. - 11 aistema civilistico 
I 24. - II diritto edilizio 
§ 25. - Le inoovazioui pustioianee 
CAPITOLO VIII: La eompravendita eon riaerva di rece880. 
§ 26. - Re1ime della kx comm.isJoria, della ín diem addictio, dei 
poctum di.splicmtiae 
lJWUa thlk fonti cilaú 
cqrrifenda et adàenda . 
pag. 276 
309 
310 
329 
345 
353 
353 
361 
394 
400 
431 
439 
Cari amici, 
AI COLLEGHI HANS LEW ALD 
E FRITZ PRINGSHEil\f 
fra i no mi dei colleghi che, come suole, .si sono riuniti l' anno 
scorso intorno all'urw e all'altro di voi per festeggiare con colla'IW di 
scritti il compimento del vostro settantesimo anno, mi e stato doloroso 
non veder apparire il nome mio. 
La colpa e tutta di questo libro, ü quale per tre anni mi ha 
assorbito quel tanto di forze che, fra le cure del moltt>plice insegna-
mento e quelle degli enti pubblici e privati le cui sorti mi sono in 
parte affidate, mi e stato possibile dedicare agli studi. 
' Fino a quando egli mi ha tenuto schiavo, la disciplina domestica 
mi ha impedito ogni rivolta: ma poiche col portarlo a termine le 
parti si sono invertite, e per un istante sono divent,ato io il padrone, 
mi e lecito oggi procedere ad una noxae deditio che mi liberi dalla 
pena altrimenti incorsa. 
Prendetelo dunque com'e, 'tOÜ'tOV 't0~00'tOV cXv(X7tÓp~'f!OV 1 con tutti 
i suoi vizi palesi ed occulti: vedrete voi, prima e meglio di ogni 
altro~ se vale pltl" qualche cosa. 
E poiche nell' attesa ho anch'io scavalcato il pauroso baluardo 
dei settanta, auguriamoci a vicenda, con l'antico affetto, di poter fare 
ancora qualche cosa per la scienza che abbiamo amata ed amiamo. 
Valete. 
Roma, 20 luglio 1954. 
VINCENZO ARANGIO-RUIZ 
§ l. - PREMESSA 
Proseguendo nel proposito di esporre la disciplina romana dei 
contratti consensuali, alia quale furono già dedicati i doe corsi sul 
mandato e sulla società ·(I), intraprendo ora la trattazione della com-
pravendita. 
Questa rn ocazione della compravendita nella categoria dei con-
tratti <;o, · .ll&uali ( anzi, per I' enorme importanza comparativa, alia 
testa deli a categoria stessa) segue la -direttiva imposta dalla dogma· 
ti'f'a dei ·di.ritto classico, che in una trattazione romanistica non puõ 
non tenere upa posizione preponderante, tanto ·piu in quanto nel 
caso nostro lb stesso atteggiamento si prosegue, benche non senza 
qualche perple~;sità, nella dogmatica giustinianea. E tuttavia da os-
servarc sitbito che il nome stesso della compravendita designa nel-
l'U80 comunc piuttosto un fatto economico che un atto (o negozio) 
giuridico, e che quel fatto economico puõ essere realizzato nei modi 
giuridici piu svariati, ora riducendosi nella sfera degli atti di tra-
sferimento ·delle cose (in proprietà od in pos.sesso), ora contempe-
rando tale struttura con l'intervento - i-n funzione accessoria -
di questo o qucl cont'l"atto ohbligatorio, ora distacoando nettamente 
una ·prima fase cont·rattua.le da un'altra di esecuzione dei contralto, 
ora frammischiando variamente le due fasi; mentre ii contralto 
ste38o, nei limiti entro i quali puõ per &ua natura contribuíre a rea-
~izzare i fini ~conomici delle parti, puõ avere carattere consemmale 
ma all'occasione ,anche reale, o solenne, e puo essere sufficientc a 
dar vita a tutte le obbligazioni che le parti vogliono far nat'Cere ma 
tpnÕ anche esigere 1' intervento complementare di nltri <'Ontratti. 11 
diritto romano classico e, fra tutti i sistemi antichi e moderni a noi 
(1) ll nuuuU!to nel di-riuo romano, Na poli, Jovene, 19·1-9; La società nel d. r., 
id. id. 1950. 
ARANGIO-RUIZ - Compravenclita -
2 § l 
noti, quello che 'piu perfettamente ha realizzato il .distacco t~ra la 
fase contrattuale, onde nascono le ohbligazioni, e la fase reale, ove 
le obbligazioni sono adempiute e il risultato economico e raggiunto 
mc<liante il trasferimento ·dclla cosa c dei •prezzo: ma non occon-erà 
mai dimenticare che questo e soltanto uno fra gli atteggiamenti pos-
:"ibili, mentre il riservare alia .prima fase, economicamente prepa-
ratoria, il nome della compravendita fu un atto d'impero ·dei giu-
risti, certo dei .piu fortunati fra quanti ne furono compiuti dalla 
~iurk.prudenza romana. 
Anche per questi particolari riflessi la trattazione presente ri-
ehiederà, in maggior misura .di quella ·della società e ·dei mandato~ 
uno studio preliminare ed accurato delle fasi ·storiche che nello 
"'Cambio ~dei beni contro prezzo ·precedettero il nascimento e la piena 
affermazione dei contralto consensuale, e che lasciarono d'altronde 
nel regime classico trac<.·e indelehiJi e profonde.
Sarà cura costante 
di chi scrive di distinguere, in tale studio 'preliminare piu che in 
o~ni altro, fra ·certezza e ·probabilità e semplice congettura, e di evi-
tare comunque .Ja dispersione dclla ricerca per istrade che possono 
esserc piacevoli per il sociologo ma non sono idonee a raggiungere 
risultati ne in 8C atlendibili nê in ogni caso utili all'intelligenza 
dei diritto classico c giustinianeo (1). 
(I) Un'opera d' insieme solla compravendita (Der Kauf nach gcmeinem 
Recht) occupõ, si puõ dire, I' intera vita di un insigne giurista tedesco, Augusto 
BEcHMANN, essendone apparso il I volume nel 1874 e il IV ed ultimo nel 1903; 
benche .jn molti punti superata, qu.est'opera e ancora oggi estremamente utile al-
I' impostazione dogmatica dei problemi, anche e soprattotto dove, come nei 
primo volume, si affatica a ricostrnire il pensiero g.iuridico proprio degli an· 
tichi. Di Vittorio SciALOJA esiste un corso litografato di lezioni, Compra-vendita 
(Roma 1907), condotto eseg.eticamente sul titolo dei Digesto 18, 1, che arruva 
soltanto alia I. 4 § 1 ma contiene in iscorcio osservazioni di gran pregio su punti 
anche solo lontanamente richiamati in quei pochi frammenti. Non e privo di 
ponti di vista interessanti il Corso di dir. rom. di C. LONCO (Milano 1937), che 
nella parte speciale (pp. 281-500) offre una sobria esposizione dei nostro oon· 
tratto. II corso di F. DE ZuLUETA, The Roman law o/ sale, Oxford 1945, ripro· 
duee nella parle maggiore un gran numero di testi romani con traduzione in· 
glese, ma s' inizia con una eccellente introduzione storico-dogmatica, ove tutti 
i problemi sono passati in rassegna e finemente delibati. Soi singoli punti (in 
particolare eu la man.cipatio, l'arra, la laesio enormis, le obbligazioni dei vendi-
tore, la connes&ione fra il passaggio della proprietà e H pagamento dei prezzo, 
il rischio della cosa venduta, Ie clausole aceessorie, Ie garanzie per l'evizione 
e per i vizi occulti) la letteratura e ricchissima: gli scritti piu importanti sa· 
PRL\IESSA 3 
ranno citati a loro luogo. Di fronte alla neressità di un'opera rispondente alie 
esigenze attuali dclla scienza, tale da sostituire quella rlassira dei BECH:~KANN 
( necessità ultimamente ril~vata da ScHuLz, Classical Roman law, Oxford 1951, 
540), ii duplice corso che do aHa luce rappresenta solo ii piu mode~to dei tentativi. 
Lé citazioni delle mie lstituzioni di diritto romano, rese frequenti dalla necessità 
di rinviare gli studenti ad un'opera elementare rhe abbiano solto mano, si ripor· 
tano alia ll11 edizione, Napoli 1952. 
L'abbreviazione «Ztschr.~ senz'altra aggiunta si riferisce alia c:Zeitschrift der 
Savigny-Stiftung für Rechtsgescbichre~, parte romanistica. 
CAPITOLO I 
Le origini dei contralto di compravendita 
§ 2. - DAL BARATTO ALLA VENDITA. 
Un testo celeberrimo di Paolo (33 ad ed.), collocato dai compi-
latori del Digesto all'inizio dei titolo de contrahenda emptione 
(D. 18, l, 1 pr.), si riporta ad un'epoca primitiva nella quale gli 
scambi non potevano aver luogo che nella forma del baratto, c 
spiega oome l'introduzione della moncta, eliminando difficoltà inc-
vitabili in quel sistema, differenziõ la posizione ·delle due parti in 
modo da eontrapporre un venditore ad un compratore, dei quali 
l'rmo trasferisce la merx e l'altro il pretium. Con cio quel giurista 
non ha voluto ri:salire a tradizioni :piu o meno vive ·nella memoria 
dei romani, ma ha piuttosto rparlato ·da sociologo e da economista: 
Origo emendi vendendive a permutationibus coepit. Olim enim 
non ita erat nummus, neque aliud merx aliud prctium vocabatur, 
sed unusquisque 'SCcundum necessitatem temporum ac rerum uti-
libus inutilia permutahat, quando plerumque evenit, ut quod al-
teri superesl alteri ·desit. Sed quia uon semper rnec facile oon· 
currebat, ut, cum tu haheres quod ego desiderarem, invicem 
haberem quod tu accipere velles, electa materia est, ooius pu-
blica ac perpetua aestimatio difficultatibus rper:mutationum aequa· 
litate quantitatis subveniret: e a que ma teria fonna publica pcr-
cussa usum dominiumque rnon tam ex ~mhstantia praebet quam 
ex quantitate: nec ultra merx utrumque, sed alterum pretium 
vocatur. 
La critica interpolazionistica s'e adombrata per qualche earpres· 
sione dei testo, ma senza toccarne i punti essenziali e senza riuscir 
DAL BARATTO ALLA VENDITA 5 
convincente neppure per quel poco. Direi anch'io che l'espressione 
non ita erat nummus rimane sospesa se a quell'ita non si fa seguire 
un ut nun.c, che pertanto ·deve ritenersi saltato per una svista di 
amanuense (l); ma non vedo ·perche dowemmo essere turbati dal-
l'espre5sione non semper nec facile (2), e nemmeno trovo ·difficoltà 
•nelle •parole aequalitate quantitatis, che possono ben tradursi «COD 
valore proporzionale alla quantità»: quanto alie parole usum domi-
niumque, pur ritenendole non dei tutto aderenti ai peusiero che 
dovrebbero manifestare (come quelle che sono state tolte di peso dalla 
terminologia giuridica e tr.asportate in materia economica), penBo 
ch'esse va·dano intese nel senso che la moneta «rappr~nta u.n'utilità 
ed una ricchezza non tanto per la materia di cui e costituita quanto 
per la quantità che se ne possiede» (3). 
Piuttosto che parafrasare quanto nel testo e detto cosi chiara-
mente, giova fare qualche osservazione che •potrà servirei nel se-
guito della nostra trattazione. 
La prima e di o.rdi·ne generale, ma trova in una certa f~ di 
sviluppo dei .diritto romano una risonanza nella ·dottrina giuridica: 
ed e che fra il baratto alio stato puro, baratto che presuppone il 
fortuna to incontro (tutt'ahro che facile, osserva Paolo) fra i poaBeS· 
sori dei due beni reciprocamente desiderati, e la compravendita rea-
lizzata attraverso l'intervento della moneta esistono situazion1 In-
termedie che già permettono di rappresentarsi le drue distinte perso-
nalità dei venditore e del compratore. 
(I) Si trovava subito dopo itfl 8Crondo BESELER, Beitriige :ur Kritik der 
romischen Rechtsquellen, 3, 13; dopo nummus serondo KuEBLER, Geschichte de.! 
rom. Rechts, 352 n. 2. 
(2) BESELER ha proposto prima O. r.) di sopprimere nec /acile, poi ( cZtsrhr.:. 
56, 1936, 87) di sopprimere semper nec. 
(3) ·La proposta di cancellare aeq. qua:nt. e dominiumque e ancora di BE-
SELER, Beitr. citt.; ii quale ha peraltro il merito di respingere la tesi d.el GRUPE 
(cZtschr.:. 22, 1901, 164), rhe con aequalitate quantitatis Paolo abbia voluto 
esprime1•e l' indifferenza dei valore intrinseco nei confronti di quello imposto 
alla moneta dalln pubhlica autorità. L'acoenno al btto l'he il valore delta mo-
neta e determhlatO una volta per tutle dalJ'autorità e nelle parole publica ac 
perfJetua aestimatio: le quali pcro sono inte~e nel solo senso ottimistiro della 
garanzia rhe lo stato offre di una prerisa d.eterminazione ( all'epoca di Paolo 
erano in atto i proeedimenti roi quali i Severi cercavano di far passare per buona 
una moneta deteriore, mn qui egli voleva parlare soltanto dei vantaggi che la 
moneta porta negl.i scamhi, e non vi era luogo a indicare gli abusi). 
6 CAPITOLO I, § 2 
Anzitutto conviene qui ricordare gli amhienti storici nei quali 
una quantità {)i materia eletta a comune deno.minatore degli ecambi 
interviene nel contralto di compravendita soltanto alio scopo di de-
finire il prezzo della cosa venduta, ma invece di quel quantitativo 
viene per accordo fra le parti versata un'altra cosa, o piu spesso un 
certo numero ·di altre cose, evidentemente in quei tempi cd amhienti 
di piu facile smercio. E questo ii caso dei non numerosissimi, ma 
pure abbondanti contratti dell'Egitto faraonico, ambiente nel quale 
la moneta non esisteva ancora (furono piu tardi i Tolemei ad in-
trodorla) e tnttavia i prezz.i delle cose (almeno di quelle, natural-
mente di costo eleva to, eh e erano oggetto di contratto scritto) erano 
fissati con
riferimento ad un certo peso d'oro o ·d'argento: qui i do-
cumenti tengono ben distinte Ie due figure dei venditore e dei com-
pratore, e dei primo si dice che vende, ad esempio, un fondo o una 
casa per ii prezzo d.i tanti anelli o tanti deben (misura ·di peso) d'oro, 
o ·di tanti kadet di argento: ma nella gran maggioranza dei casi 
quello non riceve ne oro ne argento, bensi ora capi di bestiame, ora 
gioielli o masserizie, ora vari quantitativi di diverse cose, tutte sti-
mate (11. Qoi non si puõ parlare ·di baratto, ma non si ha neppure 
quel trasferimento della materia adottata come moneta che si suol 
considerare essenziale a che si abbia compravendita: potrehbe venir 
f 1) &ro p. es. un d~umento dell'epoca di Kheops, il re della Grande Pi· 
ramide ( ca. 2800 a. C. I, cbe traggo da PmENNE, Hi.Jtoire des institutions et du 
droil prit·é de rancienne Egypte, 2, Bruxelles 1934, 293 (cfr. da ultimo H.\RARI 
oelJe cAnnales du Serrice des Antiq. de I' E~ypte) 50, 1951, 292 sg.: questo 
aatore mi ha personalmente illuminato su queiche dettaglio deli' interpretazione): 
E~li f ii compratore) dice: Ho comprato questa casa mediante prezzo 
daUo ecriha Toú e bo dato per e&Sa dieri anelli d'oro, cioe: 
on mobile in C"edro di prima qoalità, 3 anelli; 
un letto in legno, 4 anelli; 
un mobile in legno di sicomoro, 3 ane!Ji. 
E~li t.i! venditoreJ dice: Viva ii Re! Darô quello che e giusto, e tu 
aarai aoddufauo per q~l rhe riguarda la casa. Tu ne hai eseguito ii p:t· 
~amento per compemazione. 
Cfr., per l.:a per~i1tenza deUa eteua pras&i, ii documento della XVIII dinastia 
( ca. 1360 a. C.) edito dallo eteHo PrRE~NE e dai VAN DE WY.I.LE in «Are h. d' hist. 
du dr. orientab I, 1937, Ii !U. 13 arare di terra vendute per % deben di 
oro = Ullll morra! e ü prote!~O ibid., 35 egg. ( srhiava venduta per un rA!rto nu· 
mero di keder di ar~ento = 2 t:operte e 3 abiti). 
&cnionalmentr., ii prezzo e pa~ato ln argento nei documento ibid., 41 sgg. 
DAL BARATTO ALL.~ VENDIT., i 
fatto di ricorrere alndea della datio in solutum, se non fosse che 
questa ha luogo per speciale accordo fra le parti nell'amhito di eco-
nomie rigorosamente monetarie, e al momento ·dell'esecuzione, men-
tre fra i contratti egiziani di cui abbiamo il testo scritto non ve 
·n'e qua·5i nessuno in cui l'oro o l'argento passi effettivamente da 
una mano all'altra. 
Qualche vaga somiglianza con questa curiosa forma di vendita, 
ma con la duplice differenza che si tratta ·di particolare iniziativa 
de1le parti e che non vi e neppure ii riferimento formale alia mo-
neta, presenta la convenzione a cui accennava il giurista Celio Sa-
bino nel cercare una conciliazione fra la teoria della scuola sabi-
niana, cui apparteneva, e che pretendeva essere la permuta un'ipo-
tesi di compravendita, e ii netto diniego opposto dai proculiani: Sf" 
tu, diceva Celio, metti in vendita qualcosa, per es. un fondo, ed io 
mi pre~ento a te per acquistarlo ma invece di ·danaro ti offro, e tu 
accetti, altra cosa, si avrà compravendita benche non venga pagato 
un prezzo in danaro (1). E non e questa l'opinione isolata di un 
giurista, qual era Celio, di seconda grandezza: in una costituzione 
di Gordiano ·dat~ta~ ai 238 ·d. C. (C. 4, 64, 1) sono presentati due casi, 
in entramhi i quali un fondo (possessio) e stato scambiato con altro 
fondo, salvo che mentre nel primo caso unQ dei due fondi era già stato 
pubhlicamente offerto in vendita cio non era avvenuto nel secondo; 
ora e appunto in base a questa ·differenza che nella prima ipotesi si dà 
a1l'acquirente, in caso di evizione, un'azione in factum ad imitazionc 
di queiJa nascente dalla compera (ad exemplum ex empto actionis), 
mentre nel secondo si fa ricorso ai rimedi tipici dei contratti inno-
minati (2). L'atteggiamento che attraverso le due ·decisioni (pur cosi 
( ll Gai. III 1-11 i. f.: c:sed ait Caelius Sabinus, si rem ti h i venalem habenti, 
veluti fundum, arreperim et pretii nomine hominem forte dederim, fundum 
qnidem videri v··nisse, hominem autem pretii nomine datum esse, ut fundos 
acciperetur:.. Le parole acceperim et, che cosi rome sono non possono stare, 
sono ritenute un glossema da MoMMSEN ( in nota all'edizione di KRUF.C.ERl, non· 
che da B•:sF.LER, cTSl·hr. v. R·echtsgesrh.:. 28, 1928, 28 e da Souzzi, cSt. & docum.:. 
1, 1935, 260: si potrebbe anche pensare rhe Gaio avesse scritto acceuerim, e l·he 
un copista fosse slato tratto in errore dal sucressivo acci[Jeretur. Meno proba· 
hile e ii glossema della fra&e finale, UI ••••• acciperetur, supposto da BESF.LER e 
da SOI.AZZI, II. cc. 
12) Si, cum lJalruus tuus venalem lJOssessionem haberet, pater tuus pretii 
nomine, licet non taxata quantitate, aliam possessionem dedit, idque quod 
romparavit non iniuria iudieis nec patris tui culpa evictum est, ad eX'em· 
8 CAJ'ITOLO 1, § 2 
lontane fra loro nel tempo) (1) si manifesta presenterehbe qualche 
somiglianza coo la già descritta pratica egiziana, se si pot~e pro-
vare che la ragione dei decidere nel senso ·dell'analogia con la com-
pravendita fost~e in cio che dell'oggetto ·dato in cambio fosse stata 
fra le parti concordata la stima in denaro: ma qtJesto elemento, non 
rilevato nella citazione gaiana di Celio Sabino, si troverehhe nel re-
:;critto di Gordiano solo rovesciandone i1 senso attraverso il sospetto 
di un'interpolazione (2): allo stato degli atti, conviene invece am-
mettere che la ragione ·dei decidere sia soltanto nella offerta in ven-
dita, attraverso la quale una ·delle due parti assume a priori la fi~ura 
<lei vendi tore ( 3 ). 
I citati casi di compravendita in ootura, ai quali certo altri se 
ne potrebbero aggiungere ove s'inizillilSe un'apposita ricerca compa-
ratistica, rendono perfettamente ragione delle espressioni usate da 
Omero nei passi che Sabiniani e Proculiani citavano a vicenda a 
conforto delle rispettive tesi, e che sono ricordati .da Paolo nel § 1 
dello stesso frammento (D. 18, l. 1) di cu i sopra abbiamo letto ii pr.: 
.... Sabinus Homero teste utitur, qui exercitum Graecorum 
aere ferro hominihusque vinum emere refert illi8 versihus: 
plum ex empto actionis non immerito id quod tua inter·~st, si in patris iura 
successisti, consequi desideras. At enim iÍ, cum venalis possessio non esset, 
permutatio Jacta est idque, quod ab adversario praestitum est, evictum est, 
quod da tum est (si hoc elegeris) cum ratione restitui postulabis. 
11) Celio Sahino fu console nel 69 d. C.: il seco lo e mezzo eh e lo separa 
dalla eostituzione di Gordiano contiene pressoche tutla l'operosità della giu· 
risprudenza clauica. 
(2) Coo la consneta andacia, ii BESELER, cTijdschr.) eh., 313, canrellava 
interamente la aeconda part~ della coatituzione, e nell.a prima eliminava l' inriso 
lic« non taxakl quantitate per leg~re poi aliam poue&.donem < aestimatmn > 
detfil. Ma in bue a quali aottaciuti argomenti? e perche ovrebbero dovuto i 
r;iustiniaoei riprendere, almeno parzialmente, Ia tesi sahiniana circa la permuta ? 
Certo Yeno la fine ê interpolata, come largamente si ammette, la frase si hoc 
ele~~ís, alluein ai nuovi rimedi escogitati nel mondo postcl.assico in tema di 
rontratti innominati. 
13) A queata teei ei opporrebbe anche I' interpretazione dei RABEL, Ila/tltng 
det V~hiiufers wegen Mangels im Rechte, Lipsia 1902, 123, che attrihuisce a 
"eru.di' ii aenso di calienabile), euecettibile di vendita. Contro tale in~er}lre.ta· 
ziont, intompatibile col •ir;nificato normole della parola e tale da far procla· 
mare a Gordiano l'aasoluta identità fra vendita e permuta, vedi ERMAN, cZtacbr.) 
23, 1904, 470 tg. 
DAL BARATIO ALLA VENDITA 
ãv&ev ip' oZvlÇono Y.tXfi"t)'X.O!!Ówv:eç 'A X cc~d, 
ãHo~ !!EV xah<T>, ãHo~ ô' cc!&wn cr~ôijpc:'' 
ãHot õe f;~votç, ãHot ô' ccu-c~m ~óe:aa~, 
iÀÀot ô' àvôpa7tÓÔecrcrtv (1). 
9 
Sed hi versus permutationem significare videntur, non emptio-
nem, sicut iHi : 
evô' IXU'tE f),cc{J'X.tp
Kpo'ltC"t)Ç :çpi.vaç ~~i.h'rr- .Ze:úç, 
oç 7tp(,ç Tuôe:lÔ"t)'l ~WI.L~Cw .:et)xe' à!!Et~E'I (2). 
Magis autem pro hac sententia illud diceretur, quod alias idem 
po;;ta dicit: 
7tplcc-co x-ce'*ncrcrt v é c ta~ v (:J) ( 4 ). 
(l) lliade, 1, 472 ss. Dõ qui la traduzione dei Ro:\UGNOLI: 
Vino da lui compravan gli Achei dalle floride chiome, 
E davano in compenso, chi hronzo, chi Incido ferro, 
Ahri di bove pelli, ed ahri gli stessi giovenchi, 
Ed ahri, schiavi. 
Vedremo che, quanto all'uso dei verbo «comprare:., la traduzione non e 
Ftrettamente letterale: lUltavia nell' insieme essa e la piiJ. aderente che mi sia 
riuscito di trovare. 
( 2) lliade, 6, 234 s. Giova completare la citazione rol verso successivo: 
..... U'Ji{S' :X[lSt~S'I 
)(piln~ i{::tÀX!,(!)'I, SX.~di1~?t' â'ln~~O~Ctl'l. 
Ed e eco la traduzione del RoMAGNOLI: 
Ed il Cronide Giove dei senno qui Glauco fe' privo, 
Che col figliol di 'l'ideo scambiõ l'armi sue: queste d'oro, 
Quellr di bronzo, e die c-ento giovenchi per nove giovenchi. 
Gli aggettivi b~'tÓfl~Ot~ cd hva~~o(ow sono apposizioni che si riatt.arrano 
ritipcttivamente agli ahri )(pil:~!::t e i{r.t.Àxs(Ctl'l, sempre riferiti alie ormi: armi 
d'oro, equivalenti o 100 buoi, sono scambiote con armi di bronzo, equivalenti a 9. 
(3) Anrhe qui vale la pena di citare tutto lo squarcio deli' Odissea, I, 428 ss., 
ove, presentando Euriclea che accompagnn Telcmnco nel suo ritirorsi dallo ron-
versazione roi Proci, se ne racrontn la breve storia: 
'ttjl l}'!.o' &p.' ~t;}op.,vr.t.>; ~::tth; ~!.:"e hBv' e:~•Jtet 
EbpóxÀeL', ·!J7t?Ç ()-•)-yci't"I)P IIaL:~"I)vop'l}~o, 
,;'ljv rcon A~ápt"l)<; Ttp!~'t? xncit!!J:nv tot:~Lv, 
TtpW3-'/j~"I)Y h' iOiJO~Y, hLX?:lci~Ot~ ~· i~<OX!Y • .. · 
E seco andava insieme, recando le faci, Eurirlea, 
D'Opo, figliuol di Pisenore, figlia, di m-ente auennat.a, 
Che un di oomprala nvevn Laerte, sborsondo grnn somma, 
Ch'era funciulla ancora: ne diede ben venti giovenchi ... 
La traduzione dei RoMAGNOLI ha 11ui fone ii torto di non far bene inten· 
dere eh e la cgran aommu e qu.ella dei venli buoi: gli x. ti~ tet di Omero non 
sono som me ( rhe per no i potrebbero es11ere solo di danaro), ma beni, ricchezze, 
maasime in greggi ed armentl. 
(4) Nelln suo eapoaizlone d-ello disputa fro le dut> acuole, Gaio (III 141) 
lO C\PITOLO I. § 2 
E stato molte volte osserYato, e coo particolare rilievo nella re-
centissima opera dei Pringsheim (1\, che ii verbo ~hi~~:vJ.:. usato 
da Omero nel passo allegato da Sahino, non ha ii significato di ac-
quistare mediante prezzo, bensi quello di «proeaceiarsi vino». sic-
che I'idea dell'onerosità di tale acquisto e espressa solo dalla men-
zione che segue dei vari corrispettivi: tuttavia la scena descritta 
da Omero I di una quantità di vino im·iata in dono agli Atridi da 
Euneo d'lssipilc, ma in tanta abbondanza che ii di piu e stato mcsso 
a dispo8izione di quanti nel campo greco fossero in condizioni di 
pagarlol dà la chiara visione dell'offerta ai puhhlico, c di un invito 
fatto a que~>to di dare a titolo di corrispettivo qualsiasi og~etto che 
i mercanti potcssero trovar util<" ad alim~>ntare l'ulteriore commercio. 
Si ha dunque lo scambio di un bene di consumo, per se desiderahile 
e de~iderato, con beni o ti li solo quali stntmenti di scam hio: e ii 
pemiero dei poeta si accorda, a distanza, con qudlo di Celio Sahino 
nel riconoscere ai primo bene la funzione di mPrx, ai seeondi quella 
di [JrPtium I 21. La contrapposizione fra I e due parti ri torna - anzi 
semhra risultare anche piu evidente - quando la convenzione pendf" 
dall'iniziativa di chi vuol procurarsi un dekrminato henc, come nel 
passo citato dell'Odis!ea la fanciulla acquiFtata da Laerte. Qui, forse 
per la recenziorità dei poema (o ddl'epi~odio), troviamo addirittura 
ii verbo ;:~i:tll::t:, nel quale nettamcnte si affenna il significato tec-
nieo-giuridico di comprare: ma anche se si fosse usa to un verbo di 
piu gcnerica accezione l'idea della compravcndita sarchhe ~;uggerita 
dalJ'indicazione de} mezzo COO cui J'acquistO C stato falto: «COO }c 
sue riC<'hezze:., cioe - come subito si Fpicga - coo quel chc nel 
ritava solo ii primo dei tre pa~si omeriri: ;compJrso ancb'esso dai rodil"e V e. 
rone~e., per eW!UÍ ii copista s~omenlalo di fronte a que) diluvio di )ettere gr~che. 
Nelle hútuzioni di Giustiniano I 3, 23, 2' ii !!rimo squarcio e ripetuto, rerlo 
perche si wava ahro manoscriuo gaiano H cui amanuense era stato pio dili· 
~ent!: dell'ejistem:a ~~ eerondo passo omeriro si (a cenno 5ohanto nella rhius11, 
celebrando r probabilmente sulla fal;;1rigo dello squareio di Pnolo rÍ!lrodotto 
nel Dir;estol la villoria proculiana. 
(1) The Greek law o/ sale, Weimar 1950, 92 sg. 
121 Cfr., q~lunqae ne sia I' origine, la frase eh e nel passo ritato dali e lsti· 
tnzioni imperiali precede la eilazione omerica: c:..... argumentoque utehantur 
Graero poeta Homero, qui aliqua parte exerritum Achivorum t>inum sibi com· 
parasse OÚ pemlUlaiÍI quibusdam rebun. Que) comparare e veramente de~oo 
di euere riprodotto Di!) nostro ccomperare). 
II 
suo. patrimonio h a trova to di piu adatto a suscitare l'interesse della 
controparte e deciderla alia vendita. Anche qui, insomrua, all'in-
tento di una parte, di ottenere }a disposizione di Ull oggetto per se 
desiderato, si oppone }'intento dell'altra, di prendere in cambio qual-
che cosa che comunque, attualmente o in avvenire, direttamente o 
strumentalmente, compensi la perdi ta dell'oggetto trasferito: come 
nel caso precedente !'evidente fenomeno dell'ofjerta attribuiva ad una 
deHe due parti la pos.izione di venditore, qui e ii fenomeno domandlt 
che contrassegna fra i due ii compratore. 
All'una ed all'altra situazione esaminata - che t'ntrambe tro-
vano buon numero di paralleli, negli stessi poemi omerici (li e 
altrove (2) - si oppone quella deJlo scambio delle armi fra Glauco 
e Diomede: qui ciascuna deli e due parti e mossa dai desidt>rio di 
possederc in luogo delJe armi proprie quelle dell'altra (e non im-
porta chc in una delle due questo desiderio sia l'effctto di una mo-
mentanea follia ), sicche veramt'nte non c' c modo di eonsiderare l'una 
come vcnditrice e l'altra come compratrice: questo e puro haratto, 
o permuta. 
::\fa un'a1tra osservazione volevamo fare, che riguarda in parti-
colare le origini della compravt>ndita in Roma: ed e che, per quanto 
indietro ri>~algano le nostrc cognizioni, non ci e dato risalire ad 
un'cpoca anteriore all'esistenza di una, per diria con Scialoja I 3), 
<materia tcrza dcgli scamhi», e precisamente di una matt>ria metallica. 
Di fronte aBa grande diffusione dei hronzo c della stadera in ogui 
parte d'ltalia, già iu epoca di gran lunga anteriore a quella cui la 
tradizionc ascrive la fondazioue di Roma ( 4), semhra doversi ricac-
ciare, se mai, nella notte dei tempi la fase nella quale gli scamhi 
si siano falli principalmente, come nei citati testi omerici, mediante 
ii grosso e piccolo hestiame, principalmente buoi c pecore: di cio 
gli antichi vedevano la traccia nel nome stesso di pc>cunia, la cui 
origine da pecus e fuori di discussione, ma non e esclusa la po8si-
{l) Vedi Pat~GSHEIM, I. r. 
(2) Cfr. ad es. ii passo di Teonito ap. Pr.tNCSHEt:'\1, p. 95 n. 1. 
(3) Op. rit., 24. 
(.il Cfr. THOR!\U .. 'i:S, Der doppE>lte lirsprung der Mandpatio. :\lonaro 19B. 
:>per. 103 sgg. e in genere per la storia della moneta DE S4.Ncns. Storia dei Rom., 
2, 478 sgg., e la bibliografia ritata d~tl Ptc.,:stoL. Hist. elE> Rome. P.1ri1':i 1939. pp. 
XLIII f' 87. 
12 CAPJTOLO I, § 2 
hilità eh e la derivazione si a indiretta, sirche non provi ]'assunto ( 1 ). 
Comunque, i1 romune denominatore monetario degli scamhi non era 
ai tempo dei nostri primi monumenti giuridici (legge delle XII Ta-
\ole, 451-50 a. C.) esattamente corrispondente alia definizione che 
deli a moneta ci h a data Paolo: non era cioe ancora forma
publica 
prrcussum, coniato con impronta ufficiale, ne avcva una publica ac 
perpetua al'stimatio, ma era aes rude, rame ( oppure le~a di rame 
stagno e piombo) eh e si pesava. Vero e che presto una ~pecie di 
hollo fu impresso sui pani di rame ( fin dai tem pi, secondo la tra-
dizione, dei re Servio Tullio, ma probahilmente un po' piit tardi), 
onde la denominazione di aes signatum; ma sem h r a eh e cio valesse 
a garantire soltanto la composizione della lega, ii che non escludeva 
la nece~sità di pesare ii prezzo, e d'altra parte i ritrovati archeolo-
gici sembrano provare che accanto all'a,.~ signatum si continuasse ad 
adoperare anche l'ae.~ rude. La vera e propria moneta coniata chc si 
conta (e che i romani, tanto tradizionalisti nel I oro linguaggio giu-
ridico, continuarono poi sempre a chiamare pecunia numerata) fu 
istituita, a quel che pare, poco piit tardi della legge decemvirale, e 
queUe di argento e di oro solo nel III secolo, a notevole distanza 
I'una dall'altra. 
Perciô tutto quanto abbiamo sopra esposto circa quella che vo-
Jentieri abhiamo chiamata compravendita in natura non interessa di-
rettamente i] diritto romano: quanto aJ vero e proprio baratto, o 
permuta, l'incontrererno ancora, ma solo come negozio eventual-
mente adottato, per esigenze rare e SOI!I!ettive, da que~<ti o quei con-
I]) II THOKlfA:'oo!'l, 155 sgg., pen~a rhe dai primitivo signifiealo di bestiame 
la parola pecunia ~ia pas~ata a queiJo di patrimonio mobiliare, come risulterebbe 
dalla nota ~•prenione família peciUiiaque, e da questo all'altro, piu rietrello, di 
danaro. Grave ê perô l'ar11omento rhe per l'uso dei bestiame come mezzo di pa· 
gamento si trae dalla legge Aterni.1 Tarpeia, attribuita ai 4.}4 a. C., la quale 
avrebbe fisuto come limite mauimo ddla multa da lnfliggu8i a discrezione . dei 
ma~i&trato ( aenza ii rimedio deli a fJrQVocatio ad populum) trenta buoi -~ died 
p~core: norma che sarebbe ~tata corretta flÍU tardi da altra rhe avrebbe SOHIÍ· 
tuito ii limitt monetario di 3100 :mi I cento 11er ogni bue, dieci per ogni pe· 
rora). For~ la aoluzione e da cercare nella ronvenienza, che gli antichi legisla· 
tori avrehbero trovau, di multare i pa~tori non ln danaro, di cui avevano di· 
fflto, 1112 ntl beatiame di c ui piu farilmente disponevano: cio spregherebbe 
rome mai Varrone Ide ling. l,at., 5, 95) •criva che cin pecore peconia tum pasto· 
ribus ton6Ítt~bat>. 
VENDITA A CONTANTI E CONTRATTO OBBLIGATORIO 13 
traenti, e preso in esame dai giuristi per stabilire ii regime da ap· 
plicargli. 
§ 3. VENDITA A CONTANTI E CONTRA TIO OBBLIGATORIO: 
IL CASO DELLA COMPRA VENDITA GRECA. 
La prefazione sociologica di Paolo, gli e11empi omerici di baratto 
vero e proprio e di compravendita in natura, la vivace descrizione 
, dell'intervento dei danaro danno la visione di scambi contestuali 
di beni, siano questi di consumo o strumentali: io ti do una cosa 
nello stesso momento in cui tu me ne dai un'altra, o in cui mi dai 
invece una somma di danaro, c appunto perche mi dai quella cosa 
o quella somma. Compravendita e questa, nel senso socialmente piu 
comune della complessa parola; ma non già nel senso di un con· 
tratto che operi, com'e nclla definizione dei contratto (o, almeno, dei 
contralto romano), creando obbligazioni, bens i nel senso di uno spo· 
stamento di beni, ciascuno dei quali vada a prendere ncl patrimonio 
di una delle parti ii posto di quello che passa nel patrimonio dei. 
l'altra. 
Vero e che noi giuristi, c noi romanisti in particolare, siamo 
cosi dominati dall'idea chc la compravendita sia un contralto onde 
IHII!CC da un lato l'obhligazione di dare una cosa (I) e dall'altro quella 
di pagare un prezzo, da voler riconoscere l'esi»tenza dei contralto 
anche quando lo· scamhio avviene a contanti. Malgrado la rapidità 
con la quale il piu dellc volte siffatti affari si portano a compi· 
mcnto, siano indolti a considerarli come la sequela di piu negozi 
giuridici: ncl primo dei quali le parti si metterehbero d'accordo sulla 
cosa e sul prezzo, reciprocamente impegnandosi ai trasferimento, 
mentre nei duc successivi ciascuno adempirebbe all'obbligazione già 
contratta. Va detto, pero, chc ii procedimento analítico cosi seguito 
dalla doltrina, se in certi casi corrisponde grosso modo alia realtà, 
in altri e con essa in aperto contrasto, onde sarebhe da ricacciare, 
piuttosto chc tra le analisi, tra lc finzioni giuridiche (2). 
(1) Uso qui il verbo cdare~ nel senso corrente, e giuridicamente anodino, 
di una consegna materiale falta con 1' intenzione che ~ia definitiva: veclremo 
in seguito ( cap. III) eh e altro e il significato dei verbo per i giuristi rom:mi, 
e cbe in questa rigoroso acrezione non lo si applicava al venclitore. 
(2) lkne Scumz, Class. Rom. law, 526: cBut in many tbousands o( case'! 
UPITOLO I, § 3 
E non tanto perehe, il piu delle volte, il negozio obbligatorio 
e quelli di adempimento si frammitõchiano in modo da rappresen-
tare si. se ~i vuole. una sequela logica, ma senza corrispondenza 
nella c.-ronologia. n giomalaio oflre la sua merce al pubblico, a prezzo 
fisso: se la ma mostra e tale che l'acquirente po~a ~crrini da se, 
raccettazione arnene di solito per atti concludenti, che consistono 
nel prendere il giomale e deporre sul banco la moneta, ne ha im-
portanza che l'ordine possa anche essere l'inveno. Ma anche se l'ac-
quirente facda ~plidta dichiarazione di Yolere ii tal giornale ( con 
<'he il contralto obbligatorio dorrehb 'essere perfezionato ), nessun 
giomalaio gli farà obbiezioni se, ricordandosi che altra era stata la 
sua intenzione o improvvisamente attirato da una testata o da un 
'titolo, egli cambi seduta stante la ~ua scelta, o per altra ragione ri-
both the thing and the priee ar~ exrhanged immediately upon the conrlusion 
of the contract. Then only potential obligations are in question .... ; it would be 
arti6dal and unrealistir to say th.at tht ohligations to conv~y the thing and to 
pay the priee come into existenre and are discharged at the same mom~nt:.. 
ldee analoghe a queiJe qai ~volte si trovano in nuce nella distinzione d1e ii 
PEaozz1 (/stítu=.2, 2, 269) faceva, pur sempr~ pensando di muoversi nel campo 
ddla compra\·~ndita come contratto obbligatorio, fra una compravendita creale:. 
~d nna cimpegnativu. Ricoooscendo rhe ii regime studiosamente de~rritto dalla 
giorisprudenza romana e qoello dei contralto cimpegnativo:., l'in~igne romanista 
alennava emre la vendita rtoale cquando le due parti intendono di dare !'una 
immediatamente la cosa, l'altra immediatamt>nte ii prezzo, ma a condizione 
rispeuivamente di riéevere immediatamente !'una ii prezzo e l'altra la rosu. 
Agg.iungeva tuttavia che ela vendita in tal caso non e perfttta che quando ~r 
l"immediato scamhio avvennto si eono verificate le due condizioni poste ri· 
spettivamente dai venditore e dai compratore). Confesso cbe non riesco a com· 
prendere: in realtà, o a'intende che cias( una deli e parti eia tennta, in forza dei 
precedente aecordo, a compiere la propria prestazione sempre che l'altra sia 
pronta alia contropreatazione, e aiamo in regime di vendi ta cimpegnativ8) ( sia 
pore non in totto conforme ai regime romano), potendosi eeattamente distin-
pere fra l'accordo rincolante e la socceuiva esecuzione; oppure prima deli o 
acamhio eflettivo nessona delle dllt' e gioridiramente vincolata 3 niente (ii ehe 
par.e li vogiia dire negando eh e in tale stadio la vendi ta sia per(etta ), ed i o non 
vedo eu qual fondamento si possa allermare l'esistenza di on contralto obhli· 
gatorio. 
Sulla distinzione fra una vendi ta obblicatoria ed una real e ( nei senso de lia 
veadita a eontanti di cai qui parliamo) e baaato il primo paragrafo dei libro 
di G. Goau, La comprooendila e la permuta (Tratt. dir. civ. di VASSALLI, VII 1), 
3 e,.: ma l'autore eoneidera la ~ndita re1le soltanto come un antecedente sto· 
rico, non
ne riconosee l'anoalità. 
nunci addirittura ad ogni acquisto: e questo non già per la tenuità 
dei valore, ma per essere lo stesso giornalaio cosciente che l'affare e 
ancora in corso (tanto e vero che l'atteggiamento camhierebhe. e ii 
giornalaio potrebbe rifiutarsi al cambio, se dopo aver preso e pagato 
ii giornale e dopo aver fatto un solo passo nell'allontanarsi dai hauro, 
senza neppure avere spiegato ii foglio. ravventore volcsi-t" cambiare la 
scelta: vi sono giornalai che effettivamente si rifiutano, e gli acqui-
renti coscienzios-i e pers-picaei sanno bene di dover ilwhinarsi 1. Di-
remo dunque che qui, nel comune sentimento giuridico, un accordo 
vincolante che preceda anche di un attimo !'ultimo gesto inerente 
all'esecuzione non esiste affatto. 
}la, di cevo, non e questo ii caso che pio dà da pensare; piut· 
tosto va rilevato che dove s-i presuppone che la vendita debba farsi 
a contanti, se pure preceda una fase di trattative conclusa coo un ac-
cordo, rimane tuttavia nel sentimento comune la persuasione chc, 
entro i) breve lasso di tempo occorrente per l'esecuzione, ci si possa 
disdire quanto si voglia. :Moi te volte ci accadc ~ comt" tutti sanno. ac-
cade di preferenza alie signore) di ferroarei a lungo in una hottega o 
magazzino, sia per scegliere accuratamente la merce d1t" ci convenga 
acquistare sia per dis<'uterne il prezzo: c un momento viene in cui 
sembra finalmente stabilito che prenderemo la tal merce al tal prezzo. 
Senonche. di veramente stahilito c'e, sempre per coruune sentimento, 
soltanto questo, che sulla convenienza di quel prezzo a quella merce 
non sia piu ammessa la discussioue. Ma se, prima che la merce t'Ía 
ritirata e sborsato il danaro, ci accada di preferire altro oggetto o di 
rinunciare ad o~i acquisto, il uegoziante protesterà si contro la no-
stra inconseguenza, imprecherà f se questo e il costume local e) contro 
chi g1i fa perdere il tempo, ma non pretenderà che la mcrce sia presa 
e ii prezzo pagato. Altro sarà il suo atteggiamento se, dopo aver pagato 
e ritirato la merce, gli chiediamo di riprenderla, sia pure per l'ottima 
ragione che nel negozio vicino l'al>hiamo vista esposta a prezzo molto 
inferiore: allora, specie in certi ambienti popolari ove la verità sale 
facilmente a fior di pelle, sarà anche capace di dird che se d siamo 
lasciati corbellare ben ci sta ( l ). 
(1) Si capisce che le co9e si svol!ono un po' diversamente, se nel corso del-
resecuzione deU•aecordo la rosa venga ~nessa in rondizione da non poter pio 
essere venduta ad altri eon la stessa fadlità: perciõ, ad es., un nc,;oziante di 
stoffa insiaterà nel chiederci l'autorizzuione a ta~liare dalla pena la lon~beua 
da noi richiesta, e una volta ta!liatala non ammetterà pentimenti. 
16 C.t.PITOLO I, § 3 
Di qui, nella pratica di vari tempi e paesi, certi usi commerciali 
destinati a dare all'accordo una qualche solcnnità che lo renda irre-
vocahile: cosi nelle vendi te di hestiame sul mercato od in fiera, per 
assicurarsi che non abbia ad esservi resipiscenza nel breve tempo 
necessario a ritirare il danaro presso l'alhergatore o a chiederlo in 
prestito al vicino, tma potente stretta di mano alia presenza dei sen-
sale e di tcstimoni documenta la conclusione dei contratto obbliga-
torio, imprimendo davvero agli atti che seguono il carattere di adem-
pimento. 
Se dunque possiamo dire, a conclusione della precedente casistica, 
che anche nel mondo moderno l'accordo delle volontà circa la vcn-
dita da farsi a contanti rapprcsenta in massima non un contralto ma 
semplicemente una fase prenegoziale, e facile rendersi conto di cio 
che storicamente si sia cominciato a parlar di compravendita senza 
che minimamente sorgesse l'idea di un vincolo obhligatorio, ma con 
csclusivo riguardo al simultaneo trasfe-rimento di heni ( merce c 
danaro) ritenuti cquivalenti. L'idea di un contralto obhligatorio ha 
potuto sorgere soltanto piu tardi, quando le esigenze dei commcrcio 
hanno imposto sia l'accreditamento dei prezzo di una mcrce attual-
mente consegnata, sia l'anticipo dei prezzo per una merce da conse-
gnarsi in avvenire, sia ii reciproco impegno a fornire una mer(:<: 
( attualmente non costruita o non matura o non giunta a disposizione 
dei vendi tore) ed a pagarne il prczzo. Anzi la comparazione eh e c i 
e possihile istituire fra il diritto romano ed altri ordinamenti del-
l'antichità mostra che la costruzione giuridica di un contralto ohhli-
gatorio avente lo stcsso nome dell'antico scambio a contanti non ~~ 
indispensabile per raggiungere i fini ultimamente accennati: se i 
romani hanno battuto, prima o poi, questa strada, altri popoli hanno 
ricorso ad istítuti di diverso nome e struttura, ri.scrvando ii nome della 
compravendita al duplice trasferimento che come tale si era pre~;cn­
tato all'ingenua definizione primordiale ( 1 ). 
\1) U11o1 ohbirzione alie idee fin qni accennate e stala già falta, ~on indiscutibile 
arome, dal mio allievo PEZZANA (cArda. ginr.:t, 144, 1953, 23 n. 1), osaervando rhe 
ancbe in caso di vendita a conwnti livi compre83 la mancipatio), i romani non hanno 
diffiroltà ad applíoare, se dei ca110, ]e azioni contratl'Wlli. Mo almeno quanto ol 
diritto romano la pouibilità di far valere mediante l'actio empti le garanzie per 
l'enzione e per i vizi occulti e venuta tardi, mentre era nello !pirito dell'ordina· 
mento che tali saranzie o naecessero dalla lll4ncipatio o fossero ii risu1tato di 
.appo!iti impe!ni; e nel mondo moderno ii principio, generalmente accoho, che ln 
materia di mobili ii po&sesso vale titolo riduce qnelle eventualità al mínimo. 
VENDITA A CONTANTI E CONTRATTO OBBLIGATORIO 17 
Tale e, in particolare, il caso della compravendita (wvi1- r.picr~çl 
dei mondo greco (l), i cui caratteri essenziali, descritti nei se-
colo IV a. C. da un filosofo allievo di Aristoteie, Teofrasto (2), riman-
gono immutati, nonostante Ja molteplicità degli accorgimenti escogi-
tati per raggiungere i piu diversi fini, per tutta l'epoca durante la 
quaie ordinamenti di tipo essenzialmente greco rimasero in vigore 
nelle monarchie ellenistiche (3), e nei processo di unificazione giuri-
dica che fece seguito alia costituzione caracalliana dei 212 finirono 
per infiuenzare anche il diritto romano postclassico-giustinianeo ( 4). 
II principio che qui vige e quello che si usa chiamare della surroga-
zione: che cioe si abbia compravendita soiamente quando nel patri-
monio dei venditore il prezzo prenda il posto della merce, ed inver-
samente nel patrimonio dei compratore. Per stabilire con assoiuta 
certezza questo momento, il mondo greco dà la preferenza a quello 
fra i due trapassi che e ii piu rapido ed evidente, cioe ai pagamento 
dei prezzo, disponendo per conseguenza che, quand'anche la cosa da 
vendere sia in qualunque modo caduta nelle mani dei futuro com-
pratore, ii venditore possa sempre vittoriosamente rivendicarla finche 
il prezzo non gli sia stato pagato. L'accordo delle volontà in vista dei 
futuro spostamento dei due beni rimane in massima fuori della feno· 
menologia propriamente giuridica: soltanto ê possibile preordinare 
una coazione indiretta mediante il versamento che ii futuro compra· 
tore faccia di una caparra ( lippcx~wv ), che in caso di manca to pagamen-
(1) Una ricerca oomparntistica darehbe certo molti altri casi analoghi. Mi 
sia lecito ricordore il diritto musulmano, cui si riferisre l'acuto studio dd prof. 
CH. CHEHATA in cAl Quanün wal iqti811d) (Rivista deli' Università Fuad I in 
Ghizeh), 21, 1951, 455 sgg. 
(2! ln uno squarcio della sua opera 11:spt vÕf!.UlY, cbe con ln speciale inti· 
tolazione 11:apt Qtlf!.~OÀa:!wv si trova riprodotto nel Florilegium di Stoheo, LIV, 20 
(ed. HENSE), Fra Ie molte riproduzioni ricordo quella, largament~ commentata, 
in ARANCIO-Rutz e OuvJKRl, lnscriptiorws Graecae Sicüiae et ir~fimae ltaliae ad 
iw pertinente&, Milono 1925, 240 sgg.: vedi pure l'ampia
discussione dei testo 
nel Iihro già eitato di PRINCSHEIM, 134 sgg. e pa&Jim, e la mia recensione in 
clurn 2, 1951, 287 sgg. 
(3) All'ampia e dotta dimostrazione di questo asserto e delicata, in sostanza, 
la maggior parte dell'opera dei PnlNCSIIEIM, il qua}e ha ripreso il filo già ini· 
ziato, negli anni dai 1909 al 1915, dai compianto PARTSCII ( vedi la mia cita ta 
recension.e, p. 282 sg.). 
(4) Vedi qui di aeguito, al § 9, quanto si dirà a proposito del momento 
perfezionativo dei contralto, e in ispede circa le arre. 
ARANGIO-RUIZ - Comprallendita - 2 
18 CAPITOLO I, § 4 
to dei restante prezzo egli perderà, mentre a restituiria in un multiplo 
( in definitiva in doppio) sarà tenuto chi aveva promesso di vendere e 
non tiene fede alia parola, ma senza che in nessuna delle due parti sorga 
perciõ un diritto, munito di azione, al corrispettivo. Per realizzare 
una vendita a credito occorre fingere che il venditore presti al com-
pratore una somma eguale ai prezzo che questo finge di pagare : 
sicchC in caso d' inadempienza il venditore a·girà non come tale, bensi 
come creditore da mutuo. Analogamente per acquistare un raccolto 
futuro si puõ, ove il prezzo sia da pagare in anticipo, fingere un mutuo 
di danaro con obbligo di restituzione in derrate; od altrimenti si puõ 
dare all'acquirente la veste di affittuario, facendo decorrere l'affitto 
da un momento cosi vicino ai raccolto da comportare ii solo lavoro 
inerente a quest'ultimo, oppure facendo gravare sull'affittante, contro 
tutte le usanze vigenti in tema di affitto, l'intera fatica della cultura, 
o in altre guise piu o meno analoghe. Non gioverebbe all'economia 
di questo corso !'entrare in particolari piu minuti. 
Partcndo, per quel che ci e dato sapere, dalla stessa concezione 
originaria di una compravendita nella quale venditorc e compratorc 
si scambiavano simultaneamente la cosa ed ii prezzo, ii diritto romano 
ha battuto ben diverso cammino: ha cioe trasportato già in epo('a 
assai antica la terminologia dell'emptio venrlitio nell'ordine dellc oh-
bligazioni reciprocamente contratte di pagare ii prezzo e di trasfe-
rire ii pacifico godimento della merce, e in consegucnza ha comidc-
rato i] duplice trasferimento dei beni come adempimento di qucllc 
obbligazioni. Ricostruire le fasi dell'evoluzione che ha condotto a 
questo risultato non e facile, e vari sono i problemi ai quali nei para· 
grafi che seguono potrà esser data soltanto una risposta, oltrc chc 
ipotetica, solo vagamente approssimativa. 
§ 4.- LA VENDITA A CONTANTI DEL DIRITTO ANTICO (LA mancipatio). 
Se ci domandiamo in qual modo la vendita ad effetto reale reci-
proco si facesse nel pio antico diritto romano, una prima (se non 
esauriente) risposta si trova, com'e noto, nel regime della mancipatw. 
Vero e che quella a noi meglio nota e la mancipatio dell'età classica, 
come la descrive Gaio, certamente non piu vendita a contanti; ma, 
checche da varie parti si sia pensato in contrario, l'istituto dell'età 
avanzata porta cosi nette le stimmate della sua struttura qual'era, 
ai piu tardi, al tempo delle XII Tavole, che ben possiamo dire di 
LA m.ancipatio 19 
conoscere, aia pure un po' indirettamente, gl'incunaboli della ven-
dita romana. 
La prima menzione che Gaio fa della mancipatio (I 113) e a 
proposito della coemptio destinata a trasferire da un pater famílias 
a un altro la donna che in manum convenit: 
Coemptione vero in manum conveniunt (scil. feminae) per 
mancipationem, id est (1) per quandam imaginariam venditionem: 
nam adhibitis non minus quam V testibus civibus Romanis pu-
beribus, item libripende, emit vir ( 2) mulierem, cuius in manum 
convenit. 
Ma appena una pagina pm oltre, passando alie persone in 
mancipio e dopo avcr detto che i liberi in potestate parentum, di 
entramhi i sessi, possono e11sere mancipati allo stesso modo dei servi 
( § 117), Gaio dà dell'istituto una piu minuziosa descrizione (3). 
Leggiamo per ii momento i §§ 119-20: 
Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria 
quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Roma-
norum est. E a que res i ta agitur: adhibitis non minus quam 
quinquc testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio 
ciusdcm condicionis, qui libram acncam teneat, qui appcllatur 
lihripens, is, qui manei pio accipit, rem tencns i ta dicit: H UNC 
EGO IIOMINEM F.X HJRE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO, ISQUE MIHI 
EMPTllS ESTO JIOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde acre percutit 
libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii 
loco. - Eo modo et st>rviles et liherae pcrsonac mancipantur: 
animalia quoquc quae mancipi sunt, quo in numero habentur 
(I) Parole non leggibili nel ms. di Verona, ma unanimemente intc-grate 
dagli .editori. 
(2) II manoscritto hn cum: ahri corregge i~. 
(3) II SoLAZZJ, c:St. Riccobono:t, I, 147 sg., ~ urtato da quesla ripeUZione a 
cosi breve distanzo, e qnasi (come subi! o si vedrà) con le stesse parole: per cio 
espunge come glossa, nel § ll3, tntto ii brano dall'integralo id est alla fine, e 
ali' inizio dei § ll9 la frase ut Jupra quoque diximus. Egli stesso rileva, peraltro, 
l'oslacolo derivante da cio che Prisciano (lnstit. gramm. 6, 96) dta Gaio oon 
parole csattamente eguali a qnelle dei § 113, mentre Boezio (ad Cicer. Top. 5, 
28) lo cita ripetendo, con qualche variante che vedremo, ii § 119: rhe a siffaue 
difficoltà io sia molto piu sensibile dei mio insigne collega, e cosa cbe tutti 
eanno, e snlla quale non giova insistere in questo luogo. 
20 CM' ITOLO I, § 4 
hoves equi muli asini: item praedia tam urbana quam rustica, 
quae et ipsa mancipi sunt, qualia sunt ltalica, eodem modo 
solent mancipari. 
La dichiarazione solenne in cui la mancipatio consiste apparc 
fatta da un compra tore: il quale perõ, meutre dichiara (nell'esempio 
dato) di comprar quell'uomo col hronzo e coo la stadera di bronzo, 
si limita poi a percuotere coo un pezzetto o una verghetta di bronzo 
(aes) la stadcra tenuta dai libripen.s, e a dare quell'aes alia con-
troparte come sim bolo di un prezzo che in realtà non ·paga (o non 
paga ~eduta stante ). Da cio ii nome d'imaginaria venditio: col qual e 
Gaio ,;uol dire che un atto originariamente apprcstato a scopo di vera 
compravendita e stato succcssivamcnte adoperato, coo gli opportuni 
adattamenti, per raggiungere un risultato (almeno in via nom1ale) 
diverso - qui ii trasferimento dei potere su persone o cose, qualun-
que ne fosse la causa ( l ). 
Che infatti dietro quelle parole e gesti, dei tutto inconciliahili 
coo una vendita ii cui prezzo fosse da pagare in pecu~tia numerata, 
traspaia una compravendita il cui prezzo dev'essere pesato, e cosa 
di cui nessuno dovrehbe duhitare (2): e per quanto la testimonianza 
di Gaio divenga qui meno decisiva, per non esserc quella di un te-
stimone oculare, non puõ non essere di grande conforto il suo § 122 : 
ldeo autem aes et libra adhibetur, quia olim aereis tantum 
nummis utehantur, et erant asses, dupondü, semisses, quadrantes, 
nec ullus aurem vel argenteos nummm in usu erat, sicut ex 
lege XII tahulantm intcllegere posl!umus: eorumque nummorum 
vis et potestas non in numero erat, sed in pondere posita: nam et 
(1) II &ellfo ~enerale delle espressioni imaginarws e dicis ca!Ua nella giu-
risprudenza romana e stato l'eBO nelle linsoe moderne col parlare di negozio ap· 
parente (~esclúiftJ; la linsua tedesca permette di dare con due sole parole, 
'IWI:hBeformtes Rec}w,esckiift, una nozione piu oeaatta, che, tradotta in italiano, 
nol dire cne~ozio eoatruito ad imitazione di un altro): cfr. RABEL in cZtschr.) 
27, 1906, 290 81! 1 e fra molti altri PuctrESE, SímularioM nei neg. gwr., Padova 
1938. 57 BU-
(2) Non voPio dire coo cio che non ae ne aia dubitato: vedi p. es. infra, 
p. 26 n. 2, ove e dato eempliomnente un campiouario delle varie opinioni af-
fermate in dottriua circa un' ipotetica mancipatio
arcaica tutta diversa, nella 
!truttura o nesli efetti o nell'una e negli altri, da quanto si ricava dalla descri. 
zione di Gaio. 
LA mmtcipatio 21 
asses librales erant, et dupundii bilibres. .. . . Quam ob rem qui 
dabat olim pecuniam non numerabat eam sed appendebat: unde 
servi, quibus permittitur administratio pecuniae, dispensatores 
appcllati sunt (1). 
Come si vede, e richiamato quanto sopra ( p. 11 sg.) si e detto 
circa la storia deJla moneta, Gaio non si riporta aJl'età dell'aes rude 
ma a quclla dell'aes signatum, a quando cioe ii bronzo Iili presentava 
in pani corrispondenti a varie misure di peso: ma si puõ facilmente 
pensare che l'intervento dei libripens e della sua stadera fossero 
stati ancora piu essenziali neJlo stadio affatto primordiale, quando, per 
essere il bronzo ancora grezzo, ii peso non si poteva stabilire che 
volta per volta. Ai detti interventi si e tuttavia ricorso anche nel 
período dell'aes signatum, al fine di constatare la corrispondenza dei 
pani di bronzo offerti come prezzo ai peso che effettivamente avreb-
bero dovuto a vere: in questo senso, di semplice controJlo dei peso 
(e quindi dei valore) dichiarato, la funzione dei libripens porta tal-
volta ii nome di proba tio ( 2). 
All'effettiva pesatura si riporta d'altronde anche un altro ceri· 
moniale, relativo alia solutio per aes libram, da Gaio descritto 
in III 174. Si tratta di un modo solenne di pagamento, che anch'esso 
era divenuto in tempo di pecunia numera ta una imaginaria solutio ( 3) 
e chc serviva ad estinguere, ad es., le obbligazioni nascenti da un 
iudiccttum o da un legato per darnnationem. Dopo le parole ME EO 
NOI\IINE A TE SOLVO LffiEROQUE HOC AERE AENEAQUE LmRA, ii debitore 
pagante aggiunp;eva HANC TIBI LIBRAM PRIMAM POSTREMAMQUE EXPENDO 
(1) Abbiamo dato anrhe qui in rorsivo le porhe parole che nel Veronei't' 
non si leggono, e per le quali accettiamo le piu che probabili con~~:etture dei 
KnuEGER: i punti di sospensione l'Orrispondono nd osservazioni ulteriori sui 
multipli e frazioni dell'usse librnle. 11 BESELER, cScr. Ferrini:. (Milano) 3, 284, 
seguendo il suo costume di attribuire a glosse postrlassiche tntto cio di cui egli 
stesso avrebbe fatto u meno se fosse l'autore delle Istituzioni, pretendeva di ri· 
durre tullo il passo alia frase ldeo autem aes et libra adhibentur, quia olim aere 
pro num.mis zttebantur: et qui dabat alicui pecuniam non numerabat eam, sed 
appendebat. Comunque, se anche attraverso una sedu ta spiritica ( non so vcdere 
altro modo) si provasse che Gaio aveva scritto veromente cosi, cio non toglie· 
rebbe nulla olla portata delle sue paro]~ cirra la storiu dellu mandpatio. 
(2) Cfr. il passo citato in lstituz., 59 n. 1. 
(3) Usata normalmente ai solo scopo della remissione dei d-ebito. II § 174 dei 
libro III si trova anche nei frammenti di Gaio di provenienza egiziana: ma in 
que~ti e mutilo, sirche la fra!N! cbe qui c'interessa non vi e ripetuta. 
22 CAPITOLO I, § 4. 
(SECUNDUJI) (1) LEGEM PUBUCAM: diccva eioê, riportandosÍ ad una 
certa legge, che ai bronzo occorrente per la liberazione bastava una 
sola pesata, prima ed ultima. Naturalmente neppure qui la pesatura 
era ai tempo di Gaio effettiva, anzi anche ii debitore asse percuti( ebat) 
libram eumque da(bat) ei a quo libera(ba)tur, veluti solvendi causa: 
ma non ê dubbio che la frase si riporti ad un tempo nel quale l'entità 
dei debito (o, in caso di mancipatio, dei prezzo) poteva richiedere 
piu pesature, nel qual caso si sarà pronunciata con pienezza di signi-
ficato la frase che in Gaio leggiamo, oppure si saranno pronunciatc, 
l'una dopo l'altra, }e frasi HANC Tffil LIBRAM PRIMAM EXPENDO, HANC 
Tmi LIBRAM SECUNDAM EXPENDO, etc. etc. (2). 
Qualche maggior precisione circa lo svolgimento delle opera-
zioni nell'epoca della imaginaria venditio si ricava da un passo di 
Varrone (de ling. Lat., 5, 163) e da uno di Festo (voce Rodus), da cui 
risulta che nell'occasione della mancipatio si pronunciavano le parole 
RAUDUSCULO LffiRAM FERITO, precisando che ii raudusculum (o rodus) 
era un piccolo pezzo di bronzo, certamente identico al ricordato aes 
di Gaio. L'opinione che queste parole fossero pronunciate dai libripens 
e di gran lunga preferibile a quella che le mette in hocca al mancipio 
dans (3): ma non ê da credere che fossero comprese tra i verba 
sollemnÜI. Nelia capitale, ed in altri amhienti ove le mancipationes 
erano all'ordine dei giomo, vi erano uomini (prohahilmente piccoli 
hanchieri o cambiavalute) ehe per un modesto compenso si prestavano 
a far da libripens, forniti percio dalla stadera e dei raudusculum : per 
rendersi pii.t ntili, costoro avevano imparato a memoria le parole e 
i gesti necessari, e suggerivano ai mancipio accipiens quelle e questi. 
Agli oechi di molti romanisti, ii cerimoniale descritto presenta 
-gravissime incongruenze, anzi ê qualche cosa di mostruoso, di cui 
non si puo ammettere l'esistenza senza ricorrere all'ipotesi che vi si 
aiano fusi, alia meglio e alia peggio, elementi disparati. Stranissimo 
sarebhe, anzitutto, che in no negozio essenzialmente destinato ai 
(1) Parola maneante nel Verooese. 
(2) ·ar. Istitlu~ 395 n. I; nonthe BESELEI in cZtschr.~ 43, 1922, 538 e in 
d'estsehr. Scbalu, Weimar 1951, I, Ia. 
(3) Vedi la dimoetrazione dei THOBMANN, op. dt. a pag. 11 n. 4, p. 7 
in n. e i2. Quesi.O libro e veramente prezio&o per la cura con la quale vi e 
di!eus'o ocni teãto ed ocni atteniamento de lia letteratura circa il tema: non 
altrettanto powo aderire, come ai vedrà, alla tesi atorica (o preistorica) deli' A., 
per quanto grande lia la dourina con la quale e presentata. 
LA mancipatio 23 
trasferimento di un potere da un cittadino ad un altro parlino non 
tutti e due ma uno solo, e per l'appunto non colui che dà ma colui 
che riceve, fenomeno senza paralleli in altri ordinamenti giuridici, 
anzi in conflitto con la stessa terminologia romana dei mancipio dare 
e mancipio accipere, nella quale sembrerebbe esprimersi ii giusto 
concetto che, se una fra le parti dev'essere attiva, tale debba essere 
quella che dà a preferenza dell'altra che riceve. Ma piu grave sarebbe, 
secondo questi critici, ii fatto che la formula comincia con l'affermare 
come attuale I' appartenenza della cosa ai mancipio accipiens: AIO, 
dice questo, HANC REJ.\1 (HUNC HOMINEM, HANC BOVEM, o que} che sia) 
MEAM ESSE EX IURE QUIRITIUM, dichiarazione che, nell'attimo in cui 
viene pronunciata, non risponde a verità (I), in quanto solo a ceri-
moniale compiuto, cioe dopo ~a reale o simbolica pesatura dei prezzo, 
l'accipiens sarà titolare dei proclamato potere. Perciõ la frase che 
segue, e che accenna ai comprare quella stessa cosa, e con la prima 
formalmente in contraddizione: non solo a Roma nell'età di Gaio 
( ed anche prima), ma sempre e dappertutto la compera della cosa 
propria e nulla. A questa argomentazione suggestiva si appop:gia la ten-
denza, diffusa in dottrina, a considerare la m.ancipatio-vendita reale, 
quella da Gaio presentata come primigenia, quale preceduta storica-
mente da una dichiarazione concentrata in quella che e poi diventata 
la prima parte della complessa formula, e che sarehhc stata accompa-
gnatoria di un'occupazione della cosa per forza propria: a detta for-
mula la dichiarazione di voler comprare si sarebbe aggiunta solo in 
un secondo momento. E su analoghe riflessioni sono fondate altre 
ipotesi, per cui le dne diehiarazioni che s' inseguono, quella di esser 
titolari della cosa c quella di volerla comprare, servissero a diversi 
scopi prima di fondersi insieme. Senonche, mentre i tentativi di mag-
gior preeisione non sono finora riusciti convincenti, l'apparente con· 
traddizione non c cosi irreducibile come sembra a prima vista. 
Fra i tentativi di maggior precisione, ii meno arbitrario e quello 
che fa leva su cio che la frase introduttiva si ritrova tale e quale nella 
dichiarazione
dei rivendicanti in giudizio ( legis actio sacramenti in 
rem) (2): qui essa e indubbiamente a suo posto, perche ii processo 
(1) Come decisamente menzognera la condannava ad es. ScHLOSSMANN, ln 
iure cessw und mancipatio, Kiel 1904, 13 sg. 
(2) Cfr. Gai. IV 16. Alia frase in questione fa seguito qui, sempre nella dichia· 
razione deJ rivendicante, iJ complemento !IECUNDUM SUAM CAUSAM. Non e queeto 
CAPITOLO I, § 4 
~'inizia appunto alio scopo di ottenere il riconoscimento di un poterc 
(•he e si in contestazione, ma nell'assunto di chi parla e già in cssere. 
La frase ricompare, naturalmente, in quell'applicazione non conten-
ziosa deli a lt>gis actio che e la in iure cessio (I), affermazionc di un 
potere attuale alio scopo di acquistare, co] favore dei suppol'to avver-
~ario, un potere che attualmente non si ha: anche qui, come nella 
mancipatio, chi si dichiara proprietario afferma cosa momentanea-
mente non vera, e che vera potrà diventare soltanto quando ii ]cgit-
timo contradittore, che in atto e il vero proprietario, ahhia rinun-
ciato a contravindicare; ma qui la falsa affennazione e nclla logica 
dell'atto apparente, ii quale si presenta come l'esercizio di un'azionc 
e da cio trae la propria struttura ed efficãcia. Nascono da qucsti 
confronti due tendenze: Ia prima, pi ii diffusa, alia qual c i o stcsso 
ebhi a fare huon viso (2t, per cui Ia mancipatio sarchhe venuta dopo 
la in iure cessio, e da questa avrehhe tolto di peso Ia prima frase; 
la seconda, piii sparsa e meno decisa, per cui Ia mancipatio !\arehhe 
senz'altro un'applicazione delia rei vindicatio, sorta indipcndcnte-
mente dalla in iure cessio e senza l'intenzione di mettere in csRcrc 
una finzione, ma per dare all'acquisto, benche fatto a ti tolo ri i ('O UI· 
pravendita, l'aspetto, caro ai primitivi, di un atto di forza. 
Ma alia derivazione della mancipatio dalia in iure cessio oHta 
la coruiderazione che quest'ultima poteva realizzare, data lu Hua 
struttura, un solo trasferimento, mentre Ia compravendita ne csi~~:c 
due, quelio della merce e quello dei prezzo: ne e facile aeccttare 
J'ipotesi di una duplice in iure cessio, l'una dai venditore ai com-
pratorc e l'altra in senso inverso, perche non si vede in t:hc modo 
l'uno dei due acquisti si potesse, come sarehbe stato necessario, con· 
dizionare all'altro (3). 
ii Iuogo d' indagare intorno ai signifirato di queeto romplrmento: ma a me ~rmhra 
sugge$lÍva la corrispondenza che semhra esistere fra esso e la seronda parte .Jdla 
manciJJalio, ove l'emptio e prorlamata appunto in quanto cau@a dell'ar<iUÍsto. - Per 
l'antica rei vindic6tio vedi l&tituz., Il5. 216. 
II! Gai. II 24. 
12) l!tituz., 200 n. 2: Ai guardi perô alia ri1crva ('he nelle ultime edizioni 
rhiude la nota citata. 
131 f: noto che anche in díritto dassico a\•anzato la i. i. c. era uno di quegli 
actw legítimi che non ammettevano condizioní. 
D'altra parte, M fosse vera la precedenza deli' i. i. c. rlsrJetto alia m., hiso-
~nerebbe ammetttre che anche Ie potestà familiari alie quali qnesta si trova 
applicata si acqui&tauero in origine con una finzione di proce3so. Ma per·che, 
u mancipatio .,. 
-' 
Quanto ai rapporto, da varie parti sottolineato, fra mancipatio 
e vindicatio, lo si puõ dire in certo senso evidente: se la dichiarazione 
con cui s'inizia la prima e identica a quella con cui s'inizia la secon-
da, cio vorrà pur dire che i romani hanno voiuto impostare l'uno 
e l'altro atto giuridico, compravendita a contanti ed esperimento 
dell'azione in rem, su un'identica ed eucrgica affermazione dell'ap-
parteneuza della cosa ai dichiarante (I). Se in questo senso, ad es., 
ii Betti ha definito già da gran tempo (2) la mancipatio come una 
vindica tio stragiudiziale, oguuno dev'essere disposto a sottoscrivere; 
ed egualmente sottoscriverei alia formula <lei Kaser (3), per cui la 
mancipatio e «Un atto di apprensioue forma}c e pubblico», identico 
a quello che si compie intentando l'azione. Ma resta che l'atto di 
apprensione dei mancipio accipiens non ba niente a che fare col 
processo; e quando, pur riconoscendo che l'atto di apprensioue e 
qui collegato coo un pagamento eseguito a s~·opo di sl'amhio, c l'he 
pertanto si tratta dai punto di vista economico di una vendita, lo 
stesso Kascr aggiunge che giuridicamente vendita non (>, e che la 
I'OnlOla portata come prezzo e giuridicamentc un riscatto pagato 
daJI'accipÜ'ns per evitare la contrnvindicatio dei dans, direi ch'cgli 
nllora, in materia di coemptio e di enuuu-ipatio, ove l'esigenza di pagare un 
prezzo cffettivo non rirorreva, si sarehbe abbandonata la forma primigt•nia per 
ricorrt>re n quelln, certamente meno adattn, della mancipatio? 
La rongettura di una doppia in iure ces.,io. delln rosu e dei prezzo, ehe qui 
ho combattula in relazione alln struttura stessa dt>lla vt>ndita, troverebb,. un 
ulteriore ed insormontabilc ostarolo se fosse veru 1' ipotesi, sostenuta da pm 
parti e ripres:1 ultimamente tlal KAsER lcZtsrhr,J> 68, l9:il, U7 Sftg.), per rui la 
vindica tio si sarebbe applirata in orittinr soltnnto alle re.s manei pi ~dr. infra, 
p. 39 n. I). 
(I) V e di anrhe l'ulteriore avvu·m.mu•nto ndomhruto supra. p. 23 n. 2. 
(2) Nel cFilangieri), 1915, 321 Sftg. Cito r in8iftnC roll('gU come qudlo rhe, 
a mia sdenza, e stato H primo a trarrc qursta illazion(' sia dali' id·entità della 
formula, sia dali' etimologia di vindicare t da t•im dicere): ma osservazioni simili 
sono stute piu volte ripetute, forse amhP da stutliosi fhc ignomvano lo ~tudio 
dei Betti. Vedi principalmente, fra i piu rerenti, NoAJLu:s, nelle Répétitions 
écrites de dr. rom. approfondi Nlative al suo t•orso parittino 1938·39, dedirato 
aUe XU Tavole (spee. a p. 114 sgg.: nell'opern po5tuma Fas et ius. Par. l'HB, 
una ripresa d·el tema e preannundata piu volte, mnssimc a p. 46, ma ln morte 
impedi all'A. di sviluppare su quel punto le idee p;ià e~11resse nt-1 corso). 
(3) cZtschr.:. cit., 175 sg., col rirhiamo nl piu nmpio tentativo di dimostrazione 
dntone nel libro Eigentum und Besitz im ãlteren rom. Recht, Weimar 1943, 
107 sgg. 138 sg. 
26 CAPITOLO I, § 4 
si mette fuori del1a realtà, o almeno fuori di ogni visibile o dimostra-
bile realtà, posto che contravindicare si puõ soltanto nel processo (I). 
lnsomma, direi che la comparazione fra i due formulari non puõ 
dare pio di quello che altrimenti si ricava dalla valutazione isolata 
di quello della mancipatio in relazione alia forma mentis che si rispec-
chia nell'antico diritto romano, e che c tanto diversa dalla nostra ( 2). 
(1) Egualmente ostico mi riesce ii procedimento del NoAJLLES (Répétitions 
titt., ll6 sgg.), che e in un certo !enso I' inverso di quello segui to dai Kaser: 
per ii N., infntti, come l'affermazione di diritto dei rmmcipw accipiens era desti· 
nata a ereare ii diritto vantato, cosi doveva essere anche nella legis actio sacra-
menti. Per conseguenza, andrebbe attribuita a quest'ultima una funzione originaria 
ben diversa da quelln che conosciamo attraverso la descrizione di Gaio e degli 
altri scrittori classici. Qui il compianto autore faceva leva sul largo conoetto di 
nwncipi.um posto e sviluppato dai DE VJsscuEn iin/ra, p. 34), per giungere alia 
ronseguenza che mancipatio e legis actio sarebbero nate non nell'ordine d' idee 
dei trasferimento I le potestà familiari sono infatti intrasferibili) ma della crea· 
zione ex novo. Qual-che cosa di ~omune puõ essere rilevata fra tale ordine d' idee 
e quello di Husserl (su cui vedi la nota seg. in fine): i o trovo, peraltro, che per 
raggiungere il cthema probandum> il N. avrebbe dovuto completare la catena 
della sua argomentazione con un altro anello, cioe con la congettura (non meno 
arbitraria delle altre) di un impiego originario della legis actio nella sola direzione 
non contenziosa, nel senso che la in iure cessÜJ fosse anteriore al processo di 
proprietà. 
(2) II rapidissimo
esame che precede mi e parso doveroso in confronto 
d' ipotesi storiche che, movendo dalla struttura stessa dell'atto e perciõ ponendosi 
su un terreno solido, sarebbero potenzialmente adatte a portare qualche luce 
sui problemi storici in discussione. Molto piu mi toccherebbe scrivere se volessi 
esporre minutamente tutte le altre opinioni avanzate in dottrina sulle origini 
della mancipario, e fare di ciascuna anche la sola critica interna. 
Cosi il THOUUNN, op. cit., rieonnettendo la prima parte dei cerimoniale con 
la festuca usata per toccare la cosa nella rei vin.dicatw e da Gaio considerata 
come símbolo della lancia, vede in essa l'espressione di un popolo, portatore 
appunto di lancia, presso il quale l'acquisto dei beni si sarebbe identificato con 
l'occupazione militare, e tale caratteristica crede di riscontrare negl' immigranti 
indo3ermaniei, mentre la seconda parte dei ~rimoniale si riconnetterebbe alia 
diffusione della stadera -e dei bronzo, rispettivamente come strumento e come 
simbolo di acquisto, nelle popolazioni italiche preesistenti. - Particolari etnologici 
a parte, l'anteriorità storica della dichiarazione di v o ler comprare ( 2a parte dei 
formulario) rispetto a quella di es!Cre proprietario (1• parte) e fra le argole 
ipotesi dei MEYUN ( riassunte da ultimo nell'articolo Pf!l'iculum est emptoris. 
eatr. dai volume J' om Kauf noch schweizerischem Reclu [Festschr. Guhl], Zurigo 
1950, 23 sn.): cfr. pià ampiamente infra, p. 51 sgg. - Con maggiore audacia 
il LÉ'fY·BarHL (Quelques problemes du tres ancien dr. rom., Parigi 1934, 
139 su.) parte dalla conrettura che nell'ordine cronologico la m411Cipatio sia stata 
u maneipatio 
Cosi ii fatto che nel formulario prenda la parola uno solo, e 
precisamente non quello che aliena ii suo potere su una persona od 
una cosa, ma quello che l'acquista, corrisponde ad una posizione 
mentale che presso i romani e costante. Già depone in questo senso 
preceduta dai nexum, e in questo vede un prestito non di danaro ma di animali 
da tiro e da soma: nel ri ceve r li in prestito (per restituire altri animali) il debitore 
avrebbe avuto dal creditore un pezzo di bronzo, símbolo de1la personalità estranea 
incombente sopra di lui obligatus, e al creditore avrebbe restituito lo stesso 
lingotto al momento della solutio: sorta piu tardi, insieme coo la moneta (aes rude), 
la compravendita, quel pezzo di bronzo sal"ebbe stato ancora consegnato dal 
dans all'accipiens, ma da questo immediatamente restituito, per evitare la nascita 
dell'obbligazione (cio che non avrebbe dispensato, peraltro, dall'effettiva pesa tora 
dei prezzo). - Anche per ii BESELER (Beitr. z. Kritik der rõm. Rechtsquellen, 4, 
1920, 106 sgg.; cZtschr.» 45, 1925, 428 sgg.; Opora, Lipsia 1930, 48 sg.) I' idea dei· 
l'obbligazione (nexum) precede quella della mancipatio come vendita: ma il 
nome originado di mancipium (da manum c{lpium) sarebbe dato ad una stretta 
di mano per c ui l'una delle parti ( quella eh e nel cerimoniale gaiano ta c e) legava 
a se come un ostaggio la controparte: nel caso della nuzncipatio • vendita, ii 
vincolo dovrebbe identificarsi con la garanzia per evizione, ma a detta del 
Beseler il cerimoniale e tardivo, mescolanza di quello della in iure cessio con 
altro ·escogitato al fine della vendita a contanti. - Il fatto che nella espressione 
deoemvirale nexum numcipiumque la parola indicante il vincolo obbligatorio ha 
la precedenza sollecitõ anche la fantasia dei rompianto Koscn.,KER (in una rela· 
zione al Congresso di diritto comparato tenuto a Londra in Agosto 1950, relazione 
alia quale assistetti anch'io e ii cui contenoto e ora riassunto da KASER, cZtschr.» 
cit., 177 in nota): la congettura ch'egli ne trae e che in un primo momento l'atto 
librale contenente la pesaturà dei· prezzo abbia semplicemente obbligato il 
venditore, creando nel compratore un ius ad rem, il quale ultimo sarebbe 
divenuto ius in re con l'atto solenne di apprensione ( vedi ora Eheschliess!Uig 
und Kauf 1Ulch altem Rechte, estr. cArrhiv Orrentálni> 18, 1952, nt. 97 a 
p. 288 sgg.). - Altri invece, e già da tempo (v e di principalmente STINTZING, 
Ueber die mancipatio, 1904, 10, e Nexum mancipiumque, 1907, 48 sgg.), ha soste· 
noto, in contrasto con la dirhiarazione di Gaio, che la mancipatio non e mai 
stata una vendita reale ma sempre imaginaria, essendo nata quando la pesatura 
dell'aes aveva già eessato di aver luogo. - Il VON LuEBTOW (cFestschr. Koschakoen 
2, 126 sgg.), seguendo una traccia già segnata dallo JHERINC (Geist des rõm. 
Rechts, 5, 540 sgg.), crede per parte sua di dover risalire dalla mancipatio a scopo 
di vendita ad on impiego d·ell' istituto in regime di baratto, e suppone per tale 
epoca il concorso di doe mancipationes, in ciasruna delle qoali 1' emptus esto 
si sarebbe specificato con I' indicazione della cosa ricevuta in rambio; onde 
l'ulteriore ipotesi di una fase intermedia ove alia mancipatio della merx (acci· 
piens il compratore) avrebbe fano seguito quella dei prezzo (accipiens il vendi· 
tore). - Altri, come lo HussERL (cZtschr.» 50, 1930, 478 sgg.), incantato da una 
visione per cui in una remota antichità non sarebbe ancora apparso il conoetto 
dello scambio di beni ma tutto si sarebbe riportato alia eondizione delle persone, 
28 CAPJTOLO I, § 4 
la ~;:tessa divu.lgazione c ver!!ati.lità della iu iure cessio: ahhiamo detto 
che questa fonna si giustifica pienamcnte movendo dalla finzione di 
un processo, ma e certo che in cosiffatta finzione i romani si sono 
adagiati in u"na misura che non trova confronto altrove: si pensi, ad 
es., che Je servitu urhane e l'usufrutto si costituiscono fra vivi esclu. 
sivamente con J'in iure cessio, e chc i1 modo normale di manomettere 
fra vivi ii proprio servo, atto che si direhhe sovrano per eccellenza, 
si riduce formalmente ad una sopportazione dei dominus in confronto 
di quel quivis de populo che asserisce la libertà deli' homo (1 ). E 
i modi di acquisto della proprietà e degli altri diritti assoluti non 
sono i soli ad illustrare questa tendenza. II contralto letterale ( nomen 
transscripticium ), qualnnque sia ii modo di stahilire agli effetti deli a 
prova l'acquiescenza dei dehitore, consiste nella sua struttura formale 
in una dichiarazione scritta dei solo creditorc: scrive colui eh e obligat, 
che cioe crea a carico dell'altro l'obhligazione, non, come a noi par-
rebhe naturale, colui che si ohhliga. E lo stesso si e potuto ultima-
mente stahilire nei riguardi dei negozio che ohhliga ii convcnuto a 
presentarsi in giudizio (vadimonium), e che si e rivelato esserc essen-
zialmente un atto unilaterale dell'attore (2). La stessa VPrborum 
vede nel danaro pesato dai übriperu il prezzo d.el riscatto dovuto dall'accipiens 
per euersi arbitrariamente impadronito della cosa, la quale, peraltro, gli sarebbc 
definitivamente acquistata .oltanto con l'usucapione ( quest'ultima conrezionc rito r· 
na anche presso altri scrittori, ma in base a diverse e piu romplirate aqwmrn-
tazioni, alcune delle q112li vedremo parlando ai rap. VI dell'auctoritas). 
II llorilegio che ho dato si potrehbe facilmente arrirchire, anrhe solo attra· 
veno le dtazioni offerte dai ricordati autori. Ma, a parte rhe rio non converrebbe 
ad un corso che tradizionalmente prende nome dalle Pandetl'e, vorr·~i l'he mi 
fosse consentito di e~primere ii mio rammarico nel vedere speso tanto fe1·vore 
d' iup:ep:no in una mera ri cerca di possihilità, neesuna delle quali ha que! mínimo 
di appo~tgio docomentale I parlo di docwmntazione nel senso piu largo possiÍJile) 
rbe permetttrebbe di rironoscere e graduare le probahilità. Qui riasrun autore 
5e(:Ue la propria visione, !'t'nza pouibilità d' inrontri &e non rasuali, sirrhe la 
btica dei prede('!euori non gioYa ai succes~ori nemmeno nel senso di fornire 
un ponto di altacco: e dove non e progres;o io temo proprio che non si possa 
neppur parlare di conosl"enza.